美国TPP国企条款提案对投资国民待遇的减损，本文主要内容关键词为：美国论文,提案论文,国企论文,国民论文,待遇论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作者感谢匿名审稿人提出的修改意见，当然文责自负。 中图分类号：F753 文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2014)01-0092-09 跨太平洋伙伴协定(Trans-Pacific Partnership，TPP)，作为正在谈判中的新一代综合性多边自由贸易协定，包含了货物贸易、原产地规则、贸易救济措施、卫生和植物卫生措施、技术性贸易壁垒、服务贸易、知识产权、政府采购和竞争政策等一揽子内容。但与一般多边或双边自贸协定不同，TPP协定谈判主导方对国有企业(State-Owned Enterprises，SOEs)十分关注，欲独立设置对国有企业行为进行规制的条款。这似乎为了维护和保证市场竞争公平，然而从美国TPP国企条款提案来看，受制于条款设置，具体实施过程将附带减损协定投资章赋予国企的全过程国民待遇，并在一定情况下可能被工具化而构成准入阶段的投资壁垒。 一、美国国企条款的逻辑思路 国有企业是一种广泛存在于各个国家的企业组织形式。一般而言，国有企业是指由国家设立并所有或控制的企业，它的行为主要由政府的意志和利益决定。这种特殊性使其很容易成为贸易条款交叉调整的对象，而条款的不同价值取向则会对国企的投资行为和待遇施以不同形式与程度的影响。 (一)美国推出国企条款的意图21世纪以来，包括新兴经济体在内的不少国家国有企业的实力得到了增强，它们开始积极地参与国际市场竞争，原有的国际贸易和国际投资格局正在悄然发生变化。根据国际商会(ICC)发布的《2012年国际投资指南》，自2004年到2008年初，跻身“福布斯世界2000强企业”的企业中有117家是来自巴西、俄罗斯、印度和中国的国有企业(ICC，2012)；根据联合国贸易与发展会议(UNCTAD)发布的《2012年世界投资报告》，国有企业海外投资已占全球直接投资的11％(UNCTAD，2012)。 面对全球经济新趋势，美国副国务卿罗伯特·霍马茨(Robert D.Hormats，2011)直言不讳地表示：国家资本主义(State Capitalism)是对美国经济的最大挑战之一，该模式下的他国国有企业借助背后的政府支持，无须提高自身的生产效率或研究创新能力便能在美国市场或第三国市场获得竞争优势，因此美国有必要采取应对措施以消除这一竞争优势。在罗伯特·霍马茨看来，不同经济体之间国有企业占优的市场冲击了私营企业占优的市场，所以世界贸易需要再平衡。基于“国家资本主义是对美国经济的最大挑战之一”的认识，近年来美国把反不当竞争行为的矛头指向不同经济体国家的国有企业。在多边框架下，美国借助经济合作与发展组织(OECD)这个政府间平台推动竞争中立概念的普及，试图在竞争中立框架的具体规则中加入更多限制国有企业竞争优势的条款；在双边框架下，2011年签署的《美国——新加坡自由贸易协定》(下文简称《美新自贸协定》)则针对国有企业单独制定了大量高标准的限制条款；近期公布的《欧盟与美国就国际投资共同原则的声明》在呼吁美欧摒除经济保护主义情绪、提供一个开放和非歧视的投资环境的同时，不忘宣称双方政府将共同致力应对来自受益于国家力量的商业企业的实质挑战。由此不难看出美国坚持规制国有企业的一贯立场，尽管在修订2012年BITs范本的过程中，美国最终表示对来自他国国有企业的投资持欢迎态度，但相关规制内容极有可能由未来的国企条款承担。因此，在美国强势主导的TPP谈判中，国有企业问题便理所当然地成为多边讨论与博弈的重要话题。TPP协定设置国企条款开创了在多边自贸协定中涉及不同经济体间国有企业与私营企业竞争问题的先河，美国借道TPP为国有企业参与国际竞争制定规则的意图十分清晰。同时，我们有理由把美国TPP国企条款提案视为美国为消除国企竞争优势采取的一个应对措施。 (二)对竞争中立原则的借用不同国家国有企业、私营企业的结构特点与位阶作用差异巨大，美国要在存有如此巨大差异的情况下为国有企业参与国际竞争制定共同的规则，借助的正是竞争中立原则。国有企业与政府的密切关系可能给国有企业带来一些排他性的竞争优势和利益，如财政补贴、低息贷款、优惠政策等，从而增加扭曲市场和损害竞争公平的危险。为防范国有企业扭曲市场和损害竞争公平，1993年澳大利亚在《国家竞争政策评估》(National Competition Policy Review)中提出了“竞争中立(Competitive Neutrality)”原则。该报告指出，对企业实施差异化待遇是不公平的，并将破坏市场配置资源的效率(Commonwealth of Australia，1993)。澳大利亚从同一经济体(本国)国有与私营企业状况中感觉到市场扭曲和不公平竞争的存在，希望通过竞争中立来推进国内经济体制改革(Rennie，Matthew and Lindsay，Fiona.2011)。美国从这一原则发现了可供发挥利用且又可能具有广泛响应基础的理论支点，所以明确表示其TPP官方提案将以OECD报告为基础。① OECD是最早研究竞争中立原则的国际组织，提出的竞争中立框架已比较成熟，国际社会也普遍认为这是一套较为合理健全的政策规则。OECD2012年的报告针对国有企业的竞争中立改革，提出了八个领域的内容，依次是：政府商业活动模式的改革、直接运营成本的界定、可获得的商业回报率、公共事务承担的考量、税收中立、监管中立、借贷中立和直接补贴、政府采购。按照美国的表态，美国TPP国企条款提案也不会脱离上述八个领域范畴。谈判所泄露的信息也证明了这一点，在第9轮谈判中，美国提出了限制政府对国有企业的扶持、避免国企凭借政府特惠待遇或补贴或信贷支持在与私营企业的竞争中占取优势等要求。 (三)美国与OECD的不同指归笔者注意到，美国与OECD在某些领域权利与义务分配上的立场是不尽相同的。如在国有企业公司治理改革方面，OECD报告强调竞争中立改革是特别针对完全基于政府所有权所引起的扭曲竞争行为，并非意图消除所有的政府商业行为。也就是说，OECD认为国有企业的私有化并不是必须的；而美国服务业联合协会与美国商会联合发布的TPP提案则要求政府逐渐减少对国有企业的持股，美国与新加坡签署的自贸协定甚至要求最终实现终止控股。显然，美国更关注企业的政府成分而非扭曲竞争行为本身。不同指归背后投射出的是国企条款提案与OECD竞争中立框架在内在运行逻辑上的本质不同。OECD报告认为竞争中立的规制目标是政府的商业化活动，这种活动既包括传统的国有企业也包括其他政府商业活动，其核心在于防止这种商业活动侵害市场的竞争公平。因此OECD报告的逻辑是：首先，区分国有企业商业与非商业行为；其次，通过界定生产成本、定价以及回报率等方面，判断国有企业是否存在掠夺性定价或低价倾销的不正当竞争行为；最后，从税收、监管、借贷和补贴等方面要求实行竞争中立以削减国有企业享有的不正当竞争优势(the Secretary-General of the OECD，2012)。美国的逻辑则是：但凡属于国有企业范畴的企业必然存在获得不正当竞争利益的可能，因此必须通过事先削弱国有企业竞争优势以及加重其违反竞争公平的预期惩罚成本的手段来达到威慑国有企业不当行为的目的，从而最大可能地减少对市场竞争公平的损害。这种逻辑思路的典型表现便是美国在第12轮谈判中提出的要求：国有企业控股达到20％的企业适用国企条款，同时要承担比私营企业更大的信息披露责任。②把同一经济体内的规制措施滥用于国际市场竞争、无视国有企业是否具有不当竞争行为而仅凭身份就提出规制要求的做法，实际是将削弱国有企业竞争优势的阶段从OECD框架的行为后救济阶段提前到行为前阶段，增加了国有企业海外投资的成本与难度，权利与义务相分裂，是一种典型的身份歧视，完全背离了竞争中立原则。 二、身份歧视导致的区别待遇 国民待遇是非歧视原则的体现，亦是国际投资协议的核心内容。国民待遇的赋予以不侵害东道国的利益为前提，但这种前提也应是相对的或有限制的，并不意味着可以滥用额外义务承担等限制措施，或根据身份不同给予不同待遇，加大投资者的成本与难度，变相阻碍投资者进入东道国市场。 (一)基于持股比例的额外义务美国在第12轮谈判时提出，若国有企业持有某一公司超过20％的股权，则该公司必须承担额外的透明化通知义务，以确保国有企业对该公司的持股不会侵害TPP协定下所承诺的市场准入以及未来可能的竞争关系。其理由是，如果国有企业对其所投资的公司持股超过一定比例，那么政府就可能会实施优惠措施，比如优先性采购及补贴等可能会扭曲竞争的行为，从而影响到国有企业与私营企业的竞争关系。③从美国给出的理由看，聚焦点仍在于市场准入与准入国国内市场的竞争公平，即美国担心某企业被国有企业控股超过20％后，可能在实质上享有国有企业的特殊待遇，使与其竞争的该国私营企业或他国企业遭受不公平待遇。从维护市场竞争公平角度而言，这一理由似乎也有相当的道理，然而——姑且不论20％的持股比例是否必定会导致政府不当竞争利益的传递——持股比例固然在一方面可以作为判断企业是否是国有企业的标准，另一方面在国际市场中也代表了海外投资者(包括国有企业)收购东道国企业的股份额度。那么，在后者的情况下，旨在削减他国国有企业在本国市场不公平竞争优势的措施是否会变相成为一种限制海外投资的手段?笔者认为，如若这样理解与施行，则是对TPP协定投资章下所赋予准入阶段国民待遇的一种减损。 (二)投资章对国有企业的开放态度应该承认，TPP投资章是个十分开放的投资协议。尽管目前流露的投资章草案文本仍有部分未确定的地方，但关于国民待遇的部分已相当明了，其在国民待遇的适用对象、适用阶段、适用情形及例外保留等方面具备浓厚的美式BITs风格。在该投资章下，国有企业并非是一个特定的对象，因而在整个投资行为过程中应享有同等情况下不低于东道国本国企业(包括私营企业)所享有的投资待遇。首先，投资章定义一节中将投资者定义为尝试或正在进行一项在另一方领土内的投资的缔约国一方，或该缔约方国家或企业。与美国此前签署的FTA协定投资章相似，“缔约一方投资者”的定义被限定在那些已经做出或正“试图做出”一项投资的投资者。由于“试图做出”难以量化，所以该规定实际是放宽了投资行为的认定，扩大了投资章下投资者的定义范围。其次，企业被定义为在适用法律下成立或组建的任何实体，无论是盈利还是非盈利，无论是为私人或是政府所有或控制，包括任何公司，信托、合伙、独资、合资企业、协会、或类似组织以及企业的分支机构。根据这段定义，国有企业无疑属于投资章中所列企业的范畴。第三，国民待遇适用为设立、并购、扩大、管理、运营、转让等阶段，意味着在该投资章下投资国民待遇涵盖了投资活动的全过程，包括准入前阶段及准入后阶段。第四，投资章第12.9条列举了若干不合措施的内容，在所列举的情况或方面，将不适用国民待遇，主要针对某些特定条件下的不适用，如已存在的例外规定，附件“负面列表”(否定清单)所做的保留以及政府采购等等。纵观这些不适用的情形，并未出现特别针对国有企业而言的内容。在讨论国民待遇不适用的一般例外时，一些贸易协定允许国家在出于安全、环保、劳工或消费者保护政策考量时偏离其根据协议所承担的实质性义务，但投资章第12.15条“任何它认为合适的、与本章规定相符的措施”的经典表述赋予东道国政府自行判断的权利。比对美国签署的FTA投资章或BITs，在运用一般例外原则时并不对企业性质进行区分，仅根据保留内容对企业行为以及可能造成的后果进行审查，如在涉及到国家安全问题时，主要审查的是他国企业与母国政府的关系是否危及本国的政治利益，而非审查企业的所有权属性。 (三)国企条款消解投资章的开放价值笔者认为，美国的国企条款提案却减损了TPP投资章中赋予国有企业在投资准入阶段的国民待遇。为了更清楚地论述这一观点，我们为这个话题设置了如下限制：一是基于美国提案中适用国企条款的主体判断仅限于持有股份比例，将不对国有企业是否拥有扭曲竞争的获益进行分析；二是不对条款的具体要求做合理性分析；三是分析仅限出于完全商业考量做出的股权收购这一投资方式。 按照投资的方式，投资可分为直接投资和间接投资。其中间接投资指投资者以其资本购买公司债券、金融债券或公司股票等各种有价证券，以期获取一定收益的投资。对于纯粹商业考量的投资者而言，收购一家公司的股份以获得全部或部分获得其控制权，根本动机在于获取利润，因此公司的收购价值是影响决策的一个重要因素。一家公司的价值体现在很多方面，但最重要的毫无疑问是其竞争力水平。如前所述，第12轮谈判要求被国有企业收购20％以上股份的公司要承担额外的透明化通知义务，借由新加坡方面的抗议，我们了解到该透明化通知义务主要包括公开公司底标、标的、对公司行为目的进行说明等等内容。这些内容将涉及到公司重大机密，透明化通知无疑将给公司造成极为不利的影响和经济损失。承担的公开义务如此之巨，以至对被收购的企业而言，其在与私营企业进行竞争时实际处于一种遭受不公平竞争的状态。就美国的角度而言，或许这正是所希望的抵消竞争优势的手段所在；对收购该公司的国有企业而言，所造成的后果是预期利益(被收购公司的价值)被人为减损，而这种减损又是直接与其国有企业身份挂钩的。如果一家国有企业与一家私营企业以相同的价码收购市场中一家公司20％以上的股份，两者因身份获得的回报则是不同的，而这一不同的结果在国有企业发起收购时就已能预见得到，将相当程度地影响其投资意愿。 通过笔者所设条件，我们可以清楚地看到，持股比例要求实质上在投资准入阶段对他国国有企业与私营企业因身份不同而采取了投资区别待遇。另外需要格外注意的是，在国企条款与投资章规定不尽一致时，TPP协定作为一个有机的统一体将如何取舍?根据投资章第12.3条第1款规定，如果本章与其他章节存在不一致的情况应以其他章节为准。就是说，在国企条款与投资章规定发生竞合的情况下，国企条款的要求将得到优先适用，即整个投资章项下受制于国企条款，国有企业将无法享受开放的投资章下所赋予的全过程国民待遇，TPP投资章的开放价值也因此被大幅消解。 三、国企条款隐伏的准入壁垒 国际市场是由各国市场根据不同的开放与准入程度组成的，国企条款的适用将不可避免地涉及到一个国家同时作为投资国面对的海外市场与作为东道国面对的国内市场两方面。从美国提交的理由来看，美国更担心的是本国企业在准许进入他国市场后在他国市场从事商业经营时遭遇到本地国有企业及其控股20％以上的企业的不公平竞争问题，即作为投资国在海外市场的待遇问题；而在作为东道国时减损他国国有企业投资的国民待遇，则更像是前者的一个附带效果。即便回溯其法理源头，与OECD持有的消除政府不正当商业行为的主张相比，美国仅根据企业身份采取限制措施的歧视做法明显有失偏颇。甚至于，因条款内容本身的表述，这部分内容极有可能被工具化，构成准入阶段的投资壁垒。 (一)泛化的国企定义放大了减损效应国有企业定义问题关系到条款适用主体的范围。霍马茨认为，无论是国有企业(SOEs)、国家支持企业(State-supported Enterprises，SSEs)、国家导向企业(State-led Enterprise，SLEs)还是国家龙头企业(“National Champions”)都属国有企业。美国服务业联合协会与美国商会发布的报告则阐述得详细具体一些，认为国有企业是：由政府持有多数股份，或在法律抑或事实上为政府所控制的；被政府赋予某种特有或排他性的权利的(包括政府未基于客观、均衡以及非歧视标准而限制提供服务或货物的企业数量)；被政府赋予特殊的法律或监管优势，从而能够影响其他提供相同商品或服务的企业的；受国家工业发展政策影响而行为的(Coalition of Service Industries and U.S.Chamber of Commerce，2011)。在本次TPP谈判中美国即采纳了美国服务业联合协会与美国商会的观点，国有企业的定义在两方面被泛化了：一是国有企业的所有权性质被淡化，二是以“效果性考察”给国有企业划范围(类似于用一个兜底条款扩大可认定的范围)。国有企业定义的泛化，必然导致国企条款适用范围的扩大，从而相应扩大了减损国民待遇的范围，更为滥用国有企业条款进行投资审查提供了可能与便利。 (二)以持股比例定性未免武断粗糙美国表示在国有企业持股某公司超过20％后，该公司即成为国企条款的约束对象，并未涉及该公司的性质。那么可能存在两种情况，一是国有企业对该公司持股超过20％则该公司亦为国有企业；二是国有企业对该公司持股超过20％则该公司虽非国有企业但为国有企业的“关联公司”，可能继受某些不正当竞争优势。无论哪一种情况，适用主体的界定都取决于国有企业的政府成分及对收购企业的所有与控制两方面，而政府对企业的所有与控制又体现在通过持有股份而获得的对企业运营和行为的有效影响(effective influence)。考察持股比例与有效影响之关系，较有参考意义的当属美国自己通过与签署的有关法律文件。美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》以及1939年的《信托契约法》等均未明确规定持股比例，而以实际控制为判断标准；1935年《公共事业控股法》规定，任何公司对已发行的有表决权的股票中，如果有10％或更多的数量为另一公司所掌握时，该公司即为另一公司的子公司；1940年《投资公司法》将直接或间接持有25％其它公司股权作为控制公司的界定标准；1956年《银行持股公司法》中又将5％作为可推定控股的标准。可见，美国对不同时期、不同种类的公司间持股比例的要求并不一样。那么，美国新近签署的《美新自由贸易协定》有关国有企业的内容就相当具有参考价值了。《美新自贸协定》第12.8条第6款将国有企业定义为：一，对美国而言，一方政府通过所有权利益所有或控制的企业；二，对新加坡而言，指政府对其具有有效影响的企业。第12.8条第5款对有效影响进行了解释，认为政府对某实体的有效影响存在于政府及其国有企业单独或联合：(1)拥有该实体超过50％的投票权；或(2)对组成该实体董事会的董事或其他任何管理机构的组成人员，或该实体的管理、运营具有实质影响(substantial influence)，能决定该实体战略、财务、或操作政策或计划的结果。当政府以及国有企业单独或联合拥有某实体超过20％但少于50％的投票证券且是该实体的最大股东时，将推定政府对该实体具有实质影响。⑤其附件12A说明了有效影响的分析过程，如图1：
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