论中国刑法起源之特性，本文主要内容关键词为：刑法论文,中国论文,起源论文,特性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
著名刑法史专家蔡枢衡曾说：“在历史上，中国刑法史是法制史的重心。除了刑法史的法制史，便觉空洞无物。”（注：蔡枢衡著《中国刑法史》第4页。）我们学习和研究中国法制史，必须对中国古代刑法的起源有一个清楚的认识，这是毋庸置疑的了。然而，长久以来，学术界对此课题可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者拟纳取众长，略抒己见，对中国古代刑法起源之若干特性进行新的探讨，以求教于学界。
一、起源时间之过渡性
中国刑法始于何时？学术界存在四种提法：其一是起源于商；（注：吴恩裕著《政法科学工作者应否研究中国国家起源的问题》载《政法研究》1957年第4期。赵锡元也有类似提法，参见《中国奴隶社会史述要》第42页，吉林文史出版社1986年。）其二是起源于夏，“禹刑”是夏代法律的总称（注：张晋藩主编《中国法制史》，群众出版社，1995年。其它若干论文和中国法制史教材也主是说。）；其三是起源于原始社会末期的尧舜部落联盟时代，而不是夏代；（注：见李衡梅著《中国古代刑法渊源》，载《江汉论坛》1984年第9期。）其四是起源于黄帝时期。（注：宁汉林《中国刑法通史》第二分册第36页。）笔者认为，上述几种观点争论的焦点，一是中国古代国家起源于何时，二是古代国家的起源与法的产生在时间上存在何种关系。
关于中国古代国家的起源，学术界说法多样。先秦史专家金景芳的观点很有说服力，他认为，大约从公元前21世纪开始的夏代是中国由氏族制度向奴隶制国家过渡的时期，所谓过渡时期，是由国家部分地出现开始的，到国家完全代替了氏族制度为止。它的内容是以氏族为基础的社会和以领土与财产为基础的国家并存，后者在几个世纪的时期内逐渐替代了前者的地位。所以金老认为：“在中国，国家的部分出现是从启夺权开始的。整个夏代四百多年，都具有这种过渡时期的性质：一方面存在着代表奴隶制的夏王朝；另一方面，在夏王朝权力所及的范围内还存在着正向国家转化的以血缘团体为基础的部落。”（注：金景芳著《中国奴隶社会史》第32-35页。）
关于法的产生，恩格斯曾有过精辟的论述，他说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”（注：《马克思恩格斯选集》第2卷第538-539页。）
这段话是从法律的产生、发展、消亡的历史过程，揭示了法律的社会共同属性，即先有法律，随后才有国家。
马克思、恩格斯在《共产党宣言》中论及资产阶级的法时说：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正象你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这样意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”（注：《马克思恩格斯选集》第1卷第268页。）
这段话揭示的是法律的阶级本质，即：法律是由国家制定或认可，体现统治阶级的意志，以国家强制力来保证其实施的行为规则的总和。这说明，作为社会阶级本质的法律，是和国家同时出现的。
上述理论告诉我们，法和国家的起源不一定是同步的，法可以与国家相伴产生，这时的法大多属于国家制定法，主要体现了它的阶级本质；法也可以先于国家产生，这时的法大多是自发形成的，调整社会关系、维持社会秩序的习惯法，主要体现的是它的社会属性。布律尔说：“还未产生文字的原始社会必然生活在习惯法的制度下。”（注：亨利·莱维·布律尔著《法律社会学》第49页。）对原始人的法的认识，法人类学家E.霍贝尔通过个案分析给法下的定义可以启迪我们，他说：“这样的社会规范就是法律，即如果对它置之不理或违反时，照例就会受到拥有社会承认的，可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。”（注：E·霍贝尔著《原始人的法》第25页。）这一定义一般被人们称为强力说或非国家说。按照这个定义，法律的存在不一定以国家的存在为必要前提，只要有某种实施强制的机构就可以。
法和国家一样，是社会发展到一定阶段的产物，“它不是从来就有的，而是在原始公社后期，由于生产力的发展和社会分工的扩大，有了剩余产品，出现了私有财产和贫富分化的现象，社会分裂为剥削者和被剥削者两个对抗的阶级的时候产生的”。（注：游绍尹《略论我国法的起源》载《中南政法学院学报》1986年第2期。）马克思说：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”“罪犯不仅生产犯罪，而且还生产刑法。”（注：《马克思恩格斯全集》第3卷第379页。）
通过上述分析，我们再结合史籍和考古材料，进一步探讨中国古代刑法到底起源于何时。
中国古代刑法起源于商代说，已为殷墟考古发现所否定，作为法律发展载体的甲骨文字已经相当发达，反映出殷商的法律制度必然经历了一个长久的发展过程。起源于黄帝时期说，虽有史籍记载，如《汉书·刑法志》：“黄帝以兵定天下，此刑之大者。”宋王键则认为：“鞭、扑、钻、笮、刀、锯、斧、钺、甲兵皆黄帝之刑。”但黄帝时代的刑法多据传说，缺乏考古佐证。反映黄帝时期的仰韶文化中的姜寨遗址，由五个集中的建筑群和村落之外的三个公共墓地组成。考古学家认为，姜寨村落遗址的布局和构成，反映了母系氏族社会的社会结构，即在实行对偶婚的情况下，男女双方都还属于各自的氏族部落，没有经济上的联系，婚姻不稳固，子女只知其母而不知其父。整个村落就是一个胞族。考古工作者还发现，姜寨村落遗址外面的三个墓葬群和村内的三个氏族是相对应的，这说明同一氏族的墓集中在一起。由于不同的埋葬方式，有时同时出现于同一墓地之中，因而反映出死者在生前还没有地位上的显贵与卑微之别。而在大坑套小坑的多人墓葬中发现每个小坑都有随葬品，则说明随葬品为同坑葬者共同占有，而不专属某个人。从埋葬方式、随葬品方面来看，当时尚没有贫富差别，也没有阶级，没有国家。到仰韶文化中晚期，这些部落才向父系氏族社会过渡。（注：《中华文明史》第1卷，河北教育出版社1989年，第26-27页。）有些著述引证《尚书·吕刑》和《汉书·胡建传》等古籍文献，推断黄帝时已有法律，即“李法”（或“理法”）之说。对此，一些学者认为“其言莫定，难以考证”，（注：张晋藩等著《中国刑法史新论》第32页。）或认为“值得商榷”（注：周密著《中国刑法史》第32页。），这是有道理的。到了唐虞时代，有关刑法的记载始渐增多，并且具体化。《通鉴前编》载：“帝尧七十有六载制五刑。”《国语·鲁语》说，“尧能单均刑法以仪民。”舜时，命“皋陶作刑”，《左传》昭公十四年说：“《夏书》曰：昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”《墨子·尚同中》说：“有苗始制五刑，以乱天下。”可见，在尧舜部落联盟时代已出现了刑法的踪迹。另据考古发现，反映我国父系氏族社会逐渐解体的唐虞时代的大汶口文化中后期遗址中的一些墓地，有些不仅墓坑窄小，而且随葬品也少，甚至有的墓中根本就没有随葬品。相反，有些墓不仅位于公共墓地中心，墓坑大，棺椁好，同时随葬品既丰富又讲究，有的竟多达180多件。（注：郭沫若主编《中国史稿》第一册第104页。）又如，山东大汶口文化遗址133座墓中*
有45座墓都发现了随葬的猪头和猪的下腭骨。这充分反映出猪作为财产中的动产已经为私人占有，而各墓葬中猪头和猪下腭骨数量上的差异，则说明各个家庭拥有家畜数量的不同，即贫富的差异。至于墓葬的位置，墓坑的大小，棺椁的优劣，更说明死者生前地位的高低与财富的多寡。这说明尧舜时代，虽然还没有形成统一的部落国家，但私有财产和阶级均已出现，与此相适应，具有某些刑法性质的强制性规范，也当产生了。又据考古材料，邯郸涧沟龙山文化遗址的一个圆坑里，发现了十具遗骨，男女老少都有，有的身首异处，有的头骨有被砍伤的痕迹，有的呈临死挣扎的状态。这些无疑是战争中的俘虏和掠夺来的人口，是富有家庭的奴隶。这就充分说明，在氏族制度解体过程中，剥削者和被剥削者两个对立阶级已经开始出现。而部族之间的战争，已不仅仅是为了争夺生存空间，而主要是掠夺财物和奴隶了。到禹时，超越氏族的权利已经在对待部族联盟中不同族系的部落上首先表现出来。《国语·鲁语》说：“昔禹致群神于会稽之山，防风氏后至，禹杀而戮之。”禹虽然还不是文明时代的专制君主，但“真正的国家权力的最终形成，也只是时间的问题了。”（注：金景芳著《中国奴隶社会史》第17页。）至于起源于夏代说，虽然已经为学术界普遍认为。《尚书大传》：“夏刑三千条。”《左传》昭公六年载：“夏有乱政而作禹刑。”另据近几年考古发掘亦证明了夏启时期中国古代已经进入了阶级社会，建立了国家，制定了刑法。但在中国古代生产力低下，社会发展缓慢的情况下，达到夏代国家与刑法的发达规模，需要经过相当漫长的过渡演变时期。
因此，考察中国刑法的起源，应该将起源于尧舜时代说与起源于夏代说两种意见综合起来，得出的结论是：中国古代刑法的起源并不与中国国家的产生同步，它同样具有过渡性，只是过渡的步伐早在国家的部分出现时就已经开始了。中国古代刑法起源于尧舜时代，完成于夏代。夏代刑法体系的确立是尧舜以来社会关系与刑法长期发展的结果。
二、起源途径之主次性
法律史研究表明：中国古代法是先有刑，后有法，最早出现的法主要是刑法。关于中国古代刑法起源的具体途径，学术界也有多种说法，如刑起于兵说、刑源于苗民说、刑出于天说、刑以定分止争说、刑法源于人的罪恶本性说等。笔者认为，中国刑法产生的途径是多方面的，在上述几种说法中，最能反映中国古代法产生特征的是刑起于兵说。其他几种说法有合理的成份，但都没有揭示刑法起源的根本原因，它们只能是次要的因素，或者可以说是从刑起于兵这种历史现象派生出来的。有学者认为，“中国古代法主要直接形成于部族之间的征战”，（注：张中秋著《中西法律文化比较研究》第1页。）“中国古代部族的争战促使了法的产生”（注：周长龄著《法律的起源》第270页。）等观点，这是有道理的。
下面，我们对上述几种说法进行分析论证。
先说刑起于兵说。在中国古代文献中，法律一般称为刑，战争（征战）则称为兵。法律与战争的关系也就是刑与兵的关系。我国历来就有“刑始于兵”的说法。《汉书·刑法志》说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；簿刑用鞭扑。大者陈之原野，小者致之市朝。其所繇来者上矣。”甲兵、斧钺是兵器，也是斩杀俘虏的工具，原野即战场。以兵器为刑具，以战场为刑场。后世认为军事、刑罚两者不应混合，可是在古人眼里却是一回事。《汉书·刑法志》顾名思义是讲刑法的，但近一半的篇幅大谈古代的军制、军赋和兵法。可见，古代兵刑一源，直至汉代仍为人们所熟知。最早的刑法导源于氏族社会的血族复仇或部族之间的战争。据古史传说，华夏族在通向文明的大道上，曾发生过三次大规模的战争，即共工和蚩尤之战、黄帝和蚩尤之战、黄帝与炎帝之战，这些传说中的部族为了掠夺财富、侵占土地，展开了激烈的争夺和频繁的征战。到尧舜时代，甚至夏、商、周三代，一族一姓的兴衰也是和征战息息相关的。战争成了经常性职业，“法律主要就是借助征战这种特殊形式而慢慢形成的。”（注：张中秋著《中西法律文化比较研究》第3页。）史前时期，中国古代刑法的几种主要刑罚形式有死刑、肉刑（亦称创刑，方法有劓、膑、黥、宫等）和流放之刑（即废刑），次要的还有鞭扑之刑等，它们大都在部族征战中出现和使用，最起码和征战有密切的关系。例如死刑中的殛，传说是在黄帝部族与蚩尤部族大战中发明的。蚩尤战败，黄帝以
方式制裁。据蔡枢衡先生考证，“”字由蚩、攴二字组成，蚩指蚩尤，攴是击，击是治，亦即杀。就是刺杀蚩尤。由于在古文字里，、殛同音转假，词异而义同，故而变为殛，而殛、刺相通，殛就是刺杀，殛成为史前最重要的死刑。”（注：蔡枢衡著《中国刑法史》第57页。）黄帝时的刑罚依据的是传说，难以全信，而《尚书·尧典》说：“象以典刑；流宥五刑；鞭作宫刑；扑作教刑；金作赎刑。”据李衡梅先生考证是可信的。恩格斯指出：“我们今日的死刑”是“血族复仇”的“文明形式”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷第92页。）刑起于兵毋庸置疑。
刑源于苗民说虽然对刑法产生的区位作了一定的说明，但它实质上是“刑起于兵”的有力证据。在华夏族与苗族的长期征战过程中，有了关于刑法产生的各种说法，《尚书·吕刑》说：“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑曰法。杀戮无辜，始淫为劓、耳、椓、黥。”《墨子·尚同中》说：“昔者圣王制为五刑，以治天下。”苗民之刑为何会乱天下呢？这是因为苗民之刑为“五杀之刑”，且“用刑则不善也”。依古音，灵与令相通，皆有善义。这说明较早摆脱神权统治的苗民在与华夏族的争战中采取了更为暴烈的战争手段。苗族和华夏族属于两个不同的族系，文化发展大体相同，两族长期处于战争状态。涿鹿之战，作为“九黎之君”的蚩尤败于黄帝之手，故后世史籍记载均以黄帝为主。而战败者所用之“法”，更被贬之为“不善”。对《尚书·吕刑》中的记录全面考察可知，劓、刵（刖）、椓（宫）、黥之肉刑是苗民在攻打异族时创设的，也可以说是发轫于战争；流放之刑也是和战争有关的，它们被用于对战败或叛乱犯罪者的处罚。（注：张中秋著《中西法律文化比较研究》第7页。）《尚书·吕刑》和《墨子·尚同中》相似内容的记载不是什么偶然的巧合，而是“刑始于兵”的有力证据。
刑出于天说只能说明这样的事实：远古时代，人们推崇上天，认为天是万物之起源，刑政之大本，这是认识论的客观唯心主义。宣扬“天命”、“天罚”是征战双方征讨对方的托词，是为战争服务的。《尚书·皋陶谟》说：“天讨有罪，五刑五用哉。”《尚书·甘誓》记夏启攻伐有扈氏时称“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。”同样，商汤在攻打夏桀时也是以“有夏多罪，天命殛之……尔尚辅予一人致天之罚”来誓师。因此，《汉书·刑法志》说：“故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。”
刑以定分止争说和刑法源于人的罪恶本性等学说反映了春秋战国社会转型时期诸子思想家尤其是法家的刑法思想。法家代表人物之一的商鞅认为，人类社会的发展经历了上世、中世和下世三个阶段，国家和法也随之产生。《商君书·开塞》篇说：“……故圣人承之，作为土地货财男女之分。分定而无制，不可，故立禁。禁立而莫之司，不可，故立官。官设而莫之一，不可，故立君。既立君，则上贤废而贵立矣。”《商君书·君臣》篇也有同样的说法。商鞅强调“立禁”是为了保护土地、货物、男女之分的，显然这种法律禁令是具有强制性的。从现代意义上说，这个“禁”就是刑法。荀况和法家人物都主张“性恶论”，试图从人性中寻找国家和法律产生的根源。《荀子·礼论》说：“古之圣人以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，故为之君上势以监之，明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”他们都看到刑法不是从来就有的，只有社会发展到一定历史阶段时才会出现。虽然战国思想家在认识论上存在种种局限，但也不能说他们对“争”的根源和实质没有一点认识，正是由于氏族社会部族之间在争夺生存空间、掠夺财物和奴隶等方面的激烈战争，社会不断进化，才出现定分、立禁、立官、立君等设立各种制度的需要。只是到了阶级社会后，才打上了阶级斗争的烙印。
总而言之，我们探讨中国古代刑法起源的途径应该作全面的历史的考察，从氏族社会进化到阶级社会，刑法的产生和发展经历了一个漫长的过程，在这个过渡时期，中国古代刑法起源的具体途径不是单一的，而是多角度的。比较而言，“刑起于兵”最能反映历史发展的真实性和中国古代刑法起源的特殊性。
三、影响传统法律之公法性
中国古代刑法起源的特殊性深刻地影响了中国古代法的结构。与西方法所不同的是，中国古代法虽是诸法合体、民刑不分，却是以刑为主，重刑事轻民事，历代法典实质上就是以刑法规范为核心的诸法合体。这是世界古代史上其他法律文化所无法比拟的。中国古代法从它诞生的那一刻起，就打上了浓浓的刑法化烙印，表现出典型的公法文化特色。主要表现在：
1、成文法典型的刑法化
中国是一个发达的成文法国家，法律存在的表现形式基本上是法典。从第一部成文《法经》算起中国的法典编纂史已有二千多年。如果从《洪范》算起，则更长。在这么漫长的时间里，相继出现的中国历代法典有：《洪范》、《吕刑》、《法经》、《秦律》、《九章律》、《北齐律》、《开皇律》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大元通制》、《大明律》、《大清律例》。可见中国古代的法典是沿革清晰、一脉相承的，虽然称呼各异，但性质相同。《唐律疏议》作为中国古代成文法典中的楷模，便是一部“标准的刑法典”（注：张中秋著《中西法律文化比较研究》第81页。）中华法对其它国家法典的刑法化也产生了直接影响。
2、刑法的刑罚化
中国古代刑法一开始就与战争、杀戮结下了不解之缘，法即刑，刑即杀。《左传》昭公十四年说：“《夏书》曰：“昏、墨、贼、杀，皋陶之刑也。”韩非说：“明主之所以道制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。何谓刑、德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”（注：《韩非子·二柄》）杀戮的目的不是为了别的，而是为了镇压犯罪，维护君主的专制统治，所以：“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来；此谓以刑去刑，刑去事成；罪重刑轻，刑至事生，此谓以刑致刑。”（注：《商君书·勒令》）为了达到“以刑去刑”的目的，必然导致法律的刑法化和刑法的刑罚化。这种一切刑罚化的情形在秦汉以后的封建法律并没什么根本性的变化。唐律把五刑（笞、杖、徒、流、死）作为罪名体制，置于篇首，所谓“名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例。名训为命，例训为比，命诸篇之刑名，比诸篇之法例。”这说明唐律也是一部刑罚化的法典。另据沈家本先生统计，《唐律疏议》中有关死罪（斩、绞）的规定占了将近全部条文的一半。至于向来以重刑著称的明律和清律就更不用说了。
3、民事法律的刑法化
民法是调整平等的权利主体之间的一定的财产关系以及与财产有关的人身关系的法律规范的总和。中国古代虽然没有近代西方那样严格意义上的民法典，但早在西周就已有了民事活动方面的法律规定。与西方所不同的是，中国的民事法律从一开始就没有独立的地位可言，民事诉讼制度远远落后于刑事诉讼，通常用刑罚的手段来处理民事案件。（注：李光灿著《中国刑法通史》第一分册第283-285页。）换言之，中国民事法律被刑法化了。云梦秦简大部分属刑事法规，涉及民事的仅见于金布律、杂律中少数条文。《大清律例》共有律文436条，其中有90%的条文是对一般社会成员犯罪及处罚的规定，有关维护封建伦理秩序的条文仅40余条，这里面包括了涉及婚姻、继嗣、尊卑等有关民事法律方面的内容，在数量上只占10%。（注：朱勇著《清代宗族法研究》第139页。）在封建国法中，民法内容所占比重如此之小，不是由于中国古代民事纠纷少，而是因为民事法规无独立地位可言。与此相适应，民事和刑事诉讼的审级有多少、高低之别。例如，汉代的审级，民事先由乡再至县令再至郡守，最高至州刺史；而刑事则先由乡再至县令再至郡守，最高至廷尉审级的区别，表明统治者重刑事而轻民事。（注：李光灿著《中国刑法通史》第一分册第283-285页。）早在西周时，因违反契约规定，不按时交付利息者要受到刑罚的制裁；因买卖或租赁而发生的契约纠纷，最终也是以刑罚手段来处理。这种民事刑事处罚的特点，“自西周而成为一种传统，一直到清末仍未有根本性的变化。”（注：张中秋著《中西法律文化比较研究》第87页。）婚姻本是一种民事活动，但在中国古代法中，有关婚姻的法律规定只有在刑法性质的“律”中才能找到，《唐律疏议》以第四篇《户婚律》规定了婚姻关系，而且还对违反法律者规定了处罚办法，如“诸同姓为婚者各徒二年”，等等，这显然与民法的处罚办法格格不入。除婚姻外，中国封建法律在家庭、买卖、债务、保管、侵权等民事方面，也是一律的刑法化。
英国法律史学家梅因认为，社会和法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多；开化的国家，民法多而刑法少。（注：梅因《古代法》第207-208页。）他这几句话被资产阶级学者奉为至理名言，日本曾有学者据此对我国大肆诬蔑，说中国古代只有刑法没有民法，是一个半开化的、文化落后的国家。梅因的结论是建立在西方尤其是欧洲的法律史基础上的，有他合理的一面，但他不了解中国法律起源的特殊性，用他的观点来看待中国古代的法律进化则是不恰当的、错误的。只有对中国古代刑法起源之特性有一个清楚的全面的认识，才能有力地批驳错误的观点，还历史以本来面目。
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