行为失范及其法律调控，本文主要内容关键词为：法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国正处在由计划经济向市场经济转换的历史时期。在新旧体制转换过程中，存在着法律之间互相排斥、互相冲突而导致的法律“真空”现象，由此引发了许多缺乏法律约束与规范的“失范行为”。行为失范的增多，干扰着我国社会主义市场经济体制的构建，影响着社会主义民主政治的建设。在体制转换过程中，对这些失范行为进行探讨，找出它们存在的原因，正确界定它们的属性，并进而有效地调控这些行为，具有极为重要的意义。本文试就这些问题进行粗浅的探讨。
一、行为失范的含义及其认定标准
行为失范是指行为失去法律的规范或处于法律规范调整范围之外的情况（事实上这种行为应由法律进行规范）。它与行为越轨和行为偏差有着重大区别。行为越轨是指行为被社会成员判定为违反其社会准则或价值观念的状况。而行为偏差则是指行为与社会规范相违背或相偏差的非规则状态。显然，行为越轨与偏差都是已被定性的负面状况，而行为失范则是未确定的情况，有待于我们进一步分析、认定和调控。
失范行为有三种发展趋势，即或变为合法行为，或变为违法行为，或变为游离于合法行为和违法行为之间的“中性行为”。这就要求我们对其进行正确的认定。如何对行为失范进行认定呢？笔者认为，应从以下几个方面入手。
首先，我们对失范行为进行认定时，一定要坚持“三个是否有利于”的评价标准。如果一种行为合乎“三个有利于”的标准，一般就应当视为合法的，法律就应当允许；如一种行为违反“三个有利于”的标准，就视它为非法的，法律就应当禁止。
其次，要选择以维护市场经济秩序为特征的法律标准为主要认定标准。以维护市场经济秩序为特征的法律标准，具体来说是自由经济、公平竞争、诚实信用三大原则。第一，根据自由经济原则认定失范行为。自由经济原则旨在保障最大限度地发挥经济活力，提高经济效益。根据此原则认定失范行为，首先要认定某一行为是否为市场经济活动所必需的经济行为。其次，要认定这一行为是否妨害他人经济活动，侵犯他人利益。第二，根据公平竞争原则，认定失范行为。公平竞争原则要求主体处于平等地位，具有均等机会，违反了此原则，就是侵犯了他人的权利与机会，就应用法律加以禁止和惩罚。第三，根据诚实信用原则，认定失范行为。诚实信用原则要求主体在经济活动中重承诺，讲信用，不欺诈别人，不施害别人。考察某种行为是否违背诚实信用原则，主要看其是否运用欺诈手段损害他人利益。
再者，我们对失范行为进行认定时，应坚持从现行法律规范、司法解释出发，采用发展的眼光，联系主客观两方面的情况综合衡量。如为了充分适应工农业发展融通资金的需要和尽量实现动产的担保功效，将会出现以设动产抵押、信托占有等为主要形式的动产担保行为。这些行为在《动产担保交易法》出台前处于“失范”状态，我们对其进行认定时，就应以现行的《证券交易法》等有关交易方面的法规和司法解释为依据，用发展眼光来看它是否有利于市场经济体制的构建，是否有利于社会生产力的发展。显然，这些不转移占有的动产担保行为有利于市场经济体制的培育，有利于社会生产力和人民生活水平的提高，应视为合法行为，故应尽快制定出《动产担保交易法》对其加以明文确认。
最后，对失范行为进行认定时，还应以道德规范和纪律为其辅助工具。我们强调法律规范的作用，并不是否认道德、纪律的约束，恰恰相反，在对失范行为进行认定时，应同时考虑道德、纪律等非法律规范的作用。如对“迁徙”行为，目前就基本上处于“失范”状态，如何对其进行认定呢？我们除了依据户籍法规和有关规定，还必须考虑到人们的传统习俗等其他因素。
二、行为失范的原因
法国社会学家埃米尔·杜尔凯姆指出，失范是社会结构在转换过程中所引起的负值现象。社会结构解体，越轨行为增多；社会整合加强，失范的越轨行为减少。”①当前，我国正处于新旧体制转换过程中，新的行为与观念和旧的行为与观念相互摩擦和冲突，致使大量的行为失范。笔者认为，造成这种现象的原因主要有以下几个方面。
第一，从法律与经济的关系方面看。马克思主义认为：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”②法律是由经济基础决定的，法的产生、本质、特点和发展变化，归根到底是由经济基础所决定的。由计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变，是整个社会的全面转型，是一场重大的社会变革，这场变革将触及到社会生活、经济生活的方方面面。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，经济活动领域的日趋拓展，法律所赖以存在的经济基础发生了很大变化。而任何法律规范一经颁布生效，就应在一定时期内保持相对稳定，不应任意更改或废弃。加之，新的法律的制定要有一个过程。这样就使法律规范与其赖以存在的经济基础发生了“错位”。这种错位滋生了许多法律规范不到和法律难以规范的“法律盲区”，为行为失范提供了空间和时间。所以，从经济方面来说，行为失范乃是经济关系的变迁、社会结构的转轨、法律的滞后、法律调整的空缺而引起的。
第二，从法律与政策的关系方面看。政策与法律的不协调，是行为失范的重要原因。党的政策是党的行动依据和准则，是党对社会主义市场经济建设和社会主义民主政治建设的重要领导方式。在新旧体制转换过程中，政策正处于形成和完备之中，常常伴生出与法律的矛盾。法律与政策的不一致，使得有些行为进退维谷，有些行为各行其是，既无法律规范，又无政策约束，从而使之失去规范。
第三，从法律与道德、宗教等其他上层建筑组成部分的关系方面看。首先，从道德方面来说，由于道德和法律在调整范围和调整效力等方面的差别，形成了法律和道德之间的不协调。这种现象在体制转换过程中表现得非常明显。由于体制的转换，社会经济生活条件的变迁，人们的价值观念和道德准则相应地发生了变化，对一些社会现象和社会行为的评判准则也有了改变。有些行为符合道德准则，但有悖于法律规范；有些行为以前符合道德规范，但却违背现时的道德准则，如此等等。这种道德和法律的冲突、道德和道德的矛盾，使得大量行为失范。其次，从法律与宗教关系方面看，宗教是支配人们日常生活的自然力量和社会力量在人们头脑中的歪曲、虚幻的反映，其本质是反科学的。由于宗教思想与科学世界观的根本对立，由于宗教和法律之间的不和谐，必然会出现一些乏范领域，在这些领域之中有些行为符合宗教教规，却违反了法律规范；有些行为符合法律规范，却违背宗教教规，这些行为在法律和宗教之间进退，最终变成失范状态。
第四，从法律机制运行状态方面看。法律机制运行的不和谐乃是行为失范的根源之一。首先，行为失范是由于立法不完善所致。在新旧体制转换过程中，由于种种原因，存在着“立法真空”或“立法漏洞”的现象，因而有许多行为本应纳入法律调控的范围而没有纳入，这些行为也就成了失范的行为。其次，司法本身的局限性，也为行为失范提供了空间。主要有以下几个方面的原因：1.司法人员业务素质差，思想水平低，对法律缺乏准确的把握，对事实行为不能正确地衡量，把应当用法律来调控的行为置于法律调控之外。2.司法解释混乱，司法中地方保护主义严重，制肘过多，使得某些行为处于失范状态。3.司法监督机制不健全，司法人员徇私舞弊，人为地为行为失范创造了条件。再次，行为失范是因为法律调整的范围本身有一个“极限”。人们的行为极其广泛和多样，法律受其自身特征和调整功能的限制，只能对其中的某一部分行为进行调整。而且，要对行为进行法律调整，首先又必须对行为的“可能空间”有所把握，但由于客观条件的限制，立法者有时无法对行为的“可能空间”作出预测，也就无法对其进行法律调整，从而使这些行为处于失范状态。
第五，从法律文化层面来看。行为失范是我国体制转轨过程中一种不可避免的法律文化现象。美国社会学家罗伯特·K·莫顿将“失范”称为“文化结构中的一种断裂”③，是社会结构的变化造成价值观念转换，而使人们行为方式不能符合旧有文化价值观念。”我国当前的行为失范从文化角度来说，就是一种法律价值观念转换所带来的断裂现象。当前，有些符合市场经济规律的观念与行为已经产生然而尚未为法律所吸收，适应计划经济操作的思想与行为已经过时而尚未为法律所排斥。这种法律价值观念的矛盾与冲突或造成法律的缺乏或造成法律的含混，从而导致行为失范。
从以上分析可以看出，行为失范是由多种原因造成的，法律和经济的错位是其深刻的经济根源，法律机制本身运转的不协调是其主要原因，法律和政策、道德及宗教的矛盾和冲突是影响行为失范的重要因素。
三、对失范行为的法律调控
失范行为的出现只是暂时的和相对的，随着法制的健全和法治的完备，失范行为会逐渐被认定为合法行为或违法行为，受到法律的规范。当然，随着社会的发展、变化，又会有许多新的失范行为出现。为了使整个社会处于一种和谐状态之中，为了保证社会主义市场经济体制和社会主义民主政治顺利建立起来，就需用社会规范特别是法律规范对其进行社会调控，用普遍性标准建立起适应社会发展所需要的社会秩序。
笔者认为，对失范行为的法律调控应包括两个方面：其一，采取各种法律举措减少行为失范的时空，堵塞滋生行为失范的漏洞；其二，对于已经失范的行为，在对其准确认定的基础上，采取不同的模式对其进行调控。
首先，采取多种措施，减少行为的失范。第一，科学地对社会经济生活的发展进行预测，实行超前立法，控制产生行为失范的时空。法律具有相对独立性，可以在对经济发展趋势进行预测的基础上创制调整未来社会关系的新的法律规范来引导经济的发展，实行“先规则，后市场”，减少“法律盲区”，使社会主义市场经济规范有序，从而有效地抑制行为失范。第二，适时将政策转化为法律，实行法制一元化，协调法律和政策的关系，消除行为失范的氛围。第三，法律、道德和宗教的协调一致，是减少行为失范的又一举措。法律和道德、宗教的协调，消除它们之间的矛盾和冲突，使它们成为一个和谐的有机统一的调控人们行为的规范体系，阻止行为失范。第四，普及社会主义市场经济的有关知识，加强普法教育，消除失范行为产生的文化土壤，乃是消除行为失范的深层举措。第五，健全社会主义法制，完备法治乃是阻止行为失范的主要措施。1.完善立法，尽可能把事实行为纳入法律规范、调控之中。2.强化执法功能，完善执法环节，提高执法者的业务素质和以社会主义市场经济建设为中心的法律意识，使执法活动规范运行，控制行为失范。3.及时制定、补充法律规范，适时地发布司法解释，缩小行为失范的空间。4.健全法律监督机制，预防司法人员徇私舞弊及其人为地酿生失范行为。
其次，对现实存在的失范行为，依其被认定结果，从以下几个方面进行法律调控：第一，对被认定为合法行为的部分，实行合法激励模式予以调控。对合法行为，我们应运用现行法律规范或制定新的法律规范对其进行激励和保障，使其成为法律规范所要求和期望达到的行为，具体来说，就是：1.以法律确认，强化这些行为的价值观；2.用法律分配这部分行为主体所需要的资源；3.用法律规范为这些行为提供有效的行为模式。第二，对被认定为违法行为的部分实行惩罚模式予以调控，否定其存在价值。1.用法律规范明确规定违法行为的应然耗费量，对其主体给予相应的资源剥夺。这种惩罚性的法定行为耗费量，不仅包括一定数额的财产，而且包括一定期限的人身自由和一定荣誉的剥夺，还包括丧失某些合法工作选择的机会。通过这些措施，迫使违法犯罪的主体改弦易张，再不敢重复违法犯罪行为。2.对违法行为进行惩罚时要注意“度”。3.要重视惩罚后的宣传教育工作，做到“杀一儆百”。4.应特别注意预防工作，搞好综合治理，防患于未然。第三，对暂时游离于合法与违法行为之间的“中性行为”进行监督控制的模式，视其发展趋势和存在价值，再对其进行认定。
注释：
①③参见［美］杰克·D·道格拉斯、弗兰西斯·C·瓦克斯勒著张宁、朱欣民译：《越轨社会学概论》，河北人民出版社，1987年版，第37页“表1”第57页。
②《马克思恩格斯全集》第4卷，第122页。