可归责性与信赖合理性的比较权衡——弹性化机制的应用，本文主要内容关键词为：合理性论文,权衡论文,弹性论文,机制论文,可归责性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 51 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2006)06-0022-07
遵从或否定权利表象规则，①成为其能否发挥实际作用的重大理论难题，也是在实践中亟待需要明确的问题。这一问题存在的前提是：面对个案，是否适用权利表象规则处于一种模糊状态。审判实践中不时出现偏差，其原因就在于未能准确界定该规则适用与否的界限，这成为本文所研究的核心问题。决定是否适用权利表象规则所采用的基本方法是从整体上进行分析判断，综合考察真实权利人与善意第三人的相关因素，目光在双方当事人之间流连往返，从实质性判断的角度得出平衡双方当事人利益的结论。而在这一衡量过程中，关键性的操作是进行可归责性与信赖合理性的比较权衡，这成为问题解决的关键之点。尽管对这一问题的回答应当是针对个案，但本文的论证方式仍然是从理论的角度对其进行一般性研究。
一、可归责性与信赖合理性的比较权衡
首先应当指出的是，这样的提法会遭遇形式逻辑的质疑，因为可比较者，必限于两个或多个具有共性的事物之间且只能就其共性程度进行比较，而无法对两个并不相关的对象进行比较。可归责性与信赖合理性似乎属于两个并无共性的对象，因此难以进行一般意义的比较。但本文的观点是，第三人信赖的合理性其实就是信赖者的可归责性，不该信赖时信赖了，意味着其存在过失。因此二者的比较权衡从一定意义上说是进行可归责性的比较，只是其表述的方式不同而已：可归责性是从正面直接论述其与过失的相关程度，而信赖合理性是从反面间接指出其信赖是否具有过失，二者都跟过失有关。
（一）二者比较权衡的规定性及其目的
这里所谓的比较权衡，是指在总体上通过对特定因素的考量，来平衡当事人双方的权利义务关系，从而确定是否适用权利表象规则的界限。此时存在着两个相互冲突的利益主体：真实权利人与善意第三人，而这两个主体分别代表不同的社会层面，并且还关涉基本的私法价值：私法自治和信赖保护，这两个价值之间进行挤压与妥协是不得已的选择。但作为法律规则，有其自身的要件和效果，在面对一个具体案件时，其结论只能是或适用或不适用两种情形，而不可能存在另外的选择。如果说在法律的价值理念上存在相互的挤压与协调，那这只能在法律规则的适用要件中体现出来，而无法通过肢解某一法律规则、修正该规则法律效果的方式达到目的。尽管法律效果并非就是绝对化的，但对法律效果的弹性化处理只能表现在对具体要件的确定上，而无法通过赋予与法定结果相冲突的效果实现相关利益的兼顾。
具体而言，要件的动态化是这样一种技术措施：在分析构成要件的某一因素是否被生活事实所充分时，不能仅仅将眼光集中在该要件所涉及的事实本身，还必须综合考察其他相关因素，从而通过整体性的评价来确定是否适用法规则所设定的法律效果。如此操作的理由在于：立法者在创制法规则时，其所设定的任何一个要件，都反映了不同主体之间的正当利益诉求，通过对要件本身的增删选择，来实现立法者特定的立法政策选择。生活事实原本就是浑然一体发生的，而法技术却只能采用人为化的要件分割，如此，立法者就渴望法官在面对具体个案时，必须将这些风格的要件进行综合，以回归生活事实的原本状态，从而在整体上得出结论。如果将各要件的考察割裂开来，“放弃比较权衡的努力，有悖私法衡平的目标。而要件间的综合判断，可以将各要件的满足程度充分考虑进去。”[1]从而实现各相关当事人之间的利益平衡。而在进行综合判断的过程中，各构成要件之间相互会发生影响，一个要件被确定的事实所充分，会相应的增强或者减弱另一要件的被充分程度。因此，问题的关键就在于探寻各要件之间是如何影响的，而这是一个必须面对个案情境进行具体分析方可得出答案的。
此外，立法者在创制法规则的构成要件时，其所适用的术语往往并非内涵特别清晰，为了适用于同类的社会生活而不至于使法规则的创制过于繁琐，法律所使用的术语经常是舍弃了具体案件的个性，而呈现出一定的模糊性和抽象性，有时甚至是故意采用逃避手段，在立法者无法对具体要件界定清晰边界时，将这些问题的解决授权给法官，如此这般，在面对具体个案时，就存在对这些术语进行解释和认定的广阔空间。即使是概念清晰的术语，都存在解释和认定问题，遑论模糊性术语。从某种意义上说，这种情况其实是法官不得不分享了部分立法权力，尽管在大陆法传统这种做法是不受欢迎且法官并不愿意的。拉伦茨先生指出，“之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，首要的原因是：法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络、在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然本身包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[2]
就权利表象规则而言，正当化这一制度就必须回答且在一定意义上决定其制度宗旨的一个问题是：真实权利人为何要对他人的行为承担责任？这一方面关涉权利表象规则的构造要件，另一方面关涉其制度价值。对此，一般性的回答是，真实权利人的行为导致了他人享有权利的表象，而相对人善意且合理地对之予以了信赖，并因此改变了自己的地位和处境。换言之，真实权利人的可归责性和第三人的信赖合理性从不同侧面为真实权利人承担责任提供正当性支撑，前者是直接的、正面的理由，而后者则是间接的、侧面的。②由此可见，真实权利人所具有的可归责性与相对人所具有的信赖合理性是决定性因素，这二者的比较权衡成了权利表象规则的核心命题，直接决定着权利表象规则的构成及相应的效果。因此要件的动态化操作就表现在对此二者进行综合考量。进行这种考量的目的在于确定是否适用权利表象规则，从而实质性地调整当事人之间的利益平衡，以实现具体个案的正义。这一方面涉及这两个因素之间的相互影响，另一方面涉及对每一要素的解释和认定。
（二）可归责性与信赖合理性的类型化
就其实质而言，比较权衡表现为首先分别对真实权利人的可归责性和善意第三人的信赖状况进行认定，然后将其可归责性程度进行比较，从整体上得出是否适用权利表象规则的结论。
首先应当对可归责性进行类型化。考夫曼明确指出了类型化的重要性，特别是在法规则的解释适用过程中。就权利表象规则的适用而言，真实权利人的可归责性并非必以过失为要件，由此根据其对权利表象的形成所抱持的主观心态，可以将其大致分为如下类型：
1.故意。系指真实权利人有意识地创设了权利表象或者明知存在权利表象而对之采取放任态度。在这里，基于故意的原本意义，将真实权利人有意识创设权利表象的情形限于其追求非正当化的目的，而与其为了正常交易所从事的制造权利表象行为——如为了获得租金将其动产出租于他人——相区别。在此，由于权利表象的形成是真实权利人有意制造的，或者是其放任这一结果的存在，意味着其对自己的权利缺少保护意识，甚至自己采取损害其权利的行为。如所有权人为了逃避债务而将自己的房屋所有权伪登记于他人名下，而被该他人处分之。因此由真实权利人承担失权效果，就具有相当充分的理由。
此外，在故意的类型之中，还包含有重大过失。系指真实权利人对权利表象的形成虽非明知，但只要稍作注意，原本是可以发现的，而且一般人都对此可以知情且能采取措施消除，而竟未能知悉导致权利被处分或其它情事发生。
2.过失。是指真实权利人原本是可以防止权利表象的产生或消除其存在而竟未能防止和消除的状态。过失建立在行为人的应然行为模式与其实然行为模式的差距之上，且其程度与这二者之间的差距大小呈正相关关系。真实权利人的应然行为状态，体现的是一种抽象化的价值判断，其确定依赖于判断者根据一般情况下普通人的行为模式，结合该人的具体特殊性而进行。这一进程无可避免的夹杂有判断者的价值倾向，且包含有其试图通过该行为模式的确定引导人们如何行动的诉求，其结论在另外的判断者看来，并非总是无可挑剔的。不过，尽管其确定的结果具有浓厚的判断者的个人气质，但这种判断也并非随心所欲，而需根据社会的一般交易惯例、习俗、普通人的一般行为等因素来判定。真实权利人的实然行为状态是可以直接通过证据进行法律上的复原，尽管在个例情形下可能存在与真实状态不符，但这肯定是在当前证据条件下的唯一真实。通过对这二者的比较，真实权利人是否存在过失就是一个显见的结论。无可否认，由于应然状态确定的价值判断属性，过失认定就不是一个简单的事实判断，而具有了法律判断的性质。
3.无过失。是指对于权利表象的形成和存在，真实权利人并无道德上或法律上的可非难性而言。这里存在的具体情形主要有两种，一是由于真实权利人的原因造成了权利表象的产生与存在，但这是由于其进行正常的法律交易或其符合一般道德观念的追求正当利益的行为导致的；二是因为他人的行为造成了权利表象，但真实权利人对此根本不知情，而且根据该表象发生的实际情况，一般人是无法知情的。比如所有人将其动产通过出租、使用借贷等形式转移占有与他人，系属正常且必要的权利行使行为，尽管他人事后背弃了权利人的信任，但真实权利人的先前行为本无可厚非，并不会因为后续情况的出现而使其性质发生变化。
此外，由于生活本身的多面性，真实权利人对权利表象的存在并不知情是完全可能的，比如房屋权利登记部门与第三人恶意串通将权利登记在他人名下，而该他人对之予以处分。在这里，对于权利表象的形成，真实权利人并无任何过错。不过应注意的是，这里存在弹性化处理的空间。如果登记于他人后他人立即进行了处分，真实权利人的无过失是可以肯定的，但如果他人在很长一段时间之后才予以处分，真实权利人有可能面对如此的责难：竟然在如此长的时间内未能关注到错误登记的存在，至少意味着其对自己权利的关心尚未达到应有的要求，因此对该权利表象的维持难辞其咎。当然这样的责难并非无可争议，因为赋予权利人经常性地去查看权利登记状态的义务，似乎成为一个过重的负担，③且该义务赋予的基础何在并不是一个轻易能够回答的问题。
上述关于真实权利人可归责性的分类，是建立在抽象化的基础之上的，而真实的状态并非如此泾渭分明，往往是相互之间边界模糊，由此就存在较大的弹性化空间。究竟对其可归责性界定为哪一种类型，可能存在结论上的出入。本文关注的并不是要求所认定的结论绝对化一致，而是关注在认定时应该考虑哪些因素、过失辐射的范围究竟在多大范围内能影响认定的结论等等。④这就不得不进行信赖合理性的分级工作。
善意第三人的信赖，依据其是否具有合理性及其程度，可以作如下的分类：
1.合理性程度很高。即对权利表象的信赖符合一般人在同样情况下的反应，他人均不会对此发生怀疑，且要求证权利的真实状态确非轻易即可实现。其意相当于对权利表象所宣示的虚假信息发生错误，而且属于有些学者指出的所谓共同过错。“共同错误则常常出现在表见所有权的案件中。即当某个人与一般人都认为是所有人的人交易，而购买了不动产或取得了该财产某一权利的情况。这样做其实可以理解。不动产交易不是匆忙进行的，一般都有一些严格的预防措施。而且，表见所有权表现为所有的人都可见的情况，一般是占有的事实。还有，不动产所有权的证明很困难，这使发现真正的权利状态，事实上几乎不可能。在这种情况下，可能存在共同错误，并且只有此时对表见的确信力才可使通常采取的预防措施失去效力。”[3]
共同错误意味着一般人都会对权利表象产生错误，与前述关于过失的认定一样，一般人的行为方式系属判断者经验之上的推理所构建的，其结论无法通过实验进行确证或证伪，可观察的现象都是个案的、具有自身特殊性的，而永远无法达到抽取个性特色而实现行为模式的一般化，这一点就为信赖合理性的判断留下难题，且有了弹性化处理的余地。
2.合理性程度尚可。即在当时当地行为人对权利表象的信赖是可以理解的，是具有一定的合理性的，尽管普通人是否会如此行动尚存在疑问。这即对权利表象发生合理过错。“大部分适用合理错误的判决是关于表见代理的……在表见代理的情况下，涉及的通常是商务关系，需要某种速决性，不允许进行深入调查。由于这些关系只和合同当事人相关，第三人可不必介意。但是只要稍微做些调查，并不是不可能获得确切的信息：如向委托人询问一下，就可知道他对委托确认与否。因此在这个领域中要求共同和不可避免的错误，会完全排除表见理论的适用。为了保障常见交易关系的安全，应仅要求合理错误为妥。”[4]
合理错误的判断，集中于第三人的特殊情况，诸如其行为方式、思维习惯等，同时还考虑所处情事的急迫性、事件本身的特点等等。毋庸置疑，这样的认定相对具有确定性，灵活处理的幅度不大，尽管并非结论就是非常确定的。
3.无合理性。即权利表象所显示信息的虚假性是如此明显，以致只要稍作注意，即可发现权利表象的虚假性，而由于自己的疏忽大意，竟未能发现。当然一般人在此情形下也是不可能信赖该表象。从本文的前述观点，无合理性的信赖，意味着其对该权利表象的信赖具有过失。
（三）可归责性与信赖合理性的比较权衡
在进行了可归责性与信赖合理性的类型化研究之后，可以其结果为基础进行综合评价。可归责性与信赖合理性都存在程度的差异，从高到低呈现出一个相互关联的序列，这二者之间可以发生相互交叉性的搭配，可归责性中的任一类型都可以与信赖合理性中的每一类型搭配，其搭配结果呈现出多样性（见下表）。
可归责性与信赖合理性搭配结果表
1.故意且信赖合理性高；2.故意且信赖合理性尚可；3.故意且无合理性；4.过失且信赖合理性高；5.过失且信赖合理性尚可；6.过失且无合理性；7.无过失且信赖合理性高；8.无过失且信赖合理性尚可；9.无过失且无合理性。
从权利表象规则的结果看，让真实权利人承担表见权利为真的效果，意味着由其承受不利益，而相应地第三人实现其交易目的。因此，对双方当事人的情况进行综合考量，真实权利人可归责性中的过错程度越大，第三人的信赖合理性越高，则适用权利表象规则的正当性越强，反之，真实权利人可归责性中的过程度越小，第三人的信赖合理性越低，则适用权利表象规则的正当性越弱，甚至不能适用该规则。这背后存在的法理基础是：真实权利人的可归责性支撑着其责任承担，而仅有这样的可归责性，尚不足以导致其权利的消灭或其它义务的负担，承担损害赔偿是一个更合理的选择，因此还需要第三人信赖合理性的配合，这里所彰显的是这样一种精神：正是由于第三人的行为是正当的、合理的，因此真实权利人应当承担责任。只有信赖保护的强大需要才可打破真实权利人的意思自治，在此深刻地体现着信赖与自治的冲突与协调。
由此，上表所列的各种情形中，首尾两种情形的答案是确定的，第1应当适用权利表象规则，而第9不能适用，这其中的理由是显见的，无须多论。而特别需要研究的系为中间过渡类型。对于第2、4、5三种情形，由于真实权利人的过错程度较大或者很大，而相对应的第三人的信赖合理性程度也较高或很高，因此，综合衡量的结果是应当倾向于适用权利表象规则，而对于第3、6、7、8四种类型，或者是真实权利人无过错，或者是第三人缺乏信赖合理性，此时是否适用权利表象规则并不能得出确定的结论，由于真实权利人无过失并不是权利表象规则适用的阻碍条件，因此第7、8两种可以考虑适用权利表象规则，而第3、6两者则倾向于不适用。
显然，这样的界限仍然是模糊的，因为它并不能提供确定的答案。但作为一般性的理论抽象，所能做的也只能如此，太过于具体化或者肯定化，将无法面对丰富多彩的社会生活，而且会在实践面前碰壁，这里所强调的只能是思考问题的方法及大致的倾向。概言之，在确定权利表象规则是否适用时，应当综合考量真实权利人的可归责性与第三人的信赖合理性，目光在真实权利人与第三人之间流连往返，以达到尽可能地考虑各种情况，以实现双方当事人的利益平衡。
这里涉及一个重要的法学技术手段：利益衡量。所谓利益衡量，简单地讲，就是在解释、适用法律时着眼于当事人的利益状况的做法。这种衡量可以为了说明一个法规则本身的正当性而进行，也可以为了解决具体个案而实施，其基本操作方式对相关当事人所涉及的利益进行比较权衡，根据法律本身的价值位阶或者法律之外的价值标准来确定利益取舍，然后做出法律选择。“利益衡量法进行如下追问：在出现问题的情况下相对立的是相关者的何种利益？如果进行一定的解释、适用的话，那么就会使何种利益受到保护而使何种利益受到损失？以这样的分析为前提，应该考虑优先保护哪种利益？将哪种利益放在后面考虑？等等。”[5]特别值得一提的是，在宏观层面上，利益衡量是根据内在价值理解、批判、接受民法的研究方法，在微观的层面上，利益衡量是通过个别纠纷的解决，在考虑法律外在价值的同时生成法律的技法。[6]在权利表象规则，必须进行衡量的是真实权利人的静态权利与第三人的信赖利益、交易安全之间的冲突。这之间究竟应当如何做出取舍，并非就是十分清晰的，因为每个个案具有自身的特性，具有决定性影响的因素就是前文所述的可归责性与信赖合理性，而此会影响相关结论的得出。因此在权利表象规则，利益衡量不仅可以保障个案处理的公平性，更为重要的是，这样的方法可以促进法规则本身的完善。
二、基本结论：弹性化机制的应用
前面的讨论为遵从或否定权利表象规则确立了一个原则界限：当真实权利人的可归责性较高，而第三人的信赖合理性也较高时，则应当适用权利表象规则，反之，当真实权利人的可归责性很低或者没有，而第三人的信赖合理性也很低或没有时，倾向于不适用该规则。其基础在于双方之间可归责性的比较，将法律效果的确定与各个主体的可归责性关联起来，既体现对双方自治的尊重，又体现对第三人信赖的保护，因而其支撑原理在于责任原理和信赖原理。不过这样的界限也是很不清晰的，存在着弹性处理的极大空间。
弹性化处理的价值在于实现个案的正义。法规则所设定的价值追求的实现，是通过对不同的生活事实赋予不同的法效果来完成的。由于法律无法穷尽生活的所有状态而分别赋予法效果，其所能做的只能是采用类型化的法技术手段以实现对生活的概括调整，以实现相同类型相同对待的正义目标，也即让法律效果与类型对应起来，类型构成要件具备即可发生相应的法律效果。但这样处理存在的问题是，生活的个性被裁减掉了，尽管这样是必需的，但由此会导致两方面的问题，一是刚性化地适用法律效果会导致该结果并不符合具体个案的特征，从而导致非正义；另一是建立了这样一种预设：可以在剔除个案特色的前提下确定性地认定构成要件，在此基础上赋加法律效果，而这原本是不可能的。解决上述问题的重要手段就是弹性化机制的应用，这既包括法律效果的弹性化，也包括构成要件认定的弹性化。对于权利表象规则而言，其效果是确定的，不存在弹性化处理的余地，因此本文的重点就集中在对其构成要件的弹性化认定上。
（一）可归责性认定的弹性化
首先需要明确的是，可归责性的认定问题是一个需要通过综合评价的方法才能够回答的，因此需要斟酌多种因素；其次，可归责性的考察其实是对行为瑕疵性的认定。恰如巴尔先生所言，“正因为因果关系问题实际上就是可归责性问题，而可归责性问题又只能通过综合评价的方法回答，因此，一系列的法律政策考虑也就在因果链的认定过程中发挥了作用，在这个侧面上，对因果关系的认定无异于对行为瑕疵性的认定。”[7]可归责性认定的基本思考方式是：考察真实权利人的行为是否对权利表象存在及延续具有原因力，即对真实权利人的外在行为进行定性，分析其内心状态，同时必须结合权利表象存在的情况、相对人行为的情况及其信赖的合理性等等相关因素。由此，对可归责性的认定结论并非总是确定而清晰的。由于其本身属于法律判断，同一生活事实在不同的判断者眼中，可能会得出不同的结论。存在的情形经常是：关于权利表象的形成与存续，或多或少、或近或远总是跟真实权利人有关，那何种范围、何种距离的行为始可认定具有可归责性？换言之，在考虑可归责性时，究竟应当把真实权利人的哪些行为因对权利表象的形成具有相当的原因力而认定为具有可归责性？即应当如何截取真实权利人与权利表象之间的因果链。
真实权利人原本享有权利，出现与真实权利人意志无关的权利表象，无非有两种原因，一种是由于真实权利人自己的原因所造成，另一种是由于他人的原因所造成，前者跟真实权利人有关自不待言，后者虽然表面上似乎与真实权利人无关，但应注意的是，这里存在弹性化处理的空间，因为该表象之所以得以出现并延续，尽管并非自己的原因造成的，但总是跟真实权利人未能采取积极的行动防止或消除该表象有关，如果真实权利人时刻高度谨慎，权利表象原则上是可以杜绝的。
既然权利表象的出现总是跟真实权利人有关，是否意味着只要出现权利表象，真实权利人就当然具有可归责性？这一点显然是否定的，因为这样就会导致对可归责性的认定显得多余，且这样对可归责性的扩大化会导致由真实权利人承担不利益的正当依据丧失，从而对真实权利人构成不公。不仅如此，它还关涉真实权利人的意志自由这一重大问题。因此必须把真实权利人的行为进行类型化，根据不同的情形进行具体判断。概言之，真实权利人的行为可以分为两类，一类是对权利表象的形成具有相当的原因力，因而即可凭此认定真实权利人存在可归责性；另一类是对权利表象的形成尽管具有影响，但其所起的作用极其微弱，在该表象形成的原因链上所处的位置过于遥远，因而出现该行为尚不足以据此认定真实权利人具有可归责性。如此，问题就转化为对真实权利人“引起”权利表象的行为如何定性，而这恰恰没有清晰的楚河汉界。与权利表象的形成有关的行为可能是积极作为，也可能是消极的不作为，这些行为与权利表象的形成之间具有不同的联系，如果将其根据对表象形成的原因力进行排序，就会出现一个由强到弱的连续序列，在这一序列上进行人为切分，切分点之前的行为由于对权利表象具有较强的原因力，因而可以认定真实权利人具有可归责性，而真实权利人从事了切分点之后的行为则不具有可归责性。这样，问题的关键就在于应当将切分点界定在哪里。实际的情形是，该切分点的确定是一个弹性因素，完全可以根据实际情况取向于第三人的信赖合理性进行有意识地前后挪动。面对个案，如果真实权利人的行为恰好处于切分点的边缘地带，而相对人的信赖却具有相当高的合理性，此时就可以将该切分点向后挪动，使得真实权利人的行为处于具有可归责性的行为范围内，从而认定其具有可归责性，通过这种手段来平衡当事人之间的利益。反之，如果第三人的信赖合理性较低，就可以采取反向操作的方式，通过排除真实权利人的可归责性的手段否定表见代理规则的适用。
由此可见，可归责性要件的弹性化处理，集中表现在可归责性认定本身的非唯一性与非固定化上，可以参酌第三人的信赖合理性程度相应变动其认定结论，而呈现出认定结果一定程度的灵活性。当然这并不意味着可以对其进行随意性的认定，本文所主张的弹性化处理，是指向那些处于模糊地带、性质可左可右的一些行为，如果其行为性质非常明显，尽管可能存在进行相反认定的强大理由，也不得做出相反的认定。弹性化并不意味随意化，并不表明法官享有无限程度的自由裁量权，而只能是一定原则约束下的某种灵活性。
（二）信赖合理性认定的弹性化
信赖合理性程度原本有复杂多样的形态，有学者指出，“有关表见心理要素的判例处理方式仍五花八门。从共同错误到合理错误，再到一般可谅解的错误，程度差异巨大，而且还可无限细分。被采纳的定性根本不符合某些严格的标准。这就产生了相对不确定性。这一不确定性并不使人感到意外。表见理论的灵活性是必要的：作为法律规则一般作用的纠正机制，它应当随时准备适用于需要它的地方，但又要防止法律秩序遭受破坏。”[8]正是由于信赖合理性本身表现形式的多样性，决定了对其认定的困难和复杂，特别是对其级别的认定，更是如此。本文前述将信赖合理性界定为与第三人处于相同境地的普通人都会产生的信赖，即一般人都会对权利表象发生错误，同时还应当考虑该第三人的特殊情况，如其所从事的职业特性、自己的特长等等因素。由此可以看出信赖合理性认定所存在的难题：如何确定普通人面对权利表象时的行为方式？
一般性地考察问题往往会遭遇困境，因为这样的考察离不开考察者的主观判断，在实践中并不存在一种所谓一般人的行为模式，而此只能通过抽象概括很多人的行为加上适当的推理来获得，这就决定这一认定本身的主观性。加上对第三人实际情况的考虑，那对第三人对权利表象的信赖是否具有合理性的判断就更加困难，因此认定结论具有一定的灵活性是完全可以理解的。可以想象，总是存在一些情形，第三人应否认识到权利表象的虚伪，确实无法进行准确的判定，这就为信赖合理性认定的弹性化奠定了基础。
信赖合理性认定的弹性化就表现在面对个案，认定第三人的信赖是否具有合理性，原本是一个主观的具有灵活性的工作，是否具有合理性本身就很难决断，更勿论对合理性进行等级的划分。在此前提下，判断者完全可以根据真实权利人的可归责性程度，来决定对第三人合理性的判断。如果真实权利人对权利表象的形成具有故意，而第三人的信赖是否具有合理性处于模棱两可的状态，此时就可以适当提升过失认定的标准，因此将第三人的信赖认定为不存在过失，从而通过适用权利表象规则来平衡双方的利益。
由此可见，信赖合理性认定的弹性化与前述可归责性认定的弹性化相同，一方面表明其认定本身的不确定性，另一方面表明可以综合考虑自身与相对方的情况，进行灵活地相对化处理。信赖合理性与可归责性之间相互影响，相互配合。任一要素可以基于特定的目的而严格化或者弱化，从而成为实现特定利益的手段。总体说来，可归责性与信赖合理性这两个要素原本是为了平衡当事人之间的利益而采用的技术性手段，其中任一要件不仅为本方承担权利义务提供正当性，同时也为对方法效果的承担提供一定的支撑。因此，这两个因素必然是紧密联系在一起的。在认定时，判断者必须结合这两个因素进行总体化的判断，为了适用或不适用权利表象规则而有意识地促成或限制某一要件的达成。这也正是通过要件认定的弹性化实现权利表象规则适用的灵活性。这里深刻地体现了法官处理案件的一种司法技术。其实这是借鉴了Wilburg的动态系统理论，该理论的基本思想是：就一定的法律领域，特定可能发挥作用的作用力，通过这些作用力的动态协动作用说明各个法律规范、法律效果及其变迁，并将其正当化。[9]换言之，动态系统理论是首先确定一些重要的要素，并通过这些要素之间的相互作用、相互协作来确定有关法规则的适用及其法律效果，并将之作为正当化的理由。
由于信赖合理性与可归责性认定本身的弹性化，导致权利表象规则的适用具有较大的灵活性。但是必须指出，灵活性是在一定框架限制下的，是一种有限制的自由，如果事情的本质是如此清晰，而法官却做出了相反的认定，就会给人一种随意感。法律规则的适用如果完全取决于法官的任意，那就会成为自由的敌人。这涉及到法的安定性价值，考夫曼曾分析过弹性化处理与法的安全性之间的冲突，他指出，“类型无法被‘定义’，而只能被‘描述’，因此对立法者而言有两种极端情况：或者整个放弃描述类型而只给予该类型一个名称……此方式将使法律的适用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性；或者试着尽可能地描述类型，……此种方式具有较大法律安定之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果——耗费大而收获小。”并且认为，“实质正义与法的安定性之间永恒不断的紧张关系是无法消解的，然而法律安定性本身就是正义的一种属性，因而这种紧张关系就是正义本身的一种紧张关系。”[10]
本文的主张是，为了实现个案的妥当化而导致法规则适用的随意，这将完全是一个本末颠倒的结果。
收稿日期：2006-09-12
注释：
①人的称谓并不一致：在善意取得制度中是原权利人，而在表见代理制度中是本人或委托人，故为了行文方便，后文在称谓这一主体时，如无特别说明，一律用“真实权利人”称之。
②对于主观心态的提法，本文持有谨慎的态度，主要理由在于对此进行司法认定的困难。为了使问题的讨论简化，此外主观心态也可以通过一定外在事实进行客观的认定，因此仍然采用这一概念。
③这里体现的是责任原则，拉伦茨先生在论证意思表示错误但仍发生其内容与自己内心不一致的法律效力时而指出，在此情形下，“法律后果的产生不符合表意人的效果意思，法律后果并不是依据表意人的自决行为产生的。法律之所以不顾这一事实，仍然规定法律后果应该产生，是出于责任原则方面的考虑。责任原则是私法自治的必要的纠正手段。”［德］卡尔·拉伦茨著；《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第503至504页。
④这其中体现了一种“风险”分配规则：可以以较小代价防范风险的一方当事人，应当承担该风险，由此，应当在真实权利人和善意第三人之间进行风险防范成本的计算，从而确定是否遵从权利表象规则。实际上，当真实权利人的可归责性超过第三人时，本身就意味着其预防风险发生的成本要低于第三人，因此要其承担该风险就是可以理解的。不过这里所谓的风险，并非在严格意义上使用，而是为了说明问题的一种借用而已。