我国当前刑事证据的误区和盲区，本文主要内容关键词为：盲区论文,误区论文,证据论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D918.9 ［文献标识码］A ［文章编号］1674－1226(2013)03－0309－05
证据是法制社会的基石，也是司法实践之本。近些年来，无论是司法机关还是大众媒体，无论是立法导向还是错案曝光，证据问题一直是热点和焦点。我国有关刑事证据的权威界定，目前主要来自刑事诉讼的相关法律。
建国以来，我国分别于1979年颁布了刑事诉讼法，即1979年全国人大首次颁布《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称1979年《刑诉法》)，并于1997年、2012年两次对刑事诉讼法进行了大修改，即1997年全国人大颁布《中华人民共和国刑事诉讼法》修正本(以下简称1997年《刑诉法》)[1]，2012年全国人大颁布《中华人民共和国刑事诉讼法》最新修正本(以下简称2012年《刑诉法》)[2]。笔者专门对三部《刑事诉讼法》中证据的章节中条款和文字的数量进行了比较，结果发现，1979年《刑诉法》有关证据内容7条，共672个字符；1997年《刑诉法》有关证据内容8条，共785个字符；2012年《刑诉法》有关证据内容16条，共20415个字符。不难看出，刑事诉讼法的每次修正，至少在篇幅上都有明显增加。2010年，我国两院三部联合颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)，对证据采信问题从理论概念到实践操作都进行了更为详尽的规范。充分体现了我国理论界和实务界多年来对证据的认识不断在发展和深化。
但是，实践中司法人员对证据的认识和把握，远比理论上的界定和规定复杂得多，也困难得多。我们对证据的理论认识和实践操作，都存在着某些误区和盲区。为此，笔者根据自己的实践体会，从证据的理论和应用角度谈谈自己的粗浅管见。
一、刑事证据的误区
笔者所讨论的刑事证据误区，特指我国现行的涉及刑事诉讼的相关法律中，与证据有关的理论界定和认识方面存在的问题。主要包括证据类型的划分、口供证据的误解以及证据的唯一性和排他性三个方面。
(一)证据类型的划分
划分和分类是一种逻辑学方法，是认识事物内在规律的一种手段。划分有三条基本规则，第一，划分必须相应相称，即各子项的外延之和等于母项的外延；第二，划分依据必须统一，即同一层次的划分只能依据一个标准；第三，子项不得相容，即各子项外延之间不能重复。[3]证据类型的划分是根据证据本身的各种特征，从不同角度做出各种不同的归类。在学理上常见的证据分类有四种方式：(1)根据证据材料的来源的不同，证据可分为原始证据和传来证据；(2)根据证据的证明作用是肯定还是否定犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，可以把证据分为有罪证据与无罪证据；(3)根据证据事实的表现形式，可以将证据划分为言词证据与实物证据；(4)根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。[4]
我国刑诉法对证据类型划分的主要根据是证据内容的表现形式。1979年《刑诉法》有6种类型，1997年《刑诉法》有7种类型，2012年《刑诉法》有8种类型。虽然这样的类型划分限定清晰明了，也符合证据法定的属性原则，但却存在明显的逻辑问题。以2012年《刑诉法》为例，对证据进行了8种类型的划分，即“(1)物证；(2)书证；(3)证人证言；(4)被害人陈述；(5)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(6)鉴定意见；(7)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；(8)视听资料、电子数据”。这样的划分至少违背了两条划分规则。一是划分依据不统一，“物证”和“书证”是按照证据的自然属性划分，而“证人证言”、“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”等则是按照证据的来源属性划分；二是子项重合，“证人证言”、“被害人陈述”和“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”同属言词证据；而“书证”与“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”外延上也有重合之嫌。
另外，如果不从逻辑学划分而从枚举法考虑，这样的证据排列也同样难以成立。比如医学检验报告、医疗诊断、法庭调查记录、特殊情况说明等均是证据的常见类型，但2012年《刑诉法》中并没有加以罗列。事实上，证据的形式很多而法律的篇幅有限，不可能也没有必要穷尽所有的证据类型。从这个意义上来说，笔者认为，诉讼法如果采用传统的证据理论上将证据分为三大类，即言词证据(人证)、图文证据(书证)和实物证据(物证)，既符合逻辑规则，也显得高度概括且简洁明了。随着社会的发展，新修正的《刑诉法》可以考虑将“电子证据”作为第四种证据的大类型添补。法律如果需要对言词证据、图文证据、实物证据、电子证据等做出法定的进一步内涵和外延限定，完全可以通过司法解释来实现。
(二)口供证据的误解
在1979年、1997年和2012年颁布的《刑诉法》的3个版本涉及证据内容一章中，有一款条文一字未改(仅增加了一个标点)，即“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚(1979版第35条、1997版第46条、2012版第53条)。暂且不论实践中如何认识和把握，逻辑上该条文似乎就存在明显的漏洞。在《刑诉法》的条款中，前面已经明确将“犯罪嫌疑人、被告人的供述”作为证据的类型之一，既然要重证据。当然意味着要“重”所有的证据，而无法将作为证据之一的“口供”排除在外。显然，这样的表述违背了逻辑同一律的规则。既然证据的类型包含着“口供”，否定“口供”，岂不同时也否定了证据？另外，按照法定的原则，“口供”的证据“不能轻信”，是否意味着其他的证据就可以“轻信”呢？2012年《刑诉法》第53条中，对如何界定“证据确实、充分”就有明确规定“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。这就表明，任何证据的利用，都要经过查证属实，显然都不能轻信的。更有甚者，我国最早在1979版的《刑诉法》中就有了“重证据，不轻信口供”的法律规定，但直至今日，在某些审讯和羁押犯罪嫌疑人的场所依然高高悬挂着醒目的“坦白从宽，抗拒从严”宣传标语，从不能轻信口供的法律规定，到迫切需要口供的办案心情，反映出我国司法实践中司法人员矛盾交错的心理。
尽管笔者不清楚在国内外司法实践中，检察官“零口供”起诉和法官“零口供”定罪的案例比例究竟有多少，但笔者很清楚，口供在案件侦查阶段是极为重要的，多数情况下可能是不可或缺的。且不论理论上口供属于直接证据，证明力大于属于间接证据的物证；口供对于侦查人员来说，起码有两大价值，第一，口供可能是“产生”关键证据的唯一来源，比如案犯藏匿的尸体、工具、赃物等证据，没有口供就等于没有机会获取关键性的证据；第二，口供是印证犯罪的证据，犯罪行为遗留在现场上最多的，并不是物证和书证，而是不属于法定证据的各种痕迹，这些痕迹一方面可以被我们用来印证口供的真实性，另一方面，真实的口供自然就构成了证据链的关键环节。遗憾的是，由于实践中不少的口供属于通过刑讯、逼供、诱供获取，继而轻信口供导致错诉错判案件的发生，于是，口供就成了万恶之源，不少人谈“供”色变，口供俨然成了一桶“先天”脏水。但真要如此，我国《刑诉法》中把口供从证据的类型中删除岂不更为省事而有效？
(三)证据的唯一性和排他性
2010年，两院三部联合颁布了“两个证据规定”，其中《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中第5条对“证据确实、充分”作了明确的5项界定，即：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；(3)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；(4)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；(5)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。不少社会媒体和法律界人士将其概括为证据的唯一性和排他性，认为这从根本上防止对法定证明标准的降格适用，强调定罪一定要达到最高的证明标准，这也是对实践中盛行的“留有余地判决”最为直接的否定。
遗憾的是，证据的唯一性和排他性，只是一种理想而非现实。因为以目前的科技手段而言，几乎不存在唯一性的证据。比如被称之为“证据之王”的指纹和DNA的个体识别能力，也达不到100％认定的程度，没有100％，何来唯一性？同样证据的排他性也是如此，几乎不存在排他性的证据，因为现实中不可能做到绝对穷尽。比如死因鉴定通常需要排除中毒，世界上的毒物有被我们认识的，也有我们还不知道的，我们排除的毒物只是常见的和一定范围内的毒物，不可能做到穷尽所有。因此，如果真要严格按照唯一性和排他性的尺度衡量，如果真要像有的学者提出“定罪一定要达到最高的证明标准”的话，笔者只能认为，目前我国几乎所有的死刑案件都达不到这样的标准。
可幸的是，2012年《刑诉法》第52条对此进行了较大的修正，该条规定“证据确实、充分，应当符合以下条件：(1)定罪量刑的事实都有证据证明；(2)据以定案的证据均经法定程序查证属实；(3)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”。该规定摈弃了“证据唯一性”的说法，也对“证据的排他性”进行了修正，明确只要求达到“排除合理怀疑”。这样就具有了现实的针对性和可操作性。
二、证据的盲区
笔者认为，在刑事案件的侦查、起诉和审判等司法实践环节中，如果要归纳一个共同的特征，那就是他们都是围绕着证据开展工作的。2012年《刑诉法》将证据明确定义为“可以用于证明案件事实的材料”。但长期以来，总体上我们关注证据数量和质量的人多，却少有人关注证据的来源和证据的分类；关注指向个人身份的物证的人多，却少有人关注证据的多样性和可行性。因此，在司法实践中既存在证据的误区，也存在证据的盲区。
(一)忽视行为证据
尽管我国的《刑诉法》规定了证据的各种类型，但由于其分类方法的局限和错误，无法包含司法实践中形式多样的所有证据类型。但是由于《刑诉法》的这项规定无形中使得诉讼中的证据需要具有法定属性，因而目前证据体系的发展空间很小，已经无法满足司法实践的多种需求。笔者认为，这其中最为突出的问题就是忽视行为证据的存在。举个简单的例子，犯罪嫌疑人衣着上发现某些血迹，通过DNA检验确认该血迹属于某特定的死者，一般就可以此作为嫌疑人曾经接触死者的证据。但是当嫌疑人与死者属于某种特定的关系(比如家属、同事等)，而且具有死后因察看或抢救等原因而接触形成的可能，那么仅仅证明血迹的归属就没有特定指向的证据价值了。这时候还需要对血迹的形成机理进行分析，证明血迹是打击时溅落形成，而非死后搂抱等一般生活中的接触行为形成，这样，血迹分析就具有了特定指向的证据价值。但问题是，目前的证据类型中并没有血迹分析的“位置”，它既不属于现场勘查和侦查实验的内容，也不属于物证的检验鉴定的项目。而这样的证据在某些家庭内部的杀人案件中可能是至关重要，甚至是唯一的实物证据。
有关行为证据(behavior evidence)的概念，国内外学术界讨论很少。首先提出这一概念的是美国著名的行为分析专家Brent Turvey，他将行为证据定义为：任何有助于确认某事件或某行为是否发生、如何发生以及何时发生的物证[5]。按照笔者的理解，证据其实都是行为所产生的。但是由于证据的法定属性，并非所有的行为所形成的事实都可以直接作为证据。行为证据是指个体行为所产生的反映案件事实的信息，而非都是或仅仅是物证。在这类信息中可能包含有三种情况，第一种通过勘查和检验可以直接固化成证据形式的信息，例如指纹、足迹、精斑等；第二种可以间接固化成证据形式的信息，例如通过检验人体损伤推断致伤物体等；第三种是无法固化成证据形式的信息，例如人体上的威逼损伤、血迹的形成方式等。笔者认为，上述第三种情况，其实就应该就是目前学界所称的行为证据。按照《刑诉法》的规定，行为证据目前在我国不能作为证据的类型，因为尸体检验报告中可能有威逼行为造成的损伤的描述，但没有威逼损伤行为的分析判断；现场勘验笔录中可能有血迹的形态描述，但没有血迹形成的分析判断。所以可以想见，实践中一方面有大量的证据由于我们的忽视而被我们白白浪费了，另一方面，我们又常常觉得缺乏足够的证据。
既然行为证据形式多样，而且是证据体系中非常重要的组成部分，笔者认为，行为证据可以通过目前法定证据种类中的两种证据形式来体现其证据的法定属性，即作为专家证言的人证(通过听证或出庭作证)和作为鉴定意见的书证(分析意见或专题情况说明)。这样既弥补了现有证据类型的缺陷，又有利于实践中多种证据的应用。根据笔者所知，目前美国少数法院已经接受“犯罪现场重建报告”作为呈堂证据[6]，无疑也说明了行为证据的重要价值。
(二)证据审查极端化
应该说证据审查是检察官和法官的重要和主要职责，但如何对证据进行审查，我国现行的法律并没有做出明确的规定。美国的法院对法官证据审查有较为明确的规定，分别称之为Fry法则和Daubert法则。2010年我国颁布的“两个证据规定”也涉及证据审查，但只是程序审查，重点关注的是非法证据排除，而不是对证据的实质内容进行审查。以笔者的观点，这样做的结果，是证据审查容易走向简单化，或者走向极端。
极端化的一方面，是对证据的盲从，具体表现为毫无限制而全盘接受，这尤其表现在对物证技术的鉴定。据笔者所知，DNA检验鉴定作为证据应用于司法实践起始于1987年的英国，但在1997年的美国，只有约50％的州法院法官认可接受DNA检验鉴定作为呈堂证据。不接受DNA检验鉴定作为呈堂证据的法官认为，既然当时学术界对DNA个体识别的概率(准确率)尚存在明显的争议，那么将此技术鉴定作为个体识别的关键性证据，是不符合科学证据审查规则的。反观我国的情况，我国司法实践中的DNA检验鉴定起始于1989年，各级法院和法官似乎从来没有对此项技术提出任何质疑，或者采取任何有效的审查措施。事实上，就鉴定技术的科学性、客观性和准确性而言，DNA检验鉴定技术，应该说在所有的物证鉴定技术中是最值得“信任”的技术之一，在这样的背景下，中美两国法官对此不同的做法，似乎可以折射出两国证据审查方面的明显差距。
极端化的另一方面，是对证据的苛求，具体表现为追求理想化的证据。比如和DNA检验鉴定证据的“待遇”截然相反，长期以来口供证据就处于被极端不信任的地位，否则，我国的《刑诉法》就没有必要专门指出“不轻信口供”。事实上，很少出现问题的DNA技术鉴定证据和经常出现问题的口供证据，如果能分别成为这两类证据盲从和苛求的理由，那么目前我们现有的证据体系中，大多数证据恐怕都是“不可轻信”的。追求理想化的证据，实际上就是将证据审查过程简单化。笔者曾经历过这么一个案例，某地一起杀人案件，犯罪嫌疑人将女朋友诱骗到郊外山区杀害，数天后为避免尸体被发现，犯罪嫌疑人重返现场将尸体抛入水流急促的江中，破案后公安机关勘查现场，提取到6颗牙齿。经DNA检验认定为死者所有。结果检察官在审查证据后不予批捕，主要理由就是，6颗牙齿不能代表死者一定死亡。意思就是，只要找不到尸体，案件就难成立。依此推论，案犯杀人抛尸或者碎尸只要处理得当，法律就决无追究的理由了。
(收稿：2013－05－01)
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