劳动争议调解机制的构造分析与改进构想，本文主要内容关键词为：劳动争议论文,机制论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF479.1 [文献标识码]A [文章编号]1673-2375(2006)04-0007-11
我国立法所确立的劳动争议调解机制，在制度层面基本上属于国家有意识建立的“正式机制”或“正式约束”。① 它与通过民间生活形成的、行之有效的非正式制度有差异。它在实践中产生了一定的实际效用，但是远不能达到设计该机制的目标。通过国家职能机构发布的劳动争议及其处理情况的数据，以及通过相应调查所获得的信息来分析，结合市场经济较为成熟国家的经验，可以认为：我国劳动争议调解机制存在结构性的缺陷、必然性的功能障碍，有必要在构造上做重大改进，才能适应市场经济和解决劳资矛盾这一社会基本矛盾的需要。② 本文拟对该机制的规范依据、条件约束、构造缺陷、公信力要素、促进妥协机制等问题。展开分析，并试图对制度改进提出建议。
一、我国劳动争议调解机制的规范依据及其蕴涵的若干假设
劳动争议的调解机制，主要规范依据是1994年《劳动法》第77、78、79条和国务院1993年发布的《企业劳动争议处理条例》，劳动部1993年发布的《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》，以及中华全国总工会1995年发布的《工会参与劳动争议处理办法》等规范性文件。由此形成了施行十余年的劳动争议“一调，一裁，加两审”的解决机制。当然，在调解之前，还可以存在当事人协商解决的“非正式制度”。
这个机制，单从规范层面分析，已显过于复杂。它忽略了调解、仲裁机制的结构、规律和所关联的若干前提问题，即正常功能所关联的条件约束问题。
机制设计者(立法机关)的初衷是：(1)以调解机制解决、过滤掉大量的劳动争议，不仅有效地降低社会成本，而且可以促进劳资双方和解与合作。因此要“着重调解，及时处理；”和“预防为主、基础为主、调解为主；”③“由于劳动关系具有隶属关系的属性，为了便于今后的共处与合作，因此强调采用调解程序化解矛盾和通过仲裁解决纠纷，尽量不到法院进行审判，避免双方当事人的尖锐对立。”④ (2)设立劳、资、政三方性的仲裁机制，对于不能通过协商、调解解决的劳动争议进行普遍性、强制性的主管或管辖，试图以较有民主性的三方性仲裁机制处理和解决劳动争议，发挥减压、过滤的功能。⑤ 当时的估计是劳动仲裁能够解决大部分的劳动争议，只有少部分或极少部分会对仲裁裁决不服，继续寻求司法救济。且在劳动仲裁机制中也规定了仲裁机构的调解，是对民事诉讼包含调解制度的简单模仿。(3)司法救济机制是普通的民事诉讼，不仅适用民事程序法，而且在劳动法领域的实体法相对残缺的情况下，可以更多地适用民事实体法。尽管劳动争议与民事纠纷不同，具有诸多的特殊性，但是不妨碍适用民事诉讼机制处理有关问题。
这种调解机制，从实证层面(实效)或者经验层面上分析，不得不认为它是低效能的。甚至可以认为调解在很多企业、地区是名存实亡的。否则，没办法解释劳动仲裁机构和司法机关的受案比率为什么越来越大，越来越多的劳资纠纷不能通过调解得到解决，而是“顺理成章”地进入了仲裁和诉讼。中华全国总工会有关专门人士透露：“据全国总工会统计，截止2003年9月，全国共建立企业劳动争议调解委员会153113个，区域性调解组织9611个，有调解人员63万余人。2003年，各级劳动争议调解委员会受理劳动争议192692个，调解成功率为27％。”⑥ 全国人大常委会也认为：“各地普遍反映，目前实行的‘一调一裁两审’制度，如果走完全部程序的期限，需要一年以上。劳动争议不能得到及时解决，直接影响了劳动者合法权益的保护，有的还引发了一些群体纠纷、集体上访事件。”⑦ 调解的成功率偏低，劳动仲裁和诉讼的比例就较高。当然，劳动仲裁与诉讼的受案比率不断增长，有很多原因，不能简单地归因于劳动调解机制失效，而且也不能认为劳动仲裁机构和审判机关具有更高的公正性与公信力。实际上，审判机关的公正程度或者公信力(指数)也并不令人乐观，当事人主要不是更信任法院，而是因为其所面临的纠纷具有较为严重的对抗性，往往是强势主体对弱势主体实施了比较严重的侵权行为，不仅涉及劳动法上的权益，而且可能涉及到人格权益等更根本的人身权问题，才不顾成本地坚持诉讼，希望法院(或许)能够改变结果。这种诉讼动因，一方面是维护权利，另一方面是维护自己的尊严、以免受或少受由于权利损害而导致的心理损害。⑧
对于该机制经验性的低效用问题，有很多解释。本文认为，有两个原因促使我们需要对它从逻辑上加以分析：一是探讨经验层面的低效用问题的深层原因；二是对于社会制度或机制问题的研究，逻辑分析通常更具有解释力。逻辑分析的路径如下：
制度或机制的设立，通常都存在其基本假设(预设)、基本前提与条件约束等结构性要素或者问题。满足这些条件假设，具备这些前提，该机制方可产生接近目标的功能或效用。否则，这种机制就成为水中月、镜中花。因此，条件或前提意识，应当是法律、政策的制定或者制度安排、机制设计(设置)的必备要素。对于有关制度或机制的研究，也应当关注这些问题。
现行立法所设计的企业(内部)劳动争议调解机制，蕴含的基本假设、条件、前提，包括以下几个方面：
1.企业设立的劳动争议调解委员会具有超然于劳资双方的中立性、公正性。它既是在企业内部设立的组织，又能够不受企业(实为雇主)意志的左右，或者不会成为雇主的工具。(调解组织中立性、公正性假设)
2.工会具有相对于企业和劳动者的独立性，工会代表担任调解委员会主任，是同时受劳资双方信赖的，是适当的角色安排。即：工会既是劳动者的代表或代理人，又能够被资方认为是中立的调解人。工会的角色冲突不影响调解机制的功能。(工会角色适当的假设)
3.由工会组织主持的调解委员会，在劳动法的实体问题和程序问题均有比较专业、系统的知识和技能，能够胜任调解工作。(能力充分的假设)
4.由工会主持、主导的调解组织，或者由劳资双方推举人员组成的调解组织，具有或者能够形成公信力，至少能够尽力追求公平公正——具有追求公正的稳定动因。(对问题高度负责、能够积极行动的动因假设)⑨
5.调解组织在工作过程中不发生“谈判成本”、“交易费用”等问题。或者说，即使存在这些成本、费用，也可以由企业(资方)承担，并且不会因此而影响调解的中立性、公正性。(与谈判成本、费用有关的假设)
二、基本假设和条件的偏差与结构性、构造性缺陷
本文认为，在企业内部设立调解委员会(即把调解组织设于企业内部)，并且把支持、主导该组织的权利、职责配置给不具有独立于雇主、不具有经济独立能力和真正社团法人资格的工会，这种制度安排，在结构上具有严重缺陷。即由于有关前提条件不具备，或者该机制所依赖的基本假设不能成立，至少具有严重偏差，因而这个机制在总体上是低能的、不合理的。结合上文讨论的结构性要素，本文认为，该机制的主要缺陷，集中于以下诸方面：
(一)调解组织无法形成超然、中立、公正的地位和权威
依照现行立法，调解组织是企业的内部组织之一，并且具有超然于劳资双方当事人的地位和职责。而区域性、行业性的调解机制，因没有法律依据而不能得到法律的保障和促进。
《劳动法》第80条规定：“在用人单位内，可以设立劳动争议调解委员会。”《企业劳动争议处理条例》第二章规定了“企业调解”，第7条规定：“企业可以设立劳动争议调解委员会。调解委员会负责调解本企业发生的劳动争议。”国家劳动部1993年11月发布的《企业劳动争议调解委员会组织及工作规则》第2条规定：“调解委员会是调解本企业劳动争议的组织。调解委员会的工作接受企业所在的地方工会(或行业工会)和地方劳动争议仲裁委员会的指导。”第4条规定：“调解委员会的职责：(一)调解本企业内发生的劳动争议；(二)检查监督争议双方当事人履行调解协议；(三)对职工进行劳动法律、法规的宣传教育，做好劳动争议的预防工作。”
我国自从实行计划经济以来，已经实行了甚为彻底的制度变革，不再存在企业与职工之间劳资纠纷调解、和解处理的“非正式制度”——社会共同参与形成的习俗性规则，个人也不再成为与企业(实为“全民”或者国家)形成争议的劳方主体，而是由国家通过自上而下推行立法和政策的模式实施的行为约束和权益分配。从设计劳动争议调解机制的这些“正式制度”来分析，应当对该机制作如下解读：
1.调解组织是企业内部的组织机构，是企业的工具。其运行成本，当然由企业承担。
2.它既是企业的机构，又由工会组织、主导。由此，或者是形成了结构性的分割、矛盾，或者是工会不具有独立企业的地位，意味着工会代表被纳入了企业的组织体系。
3.它对劳资双方具有检查监督的职责、权力，即应具有相当程度的超然、中立和权威性。
4.对职工具有法律知识、守法意识、道德行为上的优位或霸权，有资格“教育”职工。
5.认为劳动争议的成因主要是职工(而不是企业)缺乏劳动法律知识、守法意识或者“觉悟低”。它对职工有权力教育，而对企业却没有这个权力。因而其中立性受到动摇。
应能发现，这个机制是难以确立其超然、中立和权威地位的。一是它的成本由企业承担，导致它对企业具有经济依附性，而不再具有“意志自由”、“行动自由”。二是它把工会代表纳入到雇主组织，妨害了工会的代表和维护职能，是典型的“不正当劳动行为”(unfair or illegal labor practice)。三是在只教育职工而不教育企业的问题上，显露了它不仅是雇主的工具，而且会严重地激化、积累劳资冲突。因为劳资双方主体地位是平等的，劳资平等意识和公有制企业的“主人翁”意识，在劳动者那里也已成为深层次的“意识形态”，⑩ 而雇主的调解机构竟然有资格单方面地“教育”职工(——这种教育又具有霸权者告诫的意味)，由此会导致职工的厌恶与排斥心理。
无法形成超然、中立、公正的地位和权威，而且不可避免地成为企业(雇主)的工具，是企业调解组织的第一位的制度性、结构性障碍。
(二)工会角色陷入混乱、冲突，或者居于不当、两难的境地，使劳动者因不能依靠工会代表、代理而疏离甚至厌恶工会
工会是什么，应该做什么？无需理论知识，任何具有基本理性和社会经验的劳动者都明白：规范意义的工会是劳动者的代表、代理人，它与劳动者是一体的，与劳动者是同一性的主体。如果工会被同时纳入了雇主的组织体系，甚至因此而获得利益，不仅在法律上是非法的、不正当的，属于“不当或不法劳动行为”，而且也是违反道德义务的。(11)
这种调解机制把企业内的工会组织确立为中立、超然于劳资双方当事人的“第三方”、“中间人”，赋予其相应的角色和职权、职责，是对工会合法性、正当性的妨害。工会的合法性、合理性(或称存在的理由和价值)只有一点：它是劳动者自由结社、自我组织形成的自主、自治组织，是劳动者的利益代表。尽管它在间接的、宏观的层面，可能具有促进劳动关系和谐、维护社会整体利益的功能，但是它的工具性、直接性功能，是代表和维护劳动者的正当权益。背离了这一基点，工会将丧失合法性、正当性，陷入了被扭曲的陷阱。
在这种调解机制中，工会被确认(被“抬举”)为主持、主导者，而劳资双方再分别委派“职工代表”、“企业代表”参与。即劳动者不能再依靠工会代表自己，而必须通过职工代表大会(或职工大会)另行推选代表参与调解活动。劳动者除了已经向工会支付的会费、信息等成本外，还要再承担专门为调解而设立的新“职工代表”的有关成本。
这种安排具有逻辑性、构造性的混乱：一是工会不可能、不应当在劳资之间居于中立。一个中立的第三方只能存在于具体劳动关系(劳资双方当事人)的外部。(12) 具体的、狭义的劳动关系是由利益对立统一的劳资双方所形成的二元主体结构，第三方是不可能隶属于他们中的任何一方的。(13) 工会如果是劳动者的代表或代理人，则只属于劳方，而不能成为第三方；如果它被资方收买，则成为资方代表或代理人，也不是第三方。二是形成了法律冲突，现行《工会法》关于工会职能的规定与此明显不同。因此，现行法律的安排，忽略了第三方在逻辑上、结构上的规律。在这个意义上，本文把企业调解组织中的工会称为“不适格的第三方或者虚假的第三方”。
这种安排没有直接损害资方的利益。相反，因为工会与雇员处于被分离状态，而直接损害了劳动者的利益。一是工会不能履行本来的职责；二是劳动者为了维护其权利而必须另行支付成本；三是没有真正的第三方。由此导致弱势当事人(劳方)难以通过调解获得保护。
(三)调解组织的“能力”条件或状况，制约了其功能的发挥
必须承认，劳动关系具有相当复杂的性质和特点。不仅其中的技术、标准、权利、证据等问题，与民商事关系相比，具有更多的动态性、复杂性、模糊性，而且在制度规范等方面也十分复杂。(14) 调解是在合法、公平、合理的基本原则下促成当事人和解的活动，主持或主导调解活动的组织必须对这些复杂问题，能够进行正确、深入、全面的认定、分析，必要情况下，形成具有说服力的主导性意见，才有可能促成劳资双方的和解。不可能在一般性的机制设计问题上，把调解仅定位为促进妥协的“和稀泥”机制；试图以牺牲当事人(而且通常是劳动者一方)的部分实体性权利而达成和解，是不合理的。(15) 事实上，调解也分多种，有的是判断性或评断性的调解，要求调解者具有对事实问题和法律问题的评断能力。
换言之，对于这种高度专业性的活动，具有知识权威，才可能形成行动中的权威。如果赋予企业内部的调解组织以调解职责，则必须使其符合这种能力假设或者条件。否则，这种调解组织因能力欠缺而无法形成权威。
根据笔者的调查了解，可以认为绝大多数企业中的调解组织(调解委员会的办事机构设在工会，它本身是非常设性的)尚不具备这种能力条件。他们多数只是对有关制度有所了解，但未必理解得准确、全面；对于有关法律理论和立法精神，更难以把握得全面、透彻。
(四)调解组织缺乏追求公信力、公正性与工作效率的激励机制和动因约束
对于企业内部的调解组织而言，它为什么要积极地、公正地介入劳动争议的处理？它本身有没有利益刺激、目标定位和激励机制的问题？调解组织的效率是否受这些因素的影响？对于这些问题，很少有人研究。而现行制度安排似乎是假定它不存在、不需要这些问题的。
尽管这种组织具有临时性、个案性，但是也具有常设主体的特点，也是利益主体(尽管这种利益可能更多的是非物质性的)。即使是临时性的主体，也能够成为利益主体。如果没有评价、激励机制和奖惩、制约机制，那么它难以形成追求公正与效率的强大、稳定动因。
调解组织如果真正属于界于劳资双方之间的中立性机构，能够真正平等对待双方，那么对它的激励主要是劳资双方当事人的共同(积极)评价、当事人的收益、社会效益等。如果它不能真正中立、而是具有一定的依附性，且在能力上又比较欠缺，那么激励机制也相应地转变为获益方给予的利益刺激。
因此，不考虑调解组织的利益主体属性、利益需求、激励机制，特别是不考虑它是否具有中立性，而当然地认为(假设)它会追求调解的公正与效率，是不可靠的。
(五)调解中的促进依法、公平地妥协的压力机制和诱导机制，基本上仍属阙如，是调解机制效能低下的重要原因
妥协必须是在合法、公平原则下，才能被承认和保护。在我国劳资纠纷的现实中，有两个重要因素直接影响劳资双方的妥协倾向或妥协指数：一是纠纷的缘由和性质；二是各方在纠纷中的制度性、非制度性手段的有效性。
根据我国劳资纠纷的一般性特征，资方不承认、不尊重、甚至侵犯劳方基本权益，是引发纠纷的主要原因。资方侵权，是相对普遍的纠纷缘由和性质。这导致劳动者一方劳动权益受损，甚至人身权益也受损害，增加了劳动者一方谅解、妥协的难度。
其次是各方在纠纷中的地位和可用手段。劳方本已处于弱势，且劳动者之间为了获得就业机会而相互竞争，相互不能有效地和稳固地团结(结社)，权利救济途径难度大、时间久、成本高，因而他们在劳资纠纷中，为了保护最基本的权益，往往是容易妥协让步的。其妥协倾向，是相对显著而强烈的。问题在于资方因居于明显优势，“耗得起，守得住”，故妥协倾向是相对较轻的。
尽管促进妥协的有关问题，需要通过强化侵权者责任、显著增大违法成本等实体性权利、义务、责任的安排，加以解决。但是，调解机制作为程序性、手段性的安排，仍然具有改进的空间。主要是，调解活动应当立足于合法、公平、效率、和谐的原则，帮助当事人在实体上认定事实、分清责任，然后再促进让步和谅解。
(六)调解协议的执行力，不能得到应有确认，损害了调解的权威和效用
调解成功的，一般需要制作调解(和解)协议。它一般包括解决争议的、具有待执行内容的具体方案。如果立法上仅仅承认它的法律效力，而不承认对这种方案(新协议)的可直接申请执行的效力(简称执行力)，那么会使当事人产生“调解无用，最终还是用仲裁或诉讼”的观念，因而会轻视调解。(16)
当然，赋予这种调解文书以可执行效力，涉及到如何与民事法律(特别是程序法)的一般性原理和制度兼容、协调的问题。本文认为，对于具有劳动之债的给付内容的调解文书，可以采取当事人通过申请法院发布支付令的方式，申请强制执行。对于行政机关以公权力机关的角色主持的调解，可以由调解机关对当事人的和解协议通过“合同鉴证”的方式进行效力确认，并使之产生直接执行的效力。(17)
(七)与调解有关的交易费用的安排，不公正合理，妨害了调解机制的中立性与公正性
前文已经述及，现行立法没有考虑到调解机制运行的物质性成本的问题，或者虽然意识到有成本，但是，认为由企业承担该成本是理所当然、没有妨害的。
调解机制不仅需要时间成本，而且还需要一定的物质性成本。首先，调解人员因为进行这种非生产性的工作，并且需要给付工资或报酬，因而发生了工资成本。其次，调解活动还发生多项费用，如组织成本、信息成本和其它成本。三是劳资双方都会因此而发生费用。前两者可被认为是调解机制直接发生的费用，且一般由企业支付。
企业承担这些费用，使调解组织对企业产生了经济上的依附性。尽管在调解工作的原则、规范上，国家和社会要求它如何公正、公平，但是法律上的约束由于没有相对应的经济支持和法律责任作为后盾，因而难免成为“软约束”；而经济约束则相对成为了硬约束。
综上所述，现行立法所确立的劳动争议调解机制，缺乏应有的“基本假设”、“前提条件”意识，或者虽有这些意识而不能作出足够合理、周密的安排，因而形成了结构性缺陷、逻辑性悖论。这种比较粗糙的、混乱的机制，是不可能产生良好效用的。
三、劳动争议调解制度的比较法分析
国际劳工组织在1980年形成了专题性研究报告《劳动争议调解与仲裁程序比较研究》中，对世界范围内的非中央计划经济体制国家的劳动争议处理机制进行了研究。而且这些国家的劳动争议处理机制，大多侧重于集体争议的解决，与集体谈判机制密切关联。
该报告认为，“劳动争议产生于工业革命，……从19世纪最后十年开始，调解、调停和仲裁等处理方法得到了大范围的、经常性的和深刻的运用。”(18) 而调解(conciliation)和调停(mediation)都是第三方对已经进入或者可能进入谈判过程的当事人双方提供支持、援助，以帮助他们达成协议的行为和制度。适格的、称职的第三方，是至关重要的条件。
根据该报告，世界范围内的类似调解机制可以作如下分类：
(一)当事人协议设立或民间团体建立的机制(可称为甲类)和国家设立、政府运作的机制(乙类)。
(二)自愿因素主导的机制(丙类)和国家强制因素显著的机制(丁类)。
这两种分类是相互交叉的。甲、丙类往往是一致的，或者具有更多的重合性，共同体现出劳资双方的“一致性”，故称“一致性程序”。国家设立的调解机制包括两类：一是指导、促进、帮助性的，仍可归入“一致性程序机制”；二是履行强制调解、以预防劳资严重冲突的强制性机制。
运用一致性调解和仲裁程序的国家，包括比利时、加拿大、丹麦、德国、瑞典、瑞士、法国、英国和美国。其中一致性程序仅限于调解的，有法国和比利时，而且用于处理集体争议或利益争议。以英国为例，英国在19世纪后期逐步形成的集体谈判机制，先是民间的创造，后由国家立法予以认可。这些民间机制发展出了调解、仲裁职能，被称为“仲裁与调解仲裁机构”或“共同委员会”。这种机构发展出三种亚类型：(1)共同机构有一个具有独立地位的主席，但无投票权；(2)有地位独立的主席，他有投票权；(3)无论有无主席，该机构只对双方不能和解的争议决定如何提交仲裁作决定。1918年，英国为了推动争议处理的自愿机制，设立了“产业共同委员会”类型，并促进各行业建立这种机构。由此形成了政府机构与民间机构共同发挥作用的局面，但仍然贯彻当事人意思自治原则。又如，比利时在二战后，立法赋予了劳资双方共同建立的“共同委员会”的法律地位和权力，并由其下设了很多专门组织。其主要职责是：(1)由各专门组织的劳资双方代表共同起草集体协议的草案；(2)预防可能出现的劳资争议，并对这些争议实施调解。该机构由劳资双方数量相等的代表组成，由国王任命。其下设的两类组织履行争议调解职能：一是由共同委员会的成员组成的小型委员会；二是常设的争议调解办公室。
强制调解机制，要求当事人依法履行参与调解活动、进入调解程序的义务，虽然不强制当事人是实体上接受某协议或者处理方案，但是具有程序上的约束力。在一方当事人被代表公权力的调解机构传唤后，另一方当事人如果缺乏正当理由而拒绝参与调解，则被认定是违法行为而加以惩罚。这种机构或者是政府设立的，或者是法律授权机构，有权力强迫当事人参与调解活动。加拿大、新西兰、菲律宾等国家实行这种调解机制。
设立这种机制的直接目的是，在集体性劳动争议的当事人诉诸罢工、闭厂等产业行动之前，再形成和平解决争议的一次机会。因此，要求当事人在采取产业行动之前，接受调解，以最大限度地争取妥协，否则，在法定的调解程序没有结束时进行产业行动是非法的。它直观地体现了国家公权力对于劳资关系的积极干预，因为集体性的劳资纠纷不仅影响当事人的利益，也直接影响国家和社会的利益。
这些市场经济国家的一致性程序，基本上是在产业范围内，也可以扩展到全国范围，因而机制运行成本或有关的“交易费用”是比较低廉的。其共同特点，包括但不限于：这些机构能够成为劳、资、政府共同信任的“第三方”；第三方介入争议的方法和程度是不同的，但却是立场公正、技能丰富、具有权威的，而且在人选上具有开放性、灵活性。例如，在德国，调解委员会的主席可以是法官，也可以由政府的高级官员、大学教授、医院或其他知名人士来担任。在英国，这些人选也可以来自社会名流、大学教授和律师。(19) 强制性调解，一般是与具体企业、具体争议有关，也可能涉及产业性、全国性的劳资纠纷。而且这种强制性主要是程序性的，而非实体性的，即只能强制当事人进入调解程序，而不能强制当事人必须接受决定其实体权利和义务的方案。
在调解机制的运作方式上，市场经济国家在调解程序、重大争议调解的特殊安排、实情调查和预防性调解等方面，具有比较成功的经验。
新近的典型例证是，韩国铁路17000名工人大罢工，国家劳动部和中央劳动委员会在罢工发生之前做了劳资双方调解和仲裁的努力。(20) 根据该国法律，国家的中央劳动委员会在劳资双方发动产业行动之前，有权力实行强制性的调解和仲裁。又如，2004年美国西海岸的港口工人发动了罢工，总统根据1947年的《塔夫托哈莱特法》，委派劳工部长进行协调，促使劳资双方实现了和解。该国对罢工等严重的劳资争议形态，设立了紧急调整、干预程序。
通过上述分析，结合我国实际，可以发现至少有以下机制、制度可以借鉴，甚至移植：超越于劳资纠纷之外的中立、超然、权威的第三方；区域性、行业性调解组织；把工会塑造为能够与雇主对抗、博弈的相对平衡的对手；一般性的、影响小的纠纷可以选择自愿性的“一致性程序”，针对重大的劳资纠纷可以设立强制性调解和仲裁机制；建立、培育非政府性质的调解机构，鼓励合格人员以灵活方式担任调解人，大力发展“独立调解人”群体和相应机制；对于潜在的重大纠纷，建立预警、预防机制，对于可能发生罢工等具有严重后果的集体争议、产业行动的，有效预防、及时介入、积极干预、公正处理的机制，等。当然，这些制度和机制的前提条件，是应当高度关注的。
四、改革我国调解机制的若干思路
上文研究了现行立法所确立机制的逻辑上、结构性的变量及其缺陷，讨论了其他国家比较有效的制度和机制。由此可以认为：导致调解机制不能实现设计目标的原因，是这种结构、逻辑方面的因素，而不是一般所认为的调解人员素质、工作积极性、工作方法等相对表面化的原因。因此，改进调解机制也应当在结构、机制层面进行。基本方法是：一是改进企业内部的调解机制；二是建立企业外的行业性、区域性以及全国性的调解机制；三是建立适合我国需要的独立调解人、民间调解机构(公益性和营利性)等制度或者机制。全国人大常委会也主张：“要加大劳动争议处理工作力度，建立区域性、行业性劳动争议调解组织，探索在非公有制企业开展调解工作的新途径和新形式。完善劳动争议处理机制，缩短争议处理时间。”(21)
(一)关于机制改进的基本思路
需要运用法学、政治学、经济学、社会学、管理学等多学科的理论和方法，对劳动争议调解机制进行全方位的解剖(解构)性研究和重构。在结构、逻辑、关系、动力、功能等层面，从中分解出若干变量。对于变量的层次、功能和相互关系进行解析研究。即对这种机制进行宽视角的、跨学科的研究。
确立比较全面的“假设”“前提”“条件”意识，特别是注意机制所受的外部条件约束问题，如工会这一关键变量的实际性质、地位和功能等问题。科学合理的劳动争议处理机制的确立，特别是集体劳动争议的调解，在很大程度上需要以“规范意义的工会”或“劳动三权(团结权、集体谈判、集体争议权利)”为前提。如果这些前提条件在近期不能满足，则在机制设计时予以注意，注意策略选择和机制设计的过渡性、局限性。不能再设计建立在虚假前提条件下的机制，而应当设计一些具有替代性功能的机制。例如，如果工会的地位、性质、职能和“劳动三权”等方面的条件存在重大局限，那么就需要考虑建立政府主导的、法律责任更严格的、带有更多强制性的调解机制(本文称之为替代性机制)。
根据国际劳工组织的研究，在20世纪后期，有越来越多的国家，选择了以行政决策、决定、干预为主导的机制，以应对劳动争议的调解和仲裁，因为这样的机制更加灵活、便捷。(22) 因此，本文主张，选择上述替代性机制。
(二)具体方法
方法的选择，应立足于调解机制的权威性、公信力以及它的中立性、公正性和专业性、便捷性。核心问题是：“适格调解人(第三方)”的设计和促进妥协的压力机制的建立。
关于适格调解人问题，建议在两个层面建立和完善调解机制：一是在企业内部。二是设立由地方工会、行业工会和雇主组织，以及政府代表共同组成的常设性调解机构。对于促进妥协的压力机制问题，主张进一步加重对侵权行为的仲裁，在实体法上大幅度增加违法的成本。
1.企业内部的调解机制，通常需要在劳动者自我组织权利得以有效保障、集体谈判机制比较成熟的条件下，才能较好地发挥功能。如果这些条件在短期内不能具备，可以选择上述替代性机制，强化政府的积极行政。特别是在立法上要求雇主如果作出不利于劳动者的决定，由“人力资源管理”机构，履行向劳动者给出充分解释(包括给出事实与规范依据)、听取劳动者意见(充分沟通)的义务。释明义务和沟通义务，配置给雇主，并且在调解、仲裁和诉讼过程中，要求它举证证明自己合法恰当、诚实信用地履行了该义务。如果双方同意调解，应当鼓励他们共同选择其所信任的任何人担任第三方，组织和主持调解活动。也可以鼓励各方委托比较专业的、公正的代理人(如律师、社会工作者、法律顾问)，共同组成第三方。
也可以由区域性、行业性调解组织向企业内部指派主导、主持者，与企业代表、劳动者代表(可以是工会)共同组成调解组织。
2.区域性、行业性劳动调解组织，是完全必要的机制。它能够不受劳动关系当事人利益的束缚，居于超然地位，发挥调解功能。建议在地方、行业的三方机制的基础、框架内，建立区域性、行业性的调解委员会。或者使三方机制成为真正的常设性组织机构，并把调解和指导调解作为其重要职能之一。
3.建立在行业、基层或区域性组织中，设立独立调解员制度，吸收律师、基层法律工作者、企业法律顾问或法务人员、研究人员作为独立调解员或者调解组织主持人、负责人。实行回避制度。据国际劳工组织的研究，“个人调解员采取行动远比调解理事会更有准备、迅捷有效和富于决定性。……另一方面，个人调解员程序也普遍被认为比调解理事会更具有灵活性。”(23) 鼓励经济、法律、社会工作者成为职业或兼职调解人，可以为政府所雇佣，也可以成为营业性的实体。并且使本领域成为公益法领域，向一切在能力、道德上可靠的组织和个人开放。国家劳动行政主管机关经过研究，可以把“劳动争议调解人”纳入职业种类，并组织全国统一的资格考试。
(三)推动妥协、促进和解的压力与诱导的机制和方法，应当在机制设计中有所考虑
对于劳资双方当事人的实体权利、义务和责任的问题，调解组织是否应当“释疑、释明”，以消除再次争议的可能性，是值得研究的。促成妥协或让步，是谁妥协、让步？当然应当更多的是依据实体法承担法律责任的当事人。
对于侵权类的纠纷，建议在实体法方面，规定更严格、更容易量化处理的损害赔偿计算方法，特别是雇主应当承担的惩罚性赔偿责任，显著地增大违法、侵权的成本。例如对于欠薪、损害劳动者安全和健康等类纠纷，应当进一步增大惩罚性赔偿的比例或倍数，延长诉讼时效。如此一来，资方在调解中会比较主动地承担责任、请求劳动者谅解，容易达成妥协。
(四)“有权利(权益)，才有义务和责任”
因此，要关注并解决调解组织的利益、成本、动因等方面的“实际问题”。“摩擦力为零”的假设，仅适用于初等物理学中的简单模型，社会科学中的制度、机制问题绝不能忽略这些“成本”、“费用”、“利益”等类似于社会运行中的“摩擦力”问题。建议建立调解成本的“转移支付”机制，由企业向企业外的、更高层次的三方性组织支付调解费用；由该组织支付给具体的调解组织。
五、结语
劳动争议调解机制，不仅存在内部结构设计和功能配置的问题，而且在社会中与有关制度、政策等前提、条件密切关联。本文认为，我国现行的调解机制既忽视了内部结构和功能，也忽视了外部的前提、条件和关系。因此，解决问题的方法应当在该机制的构造、关系和功能框架等方面予以考虑。借鉴市场经济成熟国家的有关制度，结合我国劳资纠纷的特点，本文主张：(1)建立、完善企业内部的劳资沟通机制，并强化雇主的这方面义务和证明责任。(2)建立区域性、行业性和国家的调解机构，特别注意适格的独立调解人、调解机构的有关制度。使本领域成为公益法领域，对一切经过国家统一考试确认的、在能力和道德上可靠的个人和机构开放。可以改造现有的三方机制，使之成为常设性的实体组织，赋予其相关职能。(3)强化政府的调解职能，在实行产业行动之前实施预防和干预，既是考虑我国某些重要条件阙如的替代性机制，也是符合国际社会重视行政机制灵活、便捷的新趋势的选择。(4)以强化侵权性劳资纠纷中的法律责任为主要手段，即把公法性责任和苛重的私法责任相结合，建立促进、诱导妥协的机制，以促进和解。(5)以纠纷调解机制的改进为实例，运用比较法、多学科结合等方法，努力解决劳动法等社会法领域的诸多程序性问题，以产生足够的制度绩效。
注释：
①所谓正式约束(formal constraints)，是制度经济学和社会学中的概念。这里提出现行的劳动争议调解制度是正式约束，是指它基本不是源自我国社会传统规范或者民间法，而是“国家法”——国家“人为”设计出的、可改造的制度。参见〔德〕柯武刚、史漫飞：《制度经济学》第6章，韩朝华译，商务印书馆，2003年。并可参见卢现祥：《西方新制度经济学》，中国发展出版社，2004年2月版，第40页。
②关于劳动关系已是我国基础性社会关系、劳资矛盾已成为社会基本矛盾(之一)的观点，较早见于研究劳动经济、劳动关系和社会学的诸多著作中，现已在较大范围被接受。
③1993年7月国务院发布的《企业劳动争议处理条例》第4条规定了处理劳动争议的原则，第(一)项就是“着重调解”原则。中华全国总工会1995年8月发布的《工会参与劳动争议处理试行办法》第3条第(三)项是“调解为主”的原则。着重调解，在厌讼心理、诉讼得罪人的集体(无)意识之下，是必要的、合理的，问题是现行劳动争议调解机制能否产生应有效用。
④关怀：《对改进我国劳动争议处理制度的构想》，见北京市法学会劳动法学和社会保障法学分会会刊，第18期。作者是参加了这些法律法规和规章起草、论证的重要专家，对有关问题的说明，应当比较准确。
⑤劳动仲裁在主管或者管辖方面的强制性、普遍性，是指它是任何无法和解、又试图解决的劳动争议都必须经过的程序，它是诉讼管辖的前提或前置程序。由于《劳动法》作如此制度安排，则应当认为劳动仲裁获得了与诉讼机制强制性同等重要的地位。
⑥参见王敏：《论加快完善劳动争议调解立法》，载于北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动争议研究与典型案例剖析》，人民日报出版社，2006年2月。
⑦何鲁丽：《全国人大常委会执法检查组关于检查(中华人民共和国劳动法)实施情况的报告》，2005年12月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议。
⑧笔者曾经对北京市昌平区法院作过访谈式调查，该院一位具有高学历的负责人透露：根据自己多年审判经验和对当事人的了解，发现大多数劳动争议当事人(主要是劳动者)不仅对于劳动仲裁的结果难以信服，且对审判结果也不乐观，但是在仍存希望的情况下，要把诉讼程序走完，坚持诉讼。“诉讼是没有办法的办法。”原因是：(1)诉讼有可能比仲裁在程序上更规范一些，胜诉的几率较大；(1)通过诉讼维护尊严(俗称的“面子”)或精神权益，是值得作出的努力。
⑨关于调解组织或者人员的动机、利益问题，国外有人作了研究。美国耶鲁大学研究人员、北京大学访问学者Aaron Halegua在2005年11月25、26日的“中美劳动争议调解与协调处理研讨会”上发表了《中美调解方式的比较和分析》一文，提出：在评价性调解中，调解员的动机或利益是很重要的问题，因为提出纠纷解决方式和说服当事人接受某个解决方案，是调解员的任务；如果调解员的唯一标准是把纠纷很快地解决，或者是防止当事人起诉，则会对其调解活动产生重要影响。在我国，调解组织或人员的利益、动机问题，不限于“尽快解决纠纷”、“防止诉讼”或者追求工作成绩等，而更多的是由于它缺乏独立性而发生的自身利益问题。
⑩对于劳动者和广大公众推行的社会平等、主人翁意识的教育，是长期的思想政治教育工程的一部分。它形成了一般人能够接受的“社会常识”，成为了“意识形态”。
(11)参见美国1935年劳资关系法第7、8条。第7条规定的是劳动者的自我组织权利(rights of self-organization)。第8条规定的是妨害劳动关系公平的主要的非法劳动行为(unfair labor practices)。并可参见陈步雷：《论工会工作者的角色冲突和义务层级》，载于《中国劳动关系学院学报》(2006.1)。
(12)劳动关系作为一种受法律调整的权利义务关系，其当事人是权利的享有者和义务的承担者。在狭义的、具体的劳动关系中，只有劳资双方是当事人。在广义上，认为政府也是劳动关系的主体。参见常凯主编：《劳动关系学》，中国劳动社会保障出版社，2005年9月第1版，第一章。
(13)关于劳资双方利益的对立统一关系，经济学有比较成熟的分析模型加以解释。参见〔美〕C·A·摩尔根：《劳动经济学》，第20章，杨炳章等译，工人出版社，1984年7月第1版。
(14)关于我国劳动和社会保障立法的比较复杂、模糊、混乱、层次低的问题，已经形成社会共识。因此，要把这些规范、机制搞清楚，达到能够准确应用的程度，是相当困难的。
(15)一般情况下，调解实际是促进当事人和解的过程。虽然和解经常意味着一定妥协让步，但是，不强调或追求合法、公平原则的和解，实际上在损害弱势主体的利益，因为弱势主体更对纠纷解决的依赖程度远高于强势一方。忽视调解的合法性、片面追求调解率，曾经是民事诉讼法的弊端。1982年的《民事诉讼法》规定了“着重调解”原则，实践中有很多法院和法官追求调解结案率。1991年修订该法时，作了改进，取消了着重调解原则，而强调调解的合法性与自愿性。但是，在诉讼法这种基本法律以外的其他解决争议的有关制度中，忽视合法性、公平性、自愿性的问题仍然存在。1993年国务院颁布的《企业劳动争议处理条例》第4条第(一)项，规定了“着重调解”的基本原则，其出发点是促进劳动争议当事人和解(因为他们与民事争议当事人不同，将来还需要合作、“共事”)，但是由于对合法原则或者充分保护当事人实体权利的原则强调得不足，因此，劳动争议解决过程中的调解，实际上更多的是劳动者一方当事人作出实体权利牺牲的“胁迫性调解”。
(16)在实践中还有很多人存在“企业劳动争议调解不具有法律效力”的错误认识。如山东省总工会法律工作部的一位工作人员认为：企业自身建立的劳动争议调解组织作出的调解协议不具有民事合同的法律效力，导致在调解结束后，当事人都可以任意反悔或者拒绝履行协议书，从而加大了当事人的诉讼成本和周期。参见于同阶：《建立和完善劳动关系协调机制的意义、作用及其发展方向》，中国劳动法学研究会2004年年会论文集。这种认为调解协议不具有民事合同所具有的法律效力的观点，违背一般的法理。应当认为，它具有法律效力，是否具有直接付诸执行的执行效力，是有争议的。法律效力和执行效力，不是同一的。
(17)合同鉴证，是我国原《经济合同法》建立起来的对合同合法性进行行政确认的制度，鉴证机关是各级工商行政主管机关。本文认为，对于劳动合同和劳资和解协议，可以由劳动行政主管机关或者法律法国授权机构实施该活动，以确认其合法性并赋予劳资和解协议以执行力，这样可以大幅度降低社会成本。
(18)参见前引国际劳工组织：《劳动争议调解与仲裁程序比较研究》，第2页。
(19)参见前引的国际劳工组织报告，第107页。
(20)参见2006年3月2日的《新京报》第A26版《韩国铁路大罢工近七成列车停运》的大幅报道。
(21)参见前引的何鲁丽代表全国人大常委会执法检查组所作的报告。
(22)参见前引国际劳工组织：《劳动争议调解与仲裁程序比较研究》，第228-229页。
(23)国际劳工组织：《劳动争议调解与仲裁程序比较研究》，李德齐等译，中国工人出版社1998年1月第1版，第109页。