因特网与其管辖权——国际原则已经出现但对抗也隐约可见,本文主要内容关键词为:管辖权论文,隐约可见论文,因特网论文,原则论文,国际论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。
因特网带来了复杂的管辖权问题,一直在诉讼中困扰着各国法院和因特网服务提供商。问题的关键在于,计算机用户是否认为电子邮件(E-mail)、网络发布(Web-posting)、下载(downloads)和电子商务订单(e-eommerce orders)经常跨越多边管辖界限(领域)。由于因特风的使用为世界范围的接触创造了可能,主要的管辖权问题存在于以因特网为基础的联系仅仅是偶然的、从属性的,还是达到了管辖权法律的“有目的的利用(purposeful availment)”的程度。
在国际因特网活动中,所有管辖权主张的基础都扎根于一些基本的原则。按照这些原则,一个国家可以主张其实体法适用于某一特定的人、特定的交易或特定的交流活动。当发生在这个国家的行为在另外一个国家造成损害时,管辖权往往基于损害发生地而不管这项行为发生在哪儿。相比之下,“领土”和“国籍”则较少作为国际管辖权的基础。
一、美国的管辖权问题
A.美国管辖权法律的起源
在美国,决定法院是否对国外被告拥有管辖权的传统标准,要求考虑到法院地州的长臂法则和传统宪法的正当程序要求。长臂法则已被各州法院所接受,并使法院行使法院地之外的管辖权,把非当地居民的被告推上法庭并应诉。正当程序作为在使用“长臂法则”中的平衡,要求对当地无居所的被告行使管辖权,必须与法院有必要的“最低限度的联系”。但如果诉求直接起于被告与法院地州的联系,则具体的管辖权就产生了。这样,为了支持美国具体各州的管辖权,检验标准就变成了:被告是否“有目的”地使自己受法院地法的约束,而不管是具体到目标于法院的行为,还是在总体上与法院地的计算机用户有某种最低限度的活动。
B.早期的因特网案例和“滑动范围”的发展
体现因特网无限商业利用的三个基本特征——无边界、无个性、无纸化环境——同时极大地挑战了管辖权问题。网络技术在使最小的企业家走进了世界的千家万户的同时,也使他们面临着与外国法的数不清的冲突及管辖权问题,并体现了法律在管辖权方面对内容错误的影响。美国法院最初在因特网活动中适用最低限度联系标准时遇到了困难。虽然因特网活动能够按“有目的性的利用”的目标来特定化和量化,但由于“公平竞争和实质公正”的传统理念这一普通法上用以证明管辖权主张的准则,因特网交流的无形化特征使法院很少能够行使管辖权。
为了寻找有目的利用以判断管辖权,美国法院按照“滑动范围”把因特网案件划分为三类:首先,有目的的利用能够非常容易地确定,在个案中,当被告清楚地通过因特网与客户进行交易时——例如,被告订立合同,并在合同中规定“知晓和重复的通过因特网计算机文件的传递”属于管辖范围;其次,中间一类包括“互动的网址,在那儿用户可以同主机交换信息”;第三,“受动的网址,仅仅那些对之感兴趣的人可获得一些信息”,一般来讲,是不能支持属人管辖权的。当被告只是通过因特网址上发布信息时,即使这些网址易使用户受外国管辖,这些活动也往往不能导致属人管辖权的产生。在第一类活动中经常主张管辖权,在第二类活动中偶尔为之,在第三类活动中则极少有可能主张管辖权。这种通过因特网活动和及其效果来判定管辖权的三分法,主要在最近的案例中经常使用。行使管辖权是否正当主要依靠“在网址上进行信息交换的互动水平和商业性质”。早期的美国因特网案例表明了“滑动范围”的发展。
Compu serve,Inc.诉 Patterson (compu serve)一案是对因特网案件管辖权的有影响意义的判例。法院认为,计算机用户不能仅仅因为计算机网络是建立在俄亥俄州内就必须接受俄亥俄州的管辖权。然而,因为被告是利用建立在俄亥俄州的计算机系统把货物带入到商业流通之中的,他是在能对其实施管辖权的法院地“进行交易”。基层法院在Compu Serve一案中认为,对其实施属人管辖权是完全不合理的,如果仅仅因为Compu Serve的营业场所设立于此。在推翻这一判决时,美国第六巡回上诉法院指出,软件存储于Compu Serve在俄亥俄州的计算机内,虽然被告个人并未进入俄亥俄州,但他有目的地通过因特网与俄亥俄州进行交易,而且,Patterson寻求保护、普通法商标的权利是受俄亥俄州法院的约束,只能是作为俄亥俄州法律实施的结果存在。审理Compu Serve一案的法院认为,被告在俄亥俄州的行为和普通法上的商标诉讼是对之实施管辖权的充分依据,即使服务场所不能作为充分的证据。
除了对滑动范围的考虑,大部分的美国管辖案件表明:除了管辖权中的因特网活动途径之外,还需要一些表明被告的行为是有目的地针对法院地的“别的东西”。这些案件显示,总体上,这些别的东西可以从两个问题的答案中体现出来:原告是否除了被告在法院地的行为以外还受到了损害?对被告行使管辖权是否合理,如由于被告与管辖权有目的地联系是否与“公平和实体公正”相一致?
C.近期的案例:法院如何适用滑动范围?
随着对有目的地利用的门槛限制增加,在Bensusan Restaurant Corp诉King(Bensusan)一案中,法院认为,仅仅由于利用了纽约的因特网而招致损害这一点是不足以构成属人管辖的。被告只是制作了一些在因特网上可以利用的信息,而这些信息当时在纽约可以查到,这并不能使被告陷入当地法院的管辖之中。这与个人在纽约通过因特网进行广告、促销、销售而招致损害不同。后者,在事实上将继续有目的地适用法院地法律——这是确立管辖权所必需的“别的东西”。这些别的东西可以从Blunenthal 诉drudge(Blumenthal)一案中查到:一个政治琐闻网站的发行者被发现在华盛顿特区长期从事活动,这使得管辖权有了必要的联系。虽然这个因特网杂志的目标并非纯粹针对华盛顿的读者,但通过在法院地对其网上杂志的浏览、升级和搜索信息,Matt Drudge作为站点的发行人,有目的地使用自己适用了哥伦比亚特区的法律。
Bensusan和Blumenthal两个案例体现了在确立管辖权时经常陷入滑动范围在解释上模糊不清的两难境地,尤其是在涉及的网站既不能看作是完全主动又非完全被动。就像Blumenthal一案一样。最近大部分的案例显示,法院在寻求与法院的传统商业联系(如同在Blumenthal一案中的销售和目标广告),把法院地的主动的网站在法律上的适用性同法院联系起来,以支持管辖权。例如,在Millenium Enterprise,Inc.诉Millenium Music(Milleniun)一案中(商标侵权诉讼),在被告的内部互联网站,消费者可以买到压缩的盘片,找到许可的信息,并参加折扣俱乐部。在这一案件中,法院认为不足以使俄勒冈州的法律对之实施属人管辖权。还有,在那些更具有难度的行为系列中,法院认为,判断管辖权的标准需要进一步地提炼。看是否在法院地州境内构成“蓄意行为(deliberate action)”,在Millennium一案中,被告未达成任何交易,也未通过网站与俄勒冈州有任何故意和重复的联系。
在Coastal Video communications诉The Staywell Corpo.(Coastal)一案中,原告声称,基于被告的网站向弗吉尼亚的居民提供销售的产品,则弗吉尼亚州对被告拥有管辖权,法院并未判决是否能够行使一般管辖,而是建议这一案件进一步调查。然而,在dicta一案中,法院指出,被告的网站:
……在广告和产品推销上做得很好……使得在线访问者均能够通过网站购买到所有的Krames的产品,而无须同Krames的代表交谈……实际上,Krames/Staywell已建立了在线货栈,以便通过电脑、媒体和任何与万维网联系的渠道同弗吉尼亚的每一位市民沟通。
如同Bensusan一案,法院在Coastal一案中认为,单独网站的存在并不足以确立普通管辖权,如果没有证据证明网站已经同弗吉尼亚州的部分人口有连接并发生了销售活动。
通过比较,可以清楚地划出主动和被动网站与法院的联系在管辖权问题上的标准。例如,在Jewish Defense Orgnization诉Superior Court of Los Angles County一案中,原告在洛杉矶法院起诉纽约州的Jewish Defense Orgniation,声称被告有诽谤侵权行为,法院判决管辖权属加利福尼亚,因为Jewish Defense Orgnization利用了加利福尼亚的三家公司开办了其网站。法院判决,仅仅雇佣了在加利福尼亚有分支机构的网络提供商,并不足以对一个并非法院居住地居民的被告行使管辖权。在Mink诉AAAA Development LLC一案中,美国德克萨斯州南部地区法院以同样的理由驳回了起诉。计算机软件程序的开发商起诉其竞争对手,声称被告阴谋复制其一项软件程序,侵犯了开发商的联邦版权和有效专利权。在开发商不服地区法院的判决上诉之后,第五巡回法院判决认为,被告作为公司维持了一家因特网网站与德克萨斯州的消费者相联接,并不能支持对被告的属人管辖权。
至少,最近有一例案件的判决表明,外州居民可以适用当地管辖权,而不管其表面上与法院的消极联系。在Bochan诉LaFontaioe一案中,美国弗吉尼亚州东部地区法院指出,美国各州的在线设备与其发布资料的行为是密不可分的,而这些资料正是诋毁行为的目标。然而,法院还认为,一家新墨西哥州的被告也适用此管辖权,因为其网站与弗吉尼亚州的网络用户相联接,构成了在弗吉尼亚州的“交易行为”,即使其未通过这一站点达成任何交易。
在这些案件中,与法院地的联系显然是主动的,管辖权的基础经常还是维系在传统的与法院地具有商业联系的具体管辖理念之上。被告除了维持一家完全主动的网站之外,还在法院地从事订约、谈判或系统的传统交易。Pur co Fleet Services Inc.诉Towers一案就是如此。在Pur Co一案中,犹他州对弗罗里达州的被告实施属人管辖权被认为是正确的,被告不仅仅利用其网站与犹他州居民从事交易,而且还试图以放弃域名权利为交换代价从犹他州的原告那里获得现金转让。
然而,在电子商务管辖权问题上的一项最新发展是,通过网络站点的传统法院选择条款,对涉及人身伤害的疏忽之诉管辖权的限制。Decker诉Circus Circus Hotel一案的原告对拥有网站的旅馆提起诉讼,而通过旅馆网站用户可以进行预定业务。这一网站包含一项法院选择条款,要求任何通过互联网进行预定业务的可户均视为同意将所有的争议交由内华达州和联邦法院解决。抛开网站的高水平的互动效应和法院关于被告已将其服务设在一个“无际的商务流”中的制定,法院认为,法院选择条款应是可强制执行的。如果美国的这种判决可被视为因特网合同法律发展的征兆,网站管理者将很快利用这一点,让客户确认,在他们同意进行电子商务交易之前已经通过点击方式阅读和了解了法院选择条款。
二、欧洲法律
欧洲各国法院已在利用效果基础理论确立因特网管辖权方面积极行动,如一丹麦法院最近发现一因特网用户通过因特网进行散布种族主义言论的犯罪行为,触犯了丹麦禁止此类言论的法律规定。丹麦这一计算机用户最初以通过一家美国网络服务提供商(ISPs)散布诽谤性言论而受指控。但当当局认识到,用这种语言在美国申请一项禁令是不实际的,便撒销了这一指控,因为这种禁令将违反美国宪法。于是,当局就换了一种方法,指控这一用户在丹麦用户网系统上散布种族主义言论,只不过被告是通过美国网络服务提供商进入这一系统。与其由美国法院对此事出具判决,用户网络系统服务商在丹麦设有场所足以证明丹麦法院有权行使管辖权。正像丹麦法院的判决,当一违法网站的内容源于与ISP站点不同的地点时,确立管辖权尤其可能出现争议,在与法院地的“最低联系”这一传统概念上就出现了不同的理解。
战略上的这一变化,虽然将择地诉讼(forum shopping)的传统概念提到一个显著的崭新水平,在确定各种可能涉及因特网违法案件的管辖权问题上却是很有必要的。尤其要关注的是,国内法律因特网活动可能使用户在言论方面受制于更严酷的国外控制。这些国家如何对待这些国外的违法者是一个非常大的尚待解决的问题,因为还没有真正有效的多边协议出现。
A.欧盟与其成员国法律的相互联系
在一项诉讼始于一国法院而被告居住在欧盟其他国家的案件中,“属人管辖权”在现阶段将按照《1968年布鲁塞尔公约》和《1989年洛迦诺公约》予以决定。按照这些公约,基本的管辖权规则是应当在被告的住所地对之起诉。然而,对居住在欧盟之外的个体来讲,按照任何双方之间关于管辖权的协议,属人管辖权的确立是遵循本国法院地(national forum)的传统管辖权规则,而不管他们是否关注最低活动或居住地。
公约第五条第3款赋予“损害事件发生地”法院对侵权或债务相关案件的管辖权。关于本款的含义,欧洲法院(ECJ)以三种类型的案例予以解释:
——如果引起损害的事件发生地和损害发生地之间存在一定的距离,两者并非相同;
——如果原告遭受间接损害;并且
——难以确定损害发生地,因为偶然事件引起了并非一项损失。
在Bier诉Mines do Potasse d'Alsace S.A (Bier)一案中,法院认为,损害事件发生地,按照第五条第3款规定,包括损害发生地和引起损害的事件发生地。以此判决为基础,在Dumez France and Tracoba S.A诉Hessiche Landesbank一案中,法院注意到,第五条第3款支持了存在于争议与法院审理案件之间的紧密联结因素的需要。随后,法院认为,在Bier一案中使用的“损害事件发生地”是指直接导致损害发生、对个人或直接受害人的财产产生有害结果的侵权行为地。
近来的发展显示,没有理由阻止原告在欧盟内按公约管辖权规则对住所在欧盟的进口商提起诉讼,以及使用本国管辖权规则对住所在非欧盟国家的生产商提起诉讼。在这样的案件中,一住所在美国或日本的生产商可以像住所在英国或德国的进口商那样介入诉讼。
B.ComupServe案在德国的判决
最近,在适用欧盟成员国的国家管辖权法律方面最值得一提的案件,是涉及一家美国的ISP的管辖权案件,一巴伐利亚法院对此行使了管辖权,并判决(compuServe)的德国经营才侵犯了德国的反色情法。在1995年,德国警方曾指控CompuServe在其282条用户新闻中含有违法的少儿色情和人兽性交的图片。这一指控内容已被存储在CompuServe美国公司的新闻系统服务器中。同时,CompuServe美国公司通过其遍布全球的分点,封锁了与广大新闻系统的联系。这些新闻系统只有在当其向分点提供了源控制软件后方能解除封锁。按照德国刑法典第三章第184条的规定,德国当局指控CompuServe德国公司的经营者向成年人或未成年人提供了非法的内容渠道。CompuServe试图以德国电讯服务法(Cermany' Teleservices Act)第五节规定的“在线服务提供商”责任免除条款为自己辩护。然而,法院拒绝了这一站在CompuServe德国公司立场上的观点,根据其完全地与CompuServe美国公司的硬线联接,坚持认为这一子公司不是在线服务提供商。1998年7月3日,慕尼黑地区法院做出了两年有期徒刑并罚款56200美元的判决。具有讽刺意味的是,本案的检察官显得特别关心这一案件的法律适用并对其罪行上诉。
CompuServe一案为因特因发布商和ISP提供了一个危险的先例,因为它将责任扩展到ISP而不是像在丹麦案中那样,将责任归于发布违法材料的用户系统单位。假设这种材料在网上盛行,进入此类站点的国际渠道非常方便,将不难发现国际管辖权和执行问题将在极大程度上涉及到因特网的发布商。CompuServe一案的上诉拖了一年零6个月,在1999年11月17日,首席法官Lazslo Ember宣布德国州法院撒销这一判决。不过,在这一期间,低层法院判决却对德国的网上交易起了负面作用。对这些低层法院判决的直接反应就是,Psinet设于伦敦的ISP于1998年7月将网结服务器迁出了德国,因为它害怕违反了巴伐利亚的法律。对确定以网络为基础的行为的管辖权所引起的这种强烈的反应是罕见的,但却在一定程度上提供了生动的例证:当上诉悬而未决时,法院的司法行为可以影响到一个正处于发展中的行业。
为采用相同的属地管辖权原则,欧洲法院允许其成员国要求在法院地开业的服务提供商遵守其国内法。在Shevill诉Press Alliance S.A一案中(这是适用上述规则解释公约法律的诽谤案例),欧洲法院认为,只有网上发布的起源国家的法院,才能对在欧盟其他国家散布诽谤言论造成的损害做出判决。然而,属地管辖权规则的广泛适用,将阻止因特网用户从法院地领域内硬盘的运行进入非法网站。这一网络效果,很可能是对网站内容的治外法权的令人沮丧的结果。例如,在CompuServe一案中,德国法被认为是适用于阻止德国用户进入特定新闻系统的法律,而结果是,CompuServe一案的被告宣称:德国法是在命令美国公民该读些什么,想些什么。巴伐利亚法院认为,这一结果仅归因于“无法使CompuServe的服务配合其开业的每一个国家的法律”。这是“意外的”。
C.强制执行问题
除了以立法努力去界定管辖权和发展关于管辖权的判例法,法院还在跨国间的强制执行问题上遭受到挫折。例如,在英国,一份声称“残暴地虐待”21名儿童的政府报告的复印件被泄露并被记者在网上公布。受委托起草这一报告的县议会拒绝承认这一文件,一英国法院即出具了要求记者删去这一报告的禁令,因为这种公布方式侵犯了版权法。然而,在禁令生效之前,言论自由的支持者已经下载了这一报告并通过网络将其复件发送各地,使得随后遏止这一报告扩散的努力变得毫无用处。与此相同的是,德国当局命令关闭由一群荷兰活动家经营的网站,因为这群人散布了毁坏一地铁站的指示。在这家网站可能关闭之前,无数份复件被下载下来,并有40家网站重复登载了这一消息。这样,法院虽然可能最终决定管辖权的确立并执行其法律,但实践中并未成功地阻止因特网上的违法活动。虽然法院可以对因特网发布商颁布禁止性指示,相关材料的扩散却使得其实施效果受到限制。如此,对被告管辖权和责任的限制就成了关键的全部所在。
在加强对因特网的管辖权原则上的最新动向中,新加坡信息与艺术部长介绍了新的管理办法,即建立了有关禁止性内容的广泛目录,对这些内容任何新加坡因特网用户均不得进入。“不受欢迎的内容”的广义概念下包括了大量的标的,这些管理办法于1996年3月引进,用以“处理那些威胁公共秩序和国家安全、宗教与种族和睦以及道德的网络内容”。这些管理办法要求所有的新加坡的网络服务提供商和“网络内容提供商(ICPs)”须持有许可证,并且要求有许可证的单位要“用最大的努力”从其传播中删去所有“不受欢迎的内容”。
受许可的单位和计算机用户内容提供商要按照规定接受检查。然而,由于与用户创新的内容之间的密切联系,在其通过网络服务提供商登录网络之前,网络内容提供商被认为应对不受欢迎的内容承担“基本的责任”,并承担强制执行的内在威胁。虽然这些管理办法看起来对因特网内容划定了责任标准,但新加坡官方却提供了极少、甚至没有提供“不受欢迎的内容”的定义准则。
也许从国际管辖权与强制执行问题的模棱两可中可以得出一个可取之处,即从属地的解释上确定了管辖权的国家也不可能越境执行其国内法。例如:一个伊斯兰国家可以从法律上强制其国内的网络服务提供商遵守禁止当地用户接触伊斯兰的拉什迪(Rushdie)的《撒旦的诗行》的规定,但如果作为一项要求各个国家都要从网络中删掉这一有争议的作品的命令,不可能得到执行。
三、国家立法努力的效果
当按国籍原则决定管辖权时,其结果就是,国家有权管辖其国民(法人及自然人)的行为,而无论其现实中居住于世界的任何地方。对这一方法的例子是,德国对其居住于国外的居民也要求受禁止少儿色情传播的管束。然而,此种管辖权原则的适用是罕见的,主要因为跨国执行这些法律具有明显的困难。一旦这些“全球”限制存在,各国主要关注于禁止公民的少儿色情和少儿剥削的任何活动。
当然,由于网络的全球性渠道,跨国执行问题变得越来越突出。例如,《1996年英国金融服务法》规定,如果没有获得金融服务当局(FSA)的批准,在英国境内做投资广告可构成刑事犯罪。适用这一规定,FSA通知美国互惠基金协会,即投资公司协会,互惠基金网站可以在英国的电子屏幕上显示。这样即可被视为在英国发行。FSA承认这个问题已摆在了美国互惠基金公司的面前,并声称它将不会对美国公司提起执行之诉,只要美国公司遵守一定的标准:包括在他们的网站上设置警告或弃权。正如在低等法院的CompuServe判决,在因特网案件下适用国籍管辖权原则,将对国内发展起来的互惠基金网站的内容产生可怕的后果,而不管英国法院是否将跨境影响定为“偶然”。
同样的情况发生在一项在法国针对乔治亚州技术协会提起的关于在法国营运一家卫星英语因特网站的诉讼。原告声称这家网站违反了法国法,按照法国法,在法国销售货物和服务以及进行广告业务必须使用法语。但上诉法院撤销了低层法院的判决,并以程序原因驳回了这一案件。尽管管辖权问题未能解决,乔治亚州技术协会却花掉了20000美元的费用。
A.美国的立法
最近美国的立法努力旨在,在因特网已使用属地管辖权原则的背景下,如何保护国内的版权。随着对ISPs在网站内容方面潜在的无限责任的关注不断增加,美国出台了新的立法以修订1976年版权法,从技术上制定出适用这一发布和传播信息的新媒体的责任的好的准则。《在线版权侵权责任限制法》已经国会通过,它构成了数字化千年版权法全集(DMCA)的第二部分。DMCA对ISPs的责任作了限制,从实体上改变了判例法坚持服务提供商应对版权侵权负全部责任的观点。
ISPs的每一项独立的功能都有一项免除金钱责任的例外,即使服务提供商事实上应对版权侵权负责任。例如,一ISP可以对其传送和付款功能、第三方发布或信息恢复工具的使用等不负任何责任。这些限制构成了DMCA的核心,但并没有改变美国现存的关于版权侵权的概念和要件,只是减低了在最初的版权法通过时提供商在技术上不可预期的风险。总体而言,一旦服务提供商不能对侵权资料的内容实施控制或与此类的内容互动,则对每一项功能所产生的责任进行限制就只是一消极的行为。责任限制对每一项功能的要求是不同的,在决定服务提供商的行为是否受保护时,它们各自独立。这样,如果其消极行为属于某一类而非另一类时,ISP的行为则可能适用于保护资格。
论及诽谤,美国国会在1996年的《传播规制法(communications Decency Act)》230条中有所规定。它很大程度上免除了ISPs由于第三方通过ISPs的设备进行交流所作的陈述而引起的责任。其中,在ISPs与第三方之间并没有订立跨境法律适用条款。其后法律判决认为,按照230条的规定,不能认定一网站的所有者对个人在信息栏中发布的诽谤或侵权性陈述负责性。
经过数年的辩论及多次尝试的失败,美国统一州法委员会全国会议(NCCUSL)于1999年7月召开会议讨论两部统一法草案,以能够适用电子商务交易。然而,像《传播规制法》的230条那样,两部统一法草案中均未能包含一条跨境法律适用的条款。首先,《统一计算机信息交易法(UCITA)》反映了会议期望保证消费者能够:
——在达成协议前全面考量一笔电子商务交易;且
——依赖为消费者设计的体现交易意见的程序。
UCITA提供的其它概念还有:
——无“认证”的交易中对消费者责任的限制;
——政策对生产回报的制度;
——担保弃权规则;及
——对一笔交易的法律和法院选择的限制。
第二部统一法草案是《统一电子交易法(UETA)》。在这部草案中未能确立管辖权原则,但却承认了具有电子签名的电子形式的合同在法律上的强制执行效力。除了仅仅提到电子记录可以满足法律上具有约束力的书面要求外,UETA还要求交易中须设置固定的安全装置,以阻止对消费者发送错误的交易记录。例如,在签署一订单之前,利用确认网屏或回复确认。
虽然两部统一法在1999年7月的NCCUSL会议上得以充分论证,但并未投票通过。当然,对这两部未决的统一法可期待不久之后即有最终的决定,网上交易的所有者应与未来的发展保持同步。
B.欧盟的电子商务管辖权指令草案
也许,在因特网国际管辖权方面最令人头痛的发展,就是最近的欧盟指令草案了。它对消费者实行“原地管辖权(home jurjsdiction)”。一些观察家声称这种管辖权方法可能严重阻碍电子商务的发展,并导致与美国之间的破坏性的贸易纠纷。如果在欧洲委员会1999年11月初听取了公众的意见后通过了这一指令,则按这项指令将允许不满意的网络购物者在他们自己国家的法院对电子商务公司起诉,而不管这些公司是否曾“积极寻求”在法院地销售其产品。这项指令草案将建立起新的管辖权基础,按照新的管辖权,法院地即是应用者(电子商务消费者)通过“固定平台”(网站)从事交易的地方。这种关注于电子商务消费者而非电子商务的做法,可以称为“源地国家(country-of-origin)”方式。其意思是指消费者活动的源地而非服务提供商的源地。这是因为,电子商务可以在消费者所居住的成员国的管辖范围内引起潜在诉讼。
按照现有的欧盟法,不满意的电子商务消费者一般只能在设立电子商务的国家寻求救济。然而,欧洲议会急于使其成员国的国际私法规则现代化,尤其是涉及管辖权方面的《洛迦诺公约》和《罗马公约》。1999年5月27日议会一致通过了一份提案,这项提案于1999年7月14日获得委员会通过,并成为一项法规。这项法规的第15条c款对《罗马公约》作了修订,它允许电子商务交易的消费者“在其住所地法院提起诉讼,而无须”具备在其国内签订电子商务合同的必要手续。这项修订《罗马公约》的提案,将实行在指令草案中提出的“源地国家”原则。虽然欧洲议会已通过了这两项指令草案和法规提案,其中,每一项法规在经欧洲议会讨论后均须得到欧盟司法部长的一致同意,这一程序要到2000年5月才能完成。
C.联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)示范法与世界贸易组织(WTO)的努力
UNCITRAL已经出台了一部示范法作为各国推动电子商务立法现代化的参考。UNCITRAL的示范法承认,在很多发展中国家,现有的关于通讯和信息储备的立法是不适合或者说落后于电子媒体的发展。在大量的案件中,暴露了现有立法对利用现代传媒手段的限制,例如对“书面”、“签名”或“正本”文件的使用。
UNCITRAL示范法在国际层次上为阐释现有国际公法和其他可能为电子商务的利用制造障碍的国际法律文件,提供了有益的指导。在国际法律文件的当事人之间,接受这一示范法并作为一项解释规则“可能会提供确认电子商务和避免有关必要国际法律文件草案的谈判”。UNCITRAL试图寻求便于电子商务的使用的方法,并为纸文件与电子商务信息的用户提供相同的对待,以创造一种“媒体中立”的环境。
世界贸易组织对电子商务的影响,尤其是在管辖权问题上的举措,集中在培育自由的、非歧视的数字产品贸易上。在WTO体制下,利用电子媒体的贸易被分成两种形式,这两种形式的贸易均受多边贸易规则的制约,尤其是《服务贸易总协定(GATS)》的制约。在第一种形式的贸易中,全部的交易过程都以电子方式执行,最终产品是以数字化信息流的形式交付给消费者(如果不全是,则是在服务贸易中)。按照GATS规定,政府已作出承诺,允许外国人提供服务,并有权以电子方式传递信息,这正像其他交付方式一样,均受承诺保护。
在第二种贸易形式中,电子商务作为一种分配方式——批发和零售——货物和服务的挑选、订单与付款均电子化。但随后的交付却是以有形的方式进行。这类贸易的主体部分,目前发生在已经实行大规模在线购买供应品的公司之间。分配服务并非当然受GATS的管制,网上销售也同其他分配方式一样。已经作出承诺允许外国人在其国内市场上提供分配服务的国家,必须提供通过因特网发盘和出售货物与服务的权利。
此外,1999年WTO的两次谈判也达成了改善因特网基础设施的协议。在一项信息技术产品贸易的协议中,40个国家于1999年3月同意从2000年开始撤销对计算机和电讯产品的关税。这些国家的信息技术产品占到了全球的90%,每年的贸易总额约达6000亿美元。关于扩大本协议的覆盖范围和产品范围的进一步谈判于1999年7月停止,未达成协议。
这些发展,可能会受到网上交易安全考虑的威胁,尤其在知识产权方面。WTO承认,如果对盗版失去控制而不能获得索赔,版权所有人可能不愿意将其作品在网上刊登。《与贸易有关的知识产权协定》要求WTO成员国保护所有其他成员国公民的包括版权、商标权在内的权利。正像WTO的其他承诺一样,它是可以通过争端解决机制控制执行的。
四、结论
支持因特网作为商业工具无限利用的基本特点,即无国界、无个性和无纸化环境,对传统法律概念的适用提出了重要挑战。由于这一媒体是全球性的和电子化的,简单得只需要点击一下就可以通过计算机与数千里之外的供应商连接起来,这为大小公司提供了开拓新的客户和市场的可能性。这种接触新市场与客户的平等机会,也潜在地使传统的地理上的市场与消费者概念变得越发无意义了。
然而,这一技术也使得最小的企业可以进入到全球的千家万户,从而使这些企业受数不清的与外国法的法律与管辖冲突的制约,并夸大了内容错误的法律影响。进入互不知情的千家万户的能力也暴露了在身份、隐私和安全方面的艰难挑战。一旦你进入了这些家庭,无须面对面地接触以及签署书面合同即可达成上千份交易,这种机会也引起了其他诸如交易的有效性以及认证等问题。
无论因特网作为一商业工具有多少独特的优点,以及其他关于交易和内容渠道会侵犯国内法等随附考虑,欧盟在涉及电子商务管辖权问题上所采取的“源地国家”原则,是完全不适合现阶段这一媒体的发展的。正如草案所提出的,欧盟指令将规定,企业与消费者对15个欧盟成员国的相关法律都应有一定的了解。电子商务的参与者可能面临在消费者所在地的管辖和诉讼。这一指令草案的反对者指出,指令适用源地国家原则,承认各成员国实行不同的市场促销和商业交流的规则,除非将电子商务扼杀在襁褓之中,否则无法调和。
然而,这一观点却否认了因特网作为一种商业媒介的基本原则。电子商务依然处于萌芽阶段,这一贸易介质的基本优点是其平等进入新的未开发市场的能力。对于企业来讲,如果没有考虑到最低限度的联系和有目的地利用,这种有效进入的平等性将因为适用电子商务中消费者法院地法而被否定。当一家企业明确在一法院地进行销售和广告时,传统的与法院地的最低限度的联系和有目的地利用的概念即能确保对之正确地行使管辖权。然而,如果消费者有权声明,管辖权的确立不应考虑因特网投资合同与法院地的紧密联系,则会抑制电子商务的蓬勃发展。此外,指令草案可能会引发强迫因特网企业将欧盟消费者排除在网站之外的法律风险。
进一步讲,除非更多的管辖规则清楚地划分了因特网用户的法律责任——包括ISPs和发布商——电子商务交易对哪一法院可能对它们的潜在违法行使管辖权讳莫如深。一些网上交易可能选择撤销在那些法律不支持其提供服务的法院地的营业。如同Psinet面对CompuServe案的所作所为一样。此外,依靠服务提供商的技术能力,完全可以决定是否封锁法院地对服务的可获得性。对欧盟指令草案中最令人头痛的问题是,一旦获得通过,第二种方案——即封锁内容——会变成那些涉嫌国外诉讼的公司的唯一可行而安全的选择。
虽然美国判例法已发展了一种判断网络案件管辖权的方法,在国际范围内决定正确的管辖权仍是一个未决问题。考虑一国在确定具体的涉外管辖权及如何处理网上资料时,是否曾试图对国外侵权者实施更为严厉的法律变得越来越重要。像其他在法律范畴内处于未定地位的行业一样,有效的电子商务创新将存在风险管理的因素。如前所述,如果因特网发展商对此种风险未能保持谨慎注意,即使最周密思考过的、有具体利益规划的电子商务交易模式,都可能陷入跨境法律纠纷之中。除非更多的涉外管辖权规则界定了责任的标准,如同美国在其版权保护中所做的那样,每一个网站中的每一位不同的玩手,包括ISP、用户群和发布商,在决定一外国能否对潜在违法站点行使管辖权时都有其影响力。不幸的是,除非国外接受了更多的统一方法来判定对网络交流和网上交易的管辖权,基于法院地的逐个分析将不得不继续下去。
摘自瑞士The Journal of world Intellectual Property March-April 2000