预备阶段共同参与行为的性质：以共谋为例，本文主要内容关键词为：为例论文,性质论文,阶段论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、德国思路：预备阶段行为贡献的共同正犯性
在预备阶段通过单纯的共同谋议行为参与犯罪计划，但并未着手于犯罪实行的共谋者，应如何承担刑事责任，日本刑法判例和学理通过“共谋共同正犯”的范畴，肯定参与共谋者成立共同正犯。① 与此类似，在德国司法实践中，行为人是否可以预备行为参与他人的实行行为，进而承认其在预备阶段提供的行为贡献成立共同正犯性，是经常出现的问题；刑法教义学虽没有特别针对“共谋共同正犯”范畴做探讨，但是研判学说对于共同正犯成立要件的认定，多数学者在结论上肯定类似共谋共同正犯的概念，② 其中既有采取主观共犯理论，也有采取犯行支配理论，并从不同视角做出了纷繁复杂的论证。
（一）主观视角及其评析
1.犯罪行为的犯罪计划和角色分工
屈帕尔（Georg Küpper）、施特拉腾韦特（Günter Stratenwerth）、耶塞克（Hans- Heinrich Jescheck）等学者认为，只要存在共同的犯罪计划即可成立共同正犯，通过这种共同的犯罪计划，参与者的角色分工得以明确，共同的犯罪行为也应依据该犯罪计划加以实施，进而认为只是在预备阶段行动的组织者和犯罪团伙的首领都分摊了犯行的支配。
甚至还认为根据共同的犯罪决意的内容，行为人只是承担分配到其身上的、在预备阶段行为的角色，并且根据计划实行了行为，也可以成立共同正犯。这就更加放宽了成立共同正犯的要求。根据这种观点，即使在实行阶段没有任何的共同参与，只是在犯罪谋议中在场参与，即使该协议发生在犯罪实行之前很长时间，也不影响成立共同正犯。③
这种观点是值得质疑的，因为预备阶段的行为实际上无法决定最终犯罪如何发生，而只有实行者能够支配犯罪情事。预备阶段的行为被认为只是犯罪的工具，就像是一把开保险箱的钥匙，但是最终钥匙是否被使用则取决于实行者。而对犯罪计划的单纯谋议行为并不具备组织支配所特有的实行者的高度可替代性，犯罪计划完全有可能因为实行者的行为而发生改变，犯罪计划的参与者并没有犯行支配。
2.预备阶段行为者意志的共同实现
威尔策尔（Hans Welzel）认为只要参与者的正犯意志在整体犯罪行为中具有客观的意义，即可以承认共同正犯。由此可见，他赋予实行者的犯罪计划和主观想法以决定性的意义。“正犯者的意思并非仅仅参与者的主观的想法，而是对目的犯行支配的客观的共同参与。”④
然而，这种观点缺乏说服力，正如罗克辛（Claus Roxin）所主张，从犯行支配理论出发，单纯参与犯罪谋议本身并不能必然得出对犯罪构成要件的实现的支配。直接行为者独立支配自身的行为，即使其与预备阶段的参与者具备休戚与共的共感，也无法改变其实行行为是自由的、自我完全负责的，并不受预备者的操纵。而预备的行为则更多地依赖于实行者的行为，参与者必须只对自己的行为负责，而不应当为其他人精神上的状况负责。
3.行为社会意义的价值评判
克拉默（Peter Cramer）等学者根据行为贡献的社会意义对其做价值判断，同时顾及在整体情事之内的主观想法，以此判断对预备行为的共同参与可以成立共同正犯。他认为有必要关注主观层面，从客观面是无法实现分界的，犯行支配不能被视为唯一的分界标准。因为所谓共同正犯实际上只对自己的行为部分具有支配，而不可能支配其他共同正犯者的行为，如果从客观的标准出发，对于整体行为的支配本身是不可能的。⑤
应当说，克拉默对行为人必须对自己的行为贡献加以支配，实际上讨论的是积极的犯行支配问题。行为人作为共同正犯必须积极的行为，必须对其行为贡献有所支配。但是，这种观点没有考虑到共同正犯对自己行为贡献积极支配的同时，还必须对整体行为加以消极支配。即单独行为人通过其自己不提供行为贡献而导致整体行为的落空，对于犯罪的既遂，行为人必须具备消极的犯行支配。因此可以说，从客观层面是可以实现分界的，行为人在整体行为情事中的地位可以从客观的情状得出，而无需回归主观层面。
此外，克拉默通过与不法理论（Unrechtslehre）比较，认为“与此相似，在正犯和从犯分界的范围内，主观的要素也应该被顾及，以期对犯行贡献在其社会意义上加以评价”。⑥ 但是，任何价值性的判断总是存在不确定性，而取决于评价者的观点，这在加拉斯（Wilhelm Gallas）的观点中可以得到印证。加拉斯同样使用价值评价的方法，却可以得出完全不同的观点，他认为单纯的因果关系并不足以认定共同正犯，“犯罪行为的实施并不等同于犯罪结果的产生”，他批判主观理论，认为“只要她将犯罪行为视为有因果关系的情事”，那么价值评价的考察方式就仍“处于因果思考及其规则的影响范围下”。进而认为，原则上，对于行为犯和结果犯，行为都必须被作为整体并对行为的目的性意义加以考察。意志必须指向某些客观的事物，并通过行为客观地、形成地作用于其实现。对于行为犯，必须有客观的要素加以补充，在行为人看来，由行为人所加入的手段必须适合于将结果视为其作品，而且将自己视为犯罪情事的支配者。“符合构成要件的行为以及基于此成立的共同正犯只能通过价值评价的，以相当性思路为导向的考察方式被确定。”在结论上，加拉斯与克拉默相反，认为由于缺乏与实行行为的等值性，预备行为不可能足以成立共同正犯。⑦ 因此，价值评价的观点并不具说服力。
4.休戚与共的共感
施特拉腾韦特认为，当实施犯罪的行为人将其行为取决于与其他参与实行之人的休戚与共的共感时，可以成立共同正犯。⑧ 但是，这必然导致共同正犯与一般教唆或心理帮助的界限更加模糊，甚至可能被法院恣意地利用。未实行行为的参与者不会单纯因为他人具有这种主观上休戚与共的感觉而客观上具有了犯行支配，而且是否具有这种共感，以及在多大程度上取决于此共感，完全在于实行行为者，所以“这种创造出来的共同正犯就像一种‘第二等级的间接正犯’：躲在幕后的行为人虽然没有达到间接正犯的影响力，却被升格为正犯”。⑨
（二）客观视角及其评析
1.预备行为继续发挥作用
屈帕尔、施特拉腾韦特、斯托费斯（Stoffers）等学者认为考察一个行为贡献是否实质上处于“实行阶段”，其基点不在于行为人提供行为贡献的时点，而在于行为贡献将符合构成要件的情事流程“握在手中”，在于行为贡献以何种方式对犯罪行为的实行继续发挥作用。⑩
此种观点从某种意义上说是一种很不明确的标准，何谓“继续发挥作用”本身需要进一步的解释。比如单纯的因果上的行为贡献也可以继续对犯罪行为发挥作用，但是单纯因果关系本身并非共同正犯恰当的基点。一方面，如果只是考虑行为贡献的因果性的话，则满足共同正犯的情况必然可以被无限的前移，甚至前置到与行为实行完全没有关系；另一方面，即使是狭义共犯提供的行为贡献，单纯的因果关系本身也不是恰当的出发点，比如教唆必须招致或者最少强化被教唆者的犯罪决意，而并非单纯的因果关系的作用。正如齐桑（Frank Zieschang）所言，这种观点“对共同正犯必须以何种程度的参与为起点，没有提供明确的标准，哪些观点是对于继续发挥作用有决定性意义的，这也需要明确。”而且，“所有的共犯的行为贡献在实行阶段也都或多或少地以特定的方式‘继续发挥作用’，因此，在这种观点之下的分界必然使参与形式的界限变得模糊不清”。(11) 使施特拉腾韦特自己也都认为，在任何情况下如果只是供应犯罪工具或者武器等，或者暗示有可能实施犯罪等，都应该被加以排除。因此，对于继续发挥作用的不同形式的区分不具有说服力。因为，当预备者在行为的实行阶段放弃了参与，那么其参与的效果只能在行为人根据其自由的决意如何继续持续其影响的程度上发挥。而且，实际上即使是非常详细的计划也不能够代替德国刑法第25条第2款所要求的共同的实行，因为教唆者恰恰可以通过共同提供犯罪计划而导致他人的犯行决意，但并不需要作为共同正犯来处理。(12)
2.对犯罪行为的共同形成
雅各布斯（Günther Jakobs）认为成立共同正犯的决定性的客观要素就是对犯罪情事的共同形成，这是一种“作为形成支配的实质犯行支配”（materielle Tatherrschaft als Gestaltungsherrschaft）。他认为，成立共同正犯，在客观层面必须有共同的犯行（gemeinsame Begehung），(13) 但这当然并不要求行为人自己亲自直接地实行犯罪行为，而是一个行为贡献在其他行为贡献范围内的叠加，因此，未遂着手之后的参与并不是必要的，在预备阶段的行为贡献已经足够。形成（Gestaltung）的程度和强度也不依赖于其起作用的时点，比如，没有着手实行的行为人，以“决意支配”的形式参与实质支配，这种支配，比起直接着手实行行为者的“形式支配”来得微弱些，但是通过在预备阶段所施加的“形成支配”的形式附加在实质支配上，这种欠缺可以被得到弥补。比如，未着手实行的行为人，或者不是亲自参与的时候，没有决意支配，或者没有对犯行是否实施上做共同决定，那么，在这种欠缺决意支配的情况下，行为人可以根据对犯罪情事的形成或者至少共同形成，而构成共同正犯。此所谓“形成”，是指对于具体的情事的确定。也就是说，“行为人、行为客体、对行为客体伤害的程度、手段……以及归属于具体的实现构成要件的情事的其他情形”，(14) 甚至是在预备阶段和未遂阶段的形成。当然，为了与教唆和帮助相区分，行为人的行为贡献必须达到其他参与者的行为贡献的程度，而且也必须能在实行阶段反映出来，从而肯定了预备行为可以成立共同正犯。
这种观点存在以下疑问：首先，得出这个结论主要遵循的是以下思路，即一个犯罪行为的共同实施不是以犯罪行为直接地、亲手地实行为前提。但是，根据犯行支配理论，共同正犯要求行为人具有行为贡献，此行为贡献要么直接满足了构成要件的要素，要么与构成要件的满足有紧密的联系。也就是说，行为人必须对犯罪构成要件的实现具有消极的和积极的犯行支配，即其行为贡献是所谓的“犯罪的核心领域”的一个部分。
比如在A、B、C三人共同参与的抢劫银行案件中，A直接进入银行实行抢劫。B则等在银行门口，负责保证没有其他人继续进出银行，或者在有警察的时候作出警告，并操纵发动着的汽车，随时准备接送A逃跑。而C只是在预备阶段负责购买了枪支。那么在此例中，B虽然没有任何的实现构成要件要素特征的行为，但是他所提供的行为贡献是具有实质意义的，对犯罪的最终成功具有决定性的意义。而且，B的放哨行为还为A提供了心理上的保障作用。而C的行为贡献即使有可能是重要的，但是在时间上却与犯罪行为的实行相分离，其行为贡献也不具有阻碍犯罪最终实现的消极的犯行支配。因此，很难认为其可以构成共同正犯。因此，虽然在犯罪的实行阶段并没有实现犯罪构成要件的要素，但是却提供了必不可少的行为贡献，对犯罪行为具有直接影响可能性的那些人，才可以认为属于共同正犯，否则只能是狭义共犯。
其次，所谓“共同形成”，与上述“共同的继续发挥作用”等用词一样，具有不明确性，因此无法提供一个明确的标准，对于共同正犯应以何种程度的共同形成为出发点，共同形成的哪些要素是决定性的，这些都是需要解释的。
最后，雅各布斯对共同形成的理解表明，其将重点放在单纯的对犯罪的决定和计划上，也就是说，并不要求在实行阶段，而是在谋议的阶段就可以。但是，正如雅各布斯所指出的，对犯罪行为没有实行的人对决定支配有欠缺，甚至还有可能对形成支配也有欠缺，那么，从犯行支配的角度，在犯罪预备阶段的参与就不具有犯行的支配，对于是否实行犯罪、如何实行犯罪的问题，实际上并无法起决定作用。
（三）其他论证及其评析
1.偶然事件与合目的性考量
赞同共同正犯可以通过预备行为来参与的学说和判例（比如帝国法院），都经常强调，最终谁分配到实行犯罪行为的角色，最终谁的行为贡献就更大、更重要，这些都是出于偶然事件和合目的性的考量。
但是，正如布洛伊（Reneé Bloy）和罗克辛等学者所批判的，关键有决定性意义的，不是“单独行为人如何获得整体情事中的角色”，“而是他实际上担任了那个角色”。而且，单独行为人还具备抗拒偶然事件的能力，可以拒绝分配给他的角色。(15) 罗克辛也认为虽然角色是可以高度替代的，但是可罚性的关键在于事实上实施的犯罪行为。(16)
2.形式－客观理论的回归
形式-客观理论要求必须通过实行行为共同参与，因此，有论者批判到，否认预备行为的共同正犯性实际上是回归了形式－客观理论。(17) 但实际上，根据犯行支配理论，共同正犯并不与自手的实现构成要件的要素联系在一起，如果与构成要件实现具有直接的联系，与其具有紧密的联系，并且是犯罪核心领域的一部分，那么即使不是直接实现构成要件的行为，而是提供其他的行为贡献，也可以成立共同正犯。参与者并不被要求在犯罪现场，也不需要实施直接实现构成要件的行为，关键在于提供行为支配的时点。比如只是透过无线电或电话控制犯罪事实的发生，可以成立正犯，这并无问题。这与形式－客观理论是完全不同的。
3.界定“实行行为”的困境
有论者提出如果要求参与必须在实行阶段，那么，如何界定实行行为就是一个问题，预备行为和未遂行为的分界必然产生新的不确定性。对此，齐桑认为这是毫无意义的讨论，不能为了简化而承认预备行为的共同正犯性，以回避或者绕开出于共同正犯自然属性所与生俱来的分界问题。实际上，即使承认预备行为的共同正犯性，也同样要面临概念的界定问题，这是无法避免的。而正确的概念界定必然有利于保障法律发现和法律裁判的统一性，这才是真正不回避问题的做法。(18)
4.与“整体认定理论”的协调
论者认为，承认预备行为的共同正犯性，可以与处理共同正犯未遂问题的“整体认定理论”相一致。根据“整体认定理论”，只要参与者中一人着手了犯罪的实行，并超越了预备行为和未遂之间的界限，则全部的共同正犯者都必须承担未遂的罪责。对此，正如齐桑所指出，即使不承认预备行为的共同正犯性，也可以遵循整体认定理论。实际上，一方面，比如萨姆森（Erich Samson）、罗克辛的早期观点，就是对预备行为共同正犯性持否定态度，但是对于共同正犯的未遂采取整体认定观点的；另一方面，整体认定与预备行为正犯性的确定事实上也没有直接的联系，整体认定处理的是共同正犯未遂的着手问题，只要共同正犯者中的一人已着手了犯罪行为，则整个犯罪行为进入实行阶段，其前提是共同参与者已经成立共同正犯，进而讨论其他尚未行动的共同正犯是否属于未遂着手，整体认定理论本身并非关于共同正犯的认定标准的理论。否认预备行为的共同正犯性，当然也否认了处于预备阶段的行为人也可根据整体认定理论认定为未遂，因此只能作为共犯加以处罚，但是并未否认其他的共同正犯者可以根据整体认定理论认定为未遂，因此，两种观点并不存在不和谐。
5.私法和刑法的连接
阿茨特（Günther Arzt）认为为了使共同正犯也能包括藏在背后的正犯者，必须采取主观的理论，有必要令此精神上的核心人物承担责任；进而以民法第278条和第831条的规定作为论证的依据。显然此种理论与日本刑法中共同意思主体说使用民法中的合伙等概念来解释共谋者的共同正犯性，有异曲同工之处。但是，民法与刑法在本质上显然具有质的区别，并承担着不同的功能，因此并不能相互影响；而且刑法更多地受宪法的影响，尤其在罪刑法定原则上。因此，用民法的规定或者理论来说明刑法上的问题，缺乏妥当性。
6.对狭义共犯与共同正犯的统一处理
有论者指出，联邦最高法院曾做出判决认为，共犯在实行的什么时间采取其帮助都是无关紧要的，(19) 因而这同样也应该适用于共同正犯。共同正犯同样也可以在情事发生的过程中通过他的行为贡献与其他共同正犯者产生联系，“对共犯和共同正犯的区别处理，缺乏一个有说服力的辩护”。
实际上，上述判例主要是为了处理“承继的共同正犯”（die sukzessive Mitt
terschaft），但同样被学者用于讨论预备行为成立共同正犯的问题。对此，罗克辛曾做有力的批判，认为对于共同正犯，不允许其因为其他人的行为而受处罚。实际上，正犯和共犯不是质上等值的形态，(20) 因为帮助犯具有从属性，他依赖于主行为的实现，当然无论其在实行的什么阶段提供帮助都是无关紧要的，因为他并没有亲自实行，也没有与其他人一起共同实行。因此，对共同正犯和共犯区别处理是应当的。
7.分工思想的理论根据
有论者认为对于预备阶段的参与行为作为共同正犯处理，可以通过分工的思想提供依据。日本学者也有从分工思想出发，认为某参与者尽管没有分担形式上的实行行为，但如果在犯罪的准备阶段，对于犯罪的实现分担了重要的作用之时，仅作为帮助犯来处罚，显然并不合理。比如甲、乙谋划通过销售假名牌商品而实施诈骗，甲负责制造假名牌商品，乙负责销售。对此，认为甲只成立教唆犯或帮助犯，并不合理。(21) 此种思路与上述的偶然事件的论证是有关联的，实际上是回归了主观理论。分工的原则具有客观的本质，但是这与犯行支配理论是不一致的。虽然参与者在犯罪的分工上有明确的谋议，但对于只是全力以赴地参与犯罪计划和预备的人，并没有参与情事的发生，则对于情事实际上并没有支配。因此，重要的不是单个行为人已经可能支配犯罪构成要件的实现，而是他是否事实上已经支配了构成要件的实现。而且，帮助者也存在行为分工，虽然其行为与正犯相比意义不大。比如帮助者C驱车将行为人A带到其企图盗窃的房子，则C通过其支持行为的参与承担了在行为预备阶段的分工，但他实际上只是帮助犯。因此，以分工思想来解释预备行为的共同正犯性同样也是行不通的。
二、释义检讨：共谋行为共同正犯性的反思
成立共同正犯，除了共同的犯罪决意之外，必须具有客观的共同行为贡献。具体而言，必须是参与构成要件的实行，或者在实行阶段参与实行构成要件之外的对构成要件的实现具有实质意义的行为，其关键在于提供行为贡献的时点，至于是在场提供抑或不在场提供，则并非决定因素，这是共同正犯的功能性支配的必然要求。单纯的预备行为和谋议行为是否成立共同正犯，关键在于其行为贡献是否具备共同正犯所要求的功能性支配。
（一）积极犯行支配与消极犯行支配的区分
笔者认为，有必要区分积极的犯行支配与消极的犯行支配。根据犯行支配理论，在实行阶段对积极的犯行支配和消极的犯行支配的占有与行使，以及实行阶段行为者的自由的、负责的犯行决意，可以成为共同正犯的前提。单独行为人对自己的行为贡献具有支配力，屈帕尔和瓦尔达古阿（S.Valdágua）将之称为积极的犯行支配，这个概念与毛拉赫（Reinhart Maurach）提出的“流程可能”的概念在某种意义上相类似，单个行为人的“流程可能”限制在其自己的行为贡献，而对于整体行为，这个流程则可能只属于共同正犯的整体。
单个的行为人只能独立地对其个人的行为贡献加以决定，而对其他参与人提供的行为贡献没有任何影响，他可以独立地对自己是否提供行为贡献，以及具体如何实行做出决意，因此行为人可以自由地、自我负责地行为。当参与者只是在预备阶段行为，则在实行阶段行为的参与者在其犯罪决意上是完全自由的。当共同正犯在实行阶段行为了，他也同样无法强制犯罪行为的实施，因为每个人本质上都是在自己自由的意志下行为的。只有当所有的参与者都提供了他自身的行为贡献，并结成了一个统一的整体时，整体的行为才有可能被实行完毕。在实行阶段的行为人可以对如何具体实现犯罪共同的决定，并对犯罪行为通过其行为加以影响，可以和共同正犯共同地对情况的变化做出反应，并为了犯罪行为的实现而提供行为贡献，这是一种积极的犯行支配。
与此同时，在共同正犯中，单独行为人的支配并不仅限于其个人行为贡献的提供，(22) 他还可以通过不提供自己行为贡献的方式，对犯罪行为的实行加以阻碍。因此，与毛拉赫的观点有所不同，共同正犯同时具有对整体行为的支配，但是此种支配并非积极的力量，对于其他人自身可以决定是否提供行为贡献的行为，也就是他人的积极犯行支配，其他人是无法加以积极支配的，因此，只能是一种阻却的力量，屈帕尔和瓦尔达古阿将之称为消极的犯行支配。因此，共同正犯具备对自身行为的积极犯行支配，同时，行为人具备对整体行为的消极犯行支配，此种支配在共同计划的角色分工中就已经存在。
此外，单纯地占有积极的和消极的犯行支配还不足够，对于只是停留在预备阶段的参与者，他无法对其他参与者提供的犯罪行为贡献产生影响，对于犯罪情事事实上的形成并没有任何的权力。为了事实上可以对犯罪行为的流程加以确定，行为人就必须在实行阶段行为，并且行使其对自身行为贡献的积极犯行支配和对整体行为的消极犯行支配。
实际上，这种区分的方法也得到了其他学者观点的印证，比如鲁道菲（Hans- Joachim Rudolphi）所主张的共同正犯者必须根据犯罪计划独立地、自我完全负责地提供其犯行贡献，犯罪构成要件的实现必须依赖于其提供的犯行支配。由此可见，共同正犯可以通过不提供自身的犯行贡献而阻却犯罪的流程。布洛伊也认为犯罪行为的实施决定于单个行为人的行为贡献，因为他可以阻却实施犯罪行为，这是不同于导致构成要件结果实现的力量。正如罗克辛所言，犯罪的结果只能通过复数参与人共同的行为才能被导致，单独行为人可以“通过撤回自己行为贡献的方式，使整个犯罪的计划归于失败。”(23) 这便是对整体行为消极支配的体现。
（二）行为贡献的性质
1.实质的、等价的行为贡献
单独行为人并不能够对其他人的行为产生影响，因此，参与者只有在实行阶段提供与其他参与者等价的、实质的行为贡献，才可能对犯罪计划的实现形成确定的影响。多数犯行支配理论者，比如罗克辛、鲁道菲、赫茨伯格（Rolf Dietrich Herzberg）都强调实质的、等价的犯行支配，是区分共同正犯和狭义共犯的行为贡献的标准。比如罗克辛强调，实质的行为贡献的概念是一个“规则性的原则”，可以借之合理评价单独行为人的行为贡献性质，为了能够正确地把握共同正犯之间相互交织在一起的犯罪行为贡献，必须要求共同正犯的行为贡献对具体犯罪的实现具有实质的意义。赫茨伯格也要求每个共同正犯者在犯罪实行阶段提供等价的行为贡献，单纯处于次要的补充、或不是必需的雇用人员、或心理上强化休戚与共的证明均尚不足够。鲁道菲也强调犯行支配原则的构成要件关联性，所以要求共同正犯者必须行使其在犯罪计划的实现上具有实质意义的角色。
2.与构成要件实现直接联系的行为贡献
共同正犯者虽然不需要直接地满足行为的构成要件的实现，但是必须提供与构成要件实现有直接联系的实质的行为贡献。比如，A与B共谋盗窃罪的实施，根据犯罪的计划，A必须侵入房间并将赃物取走，B则在接到A的电话之后开车到犯罪地点，将A和只能用汽车运走的赃物接走，在此种情况下，A只能够在B的共同参与下才可能实现犯罪。因此，只要是与构成要件实现有直接联系的，只要是临近的通向犯罪构成要件实现的实质的行为贡献，以及通过属于犯罪核心领域的一部分的行为贡献，即使行为人没有直接实现构成要件的要素，都可以成立共同正犯。
3.行为贡献的不可或缺性并非充分条件
所谓行为贡献的不可或缺性，并非必然导致预备阶段的参与足以认定共同正犯。事实上，帮助犯和教唆犯的行为贡献也是不可或缺的，比如帮助者提供犯罪地建筑物的地图给实行者，如果没有这个地图，实行者有可能迷路而无法最终实施实行行为。因此其行为贡献也可能是不可或缺的。帮助者虽然可以通过不提供地图而阻止犯罪，但是他对于事实上的实行没有任何的权力，也就是说缺乏积极的犯行支配。
罗克辛认为，如果承认在预备阶段提供不可或缺的行为贡献已足够的话，那就有可能回归到主观共犯的理论和必要性理论。(24) 同样的，行为贡献单纯的因果关系并不足以构成足够的联系，行为贡献的不可或缺性也不足以认定共同正犯，否则其将导致共同正犯的范围过分地扩大和可罚性的前推，进而削弱犯行支配理论的解释机能。
4.犯罪情事的核心人物
虽然行为人在预备阶段也可以为犯罪行为的成功提供行为贡献，但是他无法对其他参与者提供的行为贡献产生影响。而事实上最终犯罪行为的实行，则取决于其他的在实行阶段行为的共同正犯者。因此，他只是犯罪的边缘人物，相反，实行阶段行为的参与者则可以对犯罪行为施加影响力。当出现案情突然的特别变化时，他可以做出决定，进而在新的犯罪中作为“核心人物”而活动。
5.犯罪能量的异质性
有论者认为共同正犯的本质不是单个行为人，而是所有参与者共同支配犯罪情事，进而肯定了预备行为的共同正犯性。对此，应该明确的是，预备阶段的参与和实行阶段的参与之间具有决定性差异。共同参与实行的行为人通过其行为贡献使犯罪超越预备阶段，并延伸到未遂阶段；预备行为在不可或缺性中处于与实行行为阶段不同的地位，只是在预备阶段行为的参与者具有与实行行为参与者不同的犯罪能量。预备行为的可罚性只有与行为的实施联系在一起时才有可能，而在实行阶段的行为贡献自身便具有可罚性。
（三）不法本质的考察
1.行为无价值与结果无价值的阙如
对于不法的本质，通行的个人不法理论存在行为无价值和结果无价值的争议。(25) 对于实行完毕的行为，两者都是存在的，但在未遂时则只有行为无价值实现了，而结果无价值至少部分地有所欠缺。与此相反，一个单纯的预备行为没有满足行为的无价值和结果无价值，因为只有实现了分则规定的具体犯罪的构成要件才可能存在行为和结果的无价值。在预备阶段参与者只是参与谋议，或者实行对构成要件实现有益但是处于构成要件实现之外的行为。比如，A在加油站购买了一桶汽油，B在实施纵火行为中将用到这桶汽油。但是到此为止则只有一个中性的行为，并没有任何犯罪的构成要件被实现。因此，一方面，预备阶段的参与者没有侵犯刑法分则规定的确定规范，他没有实行任何法律上加以否定的可以表征行为无价值的意志操纵行为；另一方面，通过预备阶段的行为也没有出现任何违反分则规定的犯罪构成要件的事实，以期表征既遂行为的结果无价值。因此，在预备阶段行为的人不能如同在实行阶段行为的人那样被处罚。
2.预备行为与实行行为的不法内涵异质性
预备阶段的行为与实行阶段的共同参与相比，具有不同的不法内涵。在预备阶段的行为人虽然可能与其他参与者一起计划犯罪的情事，但是其尚未具备对受保护法益的具体威胁或危害。对此，肯定论者同样也认为不应混淆。雅各布斯明确指出，“只有实行构成要件的行为才是不法”，即使犯罪行为是通过复数参与者计划的。(26) 但是，雅各布斯的观点前后并不一致。一方面，他反对统一正犯概念理论所认为的在时间上处于构成要件实现之前的行为应该作为不法加以界定，同时承认此时其实尚未存在任何对社会的扰乱；但另一方面，他又指出这种行为可以作为归责的基础，“实行行为是每个参与者们的不法，甚至是那些自己没有亲自实施的人的”。由此可见，他想通过将其他人所实现的不法也归责到在预备阶段行为的参与者身上。正如罗克辛所认为的，不法是一种与行为人相关联的个人的行为上的不法，(27) 雅各布斯的此种见解其实与“每个人只能因其个人实施的不法而被处罚”的个人责任原则相背离。
3.正犯与狭义共犯不法内涵的异质性
正犯、教唆犯、帮助犯在不法内涵上逐渐递减，应当说，刑法的规定已经给予正犯和共犯各自的不法内涵以足够的评价，因此，对于帮助犯，因与正犯者相比较，其所实现的是相对较少的不法，必然要求对其处以比正犯更轻的刑罚；而教唆犯所实现的不法比帮助犯所实现的不法具备更大的不法内涵，因此，刑法典也规定了应该与正犯处以同样之刑。因此可见，不法的内涵不仅是决定正犯与共犯不同刑罚的因素，同时也决定了处于不同阶段的行为人的属性。
（四）释义学的基本原理
没有法律就没有刑罚，没有法律就没有犯罪的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，罪刑法定原则及其派生原则在法律解释中必须被绝对地遵循，因此，遵循明确性原则，对于现存的法律规则不允许做太宽泛的解释。法律必须是行为规范、确定规范，行为人必须通过成文法典的存在知悉哪些行为是为刑罚所威慑的，哪些行为是不可为的。
1.共同犯罪规定的严格解释
在大陆法系刑法中，立法者采取的是二元的行为人概念立场，将犯罪人区分为正犯和狭义共犯，立法者的此种明确的有意识的价值判断，必然要求明确正犯与共犯的差异与界限。对于在预备阶段行为人是否可以成立共同正犯的问题，同时也是狭义共犯适用范围的问题，当肯定成立共同正犯时，共犯的适用范围必然受到限制。德国刑法典第25条第1款规定了正犯是那些自己或者通过他人实施犯罪行为的行为人，犯行支配概念的构成要件关联性的原则同样也可以适用于共同正犯，因而，只有那些与其他参与者共同实现犯罪构成要件的行为人才有可能成立共同正犯，行为概念不应该在太大范围内膨胀，正犯的标准必须严格地限定在与法定犯罪构成要件的实现的关联上。
2.实行行为概念的狭义解释
根据犯行支配理论，所谓的实行行为，是限定在犯罪的核心情事和直接在时间上关联的行为。刑法中规定未遂时，以实行行为作为区分未遂与预备的罪责的重要界限，同样实行行为也成为共犯和共同正犯的界限。实行行为的开始可以与犯罪未遂的着手等同起来，因此，如果将行为概念扩张到包含犯罪的预备阶段的作为“整体犯罪情事”的行为这样的概念，则必然削弱了犯行支配理论，使其丧失独立的意义，同时破坏了概念的统一性，进而影响判决和法律发现，从而超出了犯行支配理论的构成要件关联性原则的预期。因而，根据制定法的考量，应该排除只是参与预备行为的参与者作为共同正犯处罚。
（五）刑事政策的考量
1.法安定性的危机
拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）曾指出，正义、公共利益和法安定性是法的重要价值。从判例实践上看，原则上承认预备阶段的行为贡献可以成立共同正犯，会导致法的不确定性，危及法的安定性。如何以及哪些行为贡献应当被权衡，完全取决于法官的判决。根据德国判例所采取的规范的综合理论，法院一般原则上认为预备行为是可以成立共同正犯的，这取决于行为人对行为的利益，取决于对于“犯行参与的范围和犯行支配，或者至少其为了犯行支配的意愿，以至于行为的实行和结果（Ausgang）也决定性地取决于正犯的意志（Wille）”。(28) 因此，根据此种原则，比如在庭院继承人案，(29) 被告人所采取的行为完全可以认为成立共同正犯，但是法院却相反地认为只成立教唆的既遂。与此相对，在许多涉及麻醉品法的犯罪中，法院又认为可以成立共同正犯。(30) 因此判例在对待此问题时基本上是摇摆不定、相互矛盾的，从而必然导致法的极大的不确定性。
2.标准的可操作性
与上述法的不确定性相比，要求行为必须在实行阶段实施才可以成立共同正犯，具有可操作性。许多肯定论者的观点均缺乏可操作性和论证可能性，比如目的行为论者所指出的，其余的参与者必须有意愿通过其实行的行为，同时将包括其他支持者的犯行意志共同加以实现，整个犯罪行为必须是对所有参与者共同承载的犯行决意的实现。(31) 对此，罗克辛置疑其论证的可能性，“这种内在的心理上的过程应该如何被证明”，(32) 所言极是。严格的要求共同正犯必须在实行阶段参与，可以使判断共同正犯与共犯之间的界限变得更容易，这就免去了复杂到近乎不可能的行为贡献重要性的判断问题，不需要判断行为贡献是否具有与实行阶段的行为等值的重要性，或者程度上的继续发挥作用等含混的标准。
3.可罚性漏洞的质疑
应该说，可罚性漏洞是要求预备行为、谋议行为应该成立共同正犯的最根本的原因，日本的“共谋共同正犯”范畴，其出发点和最终目的也正是为了解决幕后者的重罚问题。但是，对预备行为成立共同正犯加以否定，并不必然导致可罚性的漏洞。因为在符合教唆犯、帮助犯或者间接正犯要求的情况下，由参与者所行使的角色，可以根据这些性质的行为人类型加以处罚。而共谋者的组织、指挥等行为并非必然的就是犯罪最终被实行的重要事实。对于犯罪团伙首领问题的处理，必须根据实际上该犯罪团伙的首领与其他实行者之间的紧密关系以及犯罪团伙本身的紧密程度等进行判断，也就是根据共谋的实际类型，即支配型共谋成立间接正犯，功能型共谋成立共同正犯，协同型共谋只能成立狭义共犯。
三、理一分殊：共谋参与行为的类型化架构
（一）共谋的基本类型
企图单纯从共同正犯角度去解释以共谋为典型的预备行为的犯罪共同参与的所有类型，不仅不可能，反而必将有害于共同正犯的类型性。共谋者应承担何种责任，在于共谋者对于整个犯罪情事的发生是否具有犯行的支配，这应通过共谋者之间的关系得到明确。据此，笔者认为，可将以“共谋”的共同参与区分为支配型共谋与对等型共谋。对等型的共谋根据其参与的形式，又可细分为功能型共谋与协同型共谋。
所谓支配型共谋，是指共谋者对于其他的共谋参与者具有犯行以及意思上垂直主从、支配制约的共谋参与类型。这是一种相当严密的共谋形式，它是通过紧密的团体组织体，形成长期稳定的、目标明确的犯罪集团。在支配型共谋中，部分共谋者对其他共谋者具有垂直性的压倒性的支配力，这是一种组织性的支配，他通过暴力或者强制手段完全控制了整个犯罪情事流程是否以及如何发展及其形态，决定地操纵着其他共谋者在犯罪参与中的行为与意思。这些类型的犯罪者也被俗称为“书桌谋杀者”或者“书桌犯罪人”。作为幕后指使者的领导者与实际实施犯罪的人可能完全没有谋面，而是通过辗转的或者链条式的组织权力结构运作，来实现犯罪目的。作为实施犯罪的行为人在组织中具有高度的可替换性，仅是犯罪组织中的一个可替换的因子和权力执行工具，这种高度的体制性决定其犯罪命令实现的高度确保性。在当今风险社会，这种组织体主要表现为世界各国的黑社会组织和恐怖主义组织，比如意大利西西里岛的秘密恐怖组织团体黑手党、北爱尔兰军事组织、本·拉登的基地组织等。
所谓对等型共谋，是指共谋者与其他共谋者之间处于相互利用、相互依存的对等地位和关系的共谋参与类型。对等型共谋不像支配型共谋那样，存在垂直性的、压倒性的组织性支配力，相反，只存在平行性的功能性支配以及补充性的协力性支配两种可能关系，因此，可将其细分为功能型共谋与协同型共谋。对等型共谋是较为常见和简单的犯罪参与类型，共谋者为了实施犯罪，就实行犯罪的具体方法、实施方式、犯罪计划、行为分工、任务分配等等达成合意。如果共谋者仅仅是在预备阶段中参与共谋行为，则实际上，只能对犯罪情事的最终发生提供补充性的、协力性的行为贡献，是一种协同型共谋；如果共谋者在参与实施单纯的共同谋议行为之外，还在他人实施犯罪的过程中，居于犯罪的指挥领导地位，或者居间进行指挥协作，对于犯罪的最终实行发挥了功能性的作用，具备“功能性在场”的效用，则是功能型共谋。
（二）具体的处理方案
1.支配型共谋
支配型共谋在有组织的权力机构范围内，属于典型的组织支配，幕前者拒绝实行犯罪行为也并不会阻止犯罪行为，实际上他也已经很难拒绝犯罪的实行，不具有脱离的可能性；同时必须要求以幕后者的显著分量和犯罪能量作为幕前者的高度可替代性的基础。符合组织支配的前提条件则可以成立“正犯后正犯”的间接正犯，比如犯罪团伙的首领，通过基于组织的权力机构，将手下作为犯罪的工具加以利用，进行领导指挥调度等。
2.功能型共谋
首先，对于犯罪团伙的首领，或者其他的幕后者，如果他不具有基于组织的权力机构那种层级的支配力，尚不足以成立间接正犯时，但具备功能性的犯行支配，则应承担共同正犯的刑事责任，是否具备功能性的犯行支配必须在个案中加以分析。应当说，“在多大程度上，实行犯罪行为的参与者遵循组织者的计划意志，那么就在多大程度上减少了他对符合构成要件的犯罪流程的支配”。(33) 犯罪团伙首领同样只能积极地支配与其他参与者不关联的自身行为贡献，尽管其详细拟定犯罪的计划，处理各个细节，但是如果不在犯罪现场，他对在实行阶段积极行为的正犯者的行为，并不能产生任何影响。即使在犯罪地现场的团伙成员遵循的是犯罪团伙首领的指令，但犯罪是否最终现实地实行仍取决于他，犯罪的具体组织、安排、行动也由他决定，并随时对发生变化的情势加以反应，做出当时特别的决定，在此种情况下，只是在犯罪预备阶段行动的犯罪团伙首领被排除在犯行支配之外。但是，如果犯罪团伙首领不仅止于犯罪的预备行为，而是在其他参与者在犯罪现场实施实行行为的同时，通过电话或者无线电的帮助与其相联系，通过指令介入和配合，指挥和保障了犯罪行为的实行，通过犯罪的分工参与了犯罪的实行，使其他共同正犯事实上根据并且依赖于犯罪团伙首领的指令继续行为，成立共同正犯。
其次，当满足组织型共同正犯的前提时，也可以成立共同正犯。对于不为法律所排除的组织，即经济型企业，可以通过其在预备阶段为实施犯罪施加的积极行为贡献，而承担负责人的保证责任，成立共同正犯。判例认为，在亲自实施犯罪的实行机关背后的经济型企业的领导者，应是间接正犯。(34) 但因为一方面企业的负责人具有保证人地位，另一方面，通过其额外的积极行为贡献，在总体上达到对情事的强烈控制，这两者各自单独可以认定为教唆和不作为的参与，但累积在一起则以共同正犯加以处罚更为合理。(35)
最后，对于普通的共谋共同参与，事前通谋事中帮助的，比如出于共同犯罪的决意在他人实行犯罪行为时，加以把风放哨，只要放哨的行为与犯罪构成要件的实现具有紧密的必不可少的功能支配关系，根据犯行支配理论，这种在实行阶段提供的行为贡献本身就可以属于共同正犯，而不需借助共谋共同正犯的概念。
3.协同型共谋
首先，在协同型共谋中，谋议者并不像前两种类型那样策划或者主宰了整个犯罪流程的核心人物，相反，只是一个单纯提供意见的边缘性人物，共谋者只是与其他参与者进行单纯的犯罪共同谋议，对于犯罪的实行，并没有像犯罪集团首领那样具有组织支配，也没有像幕后发号施令共同分工参与的功能型共谋那样，对其他犯罪人的实行行为有犯罪分工、掩护等行为贡献。因此，他缺乏成立共同正犯所必须的客观要件，即使行为人满足了犯罪的重要部分，也仍然只能认定为狭义共犯，即教唆犯或者帮助犯。比如一般的雇佣犯罪就是单纯的协同型共谋，雇佣者即使指定了被害人、提供被害人信息、相片、甚至提供犯罪工具等，都无法形成对犯罪情事的实际支配，犯罪的流程实际掌握在被雇佣者手中，因此，只能成立狭义共犯。
在德国的判例中，也有认为心理上的支持不能成立帮助犯，但是在预备阶段的共谋中共同参与的可以成立帮助犯。(36) 比如柏克曼（Paul Bockelmann）所举的例子，一个银行的职员与其他人共谋抢劫银行保险库，但是他所实施的行为只是查清楚何时是实施犯罪的最合适的时间，比如什么时候保险库的钱是最多的，什么时间看守员会不在等等。应该认为在这种情况下只能成立帮助犯，或者也有可能成立教唆犯。
其次，对于实施了计划和组织行为但不在现场的犯罪团伙首领，当其对于犯罪实行行为没有参与时，可以作为教唆犯来处罚。因为对于教唆犯的处罚存在与共同正犯同样的刑罚威慑，以教唆犯处理同样可以充分地满足需罚性，并不会产生可罚性的漏洞。当他对大量的犯罪负有责任，其作为犯罪的头目或者幕后者的特性具备过剩的无价值，则可以在作为单个行为的教唆犯处罚的同时，被附加地通过类似于德国刑法第129条“建立犯罪组织罪”第4款规定的“如果行为人是叛乱领导者或者幕后人物或者如果存在其他特别严重的情形”，或我国刑法第120条规定的“组织、领导恐怖活动组织罪”、第294条规定的“组织、领导黑社会性质组织罪”以及其他分则规定的组织犯罪和聚众犯罪，并罚处以与其实现的不法相合适的刑罚。但是，这不能对参与形态的界分有任何的影响。(37) 正如罗克辛所指出的，在行为刑法的范围内，单独的参与者只能够根据自己在各自的情事中所担当的角色而被评价。(38)
最后，对于普通的共谋共同参与，事前通谋分工合作仅由他人实行犯罪的，显然，行为人没有在场实行实现构成要件的行为，也没有实行构成要件实现之外的行为，因此，如果是策划或者指挥他人实行犯罪，而且对犯罪情事的流程有决定性意义的共同行为贡献的，可以视为功能型共谋，成立共同正犯；如果只是简单地单纯事前谋议，或者只是简单地指挥、策划，而没有达到功能支配的程度，就不是核心人物，属于帮助犯或者教唆犯。
（三）我国的特殊问题
我国刑法规定了特别的共犯人分类方法，因此，对于共谋行为的量刑，可以遵循主犯、从犯、胁从犯的规定。但在理论上明确共犯人在分工上的性质，对于认识其作用和刑事责任，具有重要意义。
1.“正犯后正犯”
在中国语境下，承认支配型共谋可以成立间接正犯，更确切地说，成立基于“组织支配”的“正犯后正犯”（der Tter hinter dem Tter），从解释论上并没有背离我国刑法的规定；相反，我国关于共同犯罪的规定，尤其是胁从犯的规定印证了其存在可能性。
我国刑法典第28条规定，“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”由于在共同犯罪中，不可能只存在胁从犯而没有主犯，因此，当存在胁从犯的情况下，当然也存在主犯。而胁从犯是从作用分类上的一种共犯人形式，在分工分类中，作为胁从犯的行为人可能是帮助犯，当然，也不能排除其为正犯的情形，因为其在犯罪意志上只是被胁从，但尚未丧失自身独立的判断以及对身体和意志的支配，而仍然可以在犯罪实行时控制犯罪最终的发展。相反，如果其意志已经完全为主犯所控制，而完全丧失了这种支配能力，则可能再对其追究刑事责任，因为胁迫他人参加犯罪的主犯已经是一种间接正犯的支配力了。(39) 而我国规定的胁从犯仍然是一种有责的类型，只是减轻或者免除处罚而已。因此，一方面，在胁从犯的情况下，被胁迫者自身成立正犯是有可能的；另一方面，因为属于共同犯罪，那么胁迫、操纵胁从犯的其他主犯则应该认定为“正犯后正犯”，如果其本身并没有亲自实行犯罪构成要件的行为，而完全通过操纵胁从犯实现犯罪的构成要件的话。这种情形是完全有存在的可能的，而且在胁从犯的情况下，多数属于此种类型。因此，可以说，正犯后正犯的类型在我国的胁从犯规定中，可以合理地推导出来。
2.不构成单位犯罪的直接责任人员之间有可能成立共同正犯
对于我国规定的单位犯罪问题，学者一般都认为，如果是单位犯罪，也就不再视为行为人之间的共同犯罪了。刑法第30条规定只有“法律规定为单位犯罪的”，才构成犯罪，才应当承担刑事责任。但是刑法分则规定为单位犯罪的具体犯罪类型有限，很多可以由单位构成的犯罪却没有特别规定为单位可以实行，比如典型的盗窃犯罪、诈骗犯罪，都是单位实行犯罪的多发形式。为了解决这个问题，最高人民检察院做出批复，认为“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。(40) 显然，直接实施盗窃行为的单位职员构成正犯当然是没有问题的，而直接责任人员作为幕后者也应当作为盗窃罪进行处罚，当然，在上述的批复意见中，我们尚无法判断出，此所谓“直接责任人员的刑事责任”是同时正犯、间接正犯还是共同正犯，这和我国的共犯分类有关系。
根据有关单位犯罪的司法解释，所谓的直接主管人员，是“在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人”。其他直接责任人员，是“在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”但“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。(41) 虽然这个解释是说明单位犯罪中的人员，但是在不构成单位犯罪时，也应该做这样的理解。所以直接实施犯罪行为的雇员，和单位的主要负责主管、经营管理人员等同样也应当承担责任。笔者认为，因为单位的组织力量还没有达到间接正犯的支配程度，而雇主与雇员（至少都是直接责任人员的情况下）相互之间又存在共同的犯罪决意和共同的功能性支配，对于没有规定为单位犯罪的犯罪形式，就必须回归到正犯或者共同正犯的领域，作为前述组织型的共同正犯进行处罚。
对于可以成立组织型共同正犯的单位，应该不具有“法的排除性”，(42) 这一点在我国有关解释中也是可以得到明确映证的，比如“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”(43) 又比如“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的”，“对该单位不再追诉”。(44) 当然，如果刑法没有规定为单位犯罪的，当然也不以单位论处，但仍是此种不具有“法的排除性”的组织，否则便是犯罪的组织。
3.协同型共谋在我国不可能成立教唆犯。
我国学者在承认参与共谋但未着手实行者可以成立共同犯罪的同时，虽不承认其为正犯但也往往会对其法律地位作出分析，如马克昌、陈兴良教授认为谋议可能是教唆也可能是帮助；邢志人先生认为可以成立组织犯、教唆犯或者帮助犯。笔者认为，在我国刑法背景下，如果是协同型的共谋，共谋者不可能成立教唆犯。正如承认共谋共同正犯者所说的“如果对于他人仅仅唤起实行强盗的决意，则是教唆犯……如果教唆犯唤起他人实行犯罪的决意时，其本人也达到支配和影响实行行为的作用时，利用、支配他人行为实现自己意欲协议的犯罪，则这种教唆犯就必须作为共同正犯来处罚。”(45) 协同型共谋的共谋者与教唆犯确实存在差别。与大陆法系的“教唆他人实行犯罪”的教唆犯不同，我国刑法规定，“教唆他人犯罪的……”为教唆犯。可见，教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或其他方法故意唆使他人犯罪的人。(46) 它的作用在于引起被教唆人的犯罪决意，如果被教唆人进而实施被教唆的犯罪行为，则构成共同犯罪。显然，此处所谓“教唆他人犯罪”的犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为。因此此种“共犯教唆犯”只能存在于犯罪人犯罪故意形成之前。而共谋是以成立共同犯罪故意为前提的，共谋者共同谋议之时已经存在犯罪的故意。其行为属于犯罪预备行为，从本质上说已经属于犯罪了。因此可以说在存在犯罪预备行为的共同犯罪中，教唆犯只能是在犯罪预备行为阶段之前实施犯罪的教唆行为以引起被教唆人去实施犯罪。所以共谋者不可能在共同谋议中担当引发已有犯意的人产生“犯意”的教唆犯，这在逻辑上是不通的。当然教唆被教唆人实施犯罪的人可能同时还参与共谋，在功能型共谋中成立共同正犯，在起协同型共谋中成立帮助犯，只是其“在作为预备行为的共谋中成立的共同正犯或帮助犯”与其在“共谋之前成立的教唆犯”发生竞合而已。我们应当依据其在共同犯罪中所担当的教唆以及组织或帮助的角色综合考察其所起的作用的主次，并不能因为教唆者同时参与共谋而武断地认为在共谋中可以以收买、利诱等教唆方式参与共同谋议并在此阶段成立教唆犯。因此，如果只是协同型的共谋，则只能成立帮助犯，对于其他尚不足评价的过剩不法，同样可以根据刑法分则规定的组织、领导性质的犯罪补充评价。
注释：
① 关于日本刑法“共谋共同正犯”范畴的详尽介绍与批判，请参见陈毅坚：“‘共谋共同正犯’——一个多余的法范畴”，载《北大法律评论》第11卷第1辑（2010），北京大学出版社2010年版，页239－263。
② 参见陈志辉：“共谋共同正犯与共同正犯之参与行为”，《月旦法学杂志》2004年第114期，页42。
③ Vgl.Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts Allgerneiner Teil,4 Auflage,Berlin,1988,S.610ff.
④ Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58 (1939) 491,S.552.
⑤ Vgl.Cramer,“Gedanken zur Abgrenzung yon Tterschaft und Teilnahme”,in:Arthur Kaufmann(hrsg.),Festschrift für Paul Bockelmann zum 70.Geburtstag,München,1979,S.400 ff.
⑥ Cramer,a.a.O.,S.403.
⑦ Vgl.Gallas,Tterschaft und Teilnahme,in:Bundesminister der Justiz,Materialien zur Strafrechtsreform,Band 1,Gutachten der Strafrechtslehre,Bonn,1954,S.121 ff,128,137.
⑧ Vgl.Stratenwerth/Kuhlen,Strafrecht AT I,die Straftat,5.Auflage,K
ln,2004,S.289 ff.
⑨ Roxin,Strafrecht AT,Band II,München,2003,§25,S.207.
⑩ Vgl.Stratenwerth/Kuhlen,AT I,S.290.Stoffers,Mittterschaft und Versuchsbeginn,MDR 1989,S.208 ff.,S.211.
(11) Zieschang,Mittterschaft bei bloβer Mitwirkung im Vorbereitungsstadium,ZStW 107 (1995),S.361ff.,S.379.
(12) Schünemann,Strafgesetzbuch:Leipziger Kommentar,Groβkommentar,12.Aufl.,Berlin,2006,§25,Rn.184.
(13) Jakobs,Strafrecht AT,2.Aufl.,1991,Berlin,S.620 ff.
(14) Jakobs,a.a.O.,S.621.
(15) Bloy,Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht,Habil.,Berlin,1985,S.198-199.
(16) Vgl.Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,8.Aufl.,Berlin,2006,S.301.
(17) Vgl.Küpper,Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Tterschaft und Teilnahme,GA 1986,S.437 ff.
(18) Vgl.Zieschang,ZStW 107 (1995),S.351ff.
(19) BGHSt 2,344 f.
(20) Vgl.Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,S.290f.
(21) 参见（日）西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页285。
(22) Vgl.Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,S.277.
(23) Roxin,a,a.O.,S.278-279.
(24) Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,S.301.
(25) Vgl.Schnke/Schrder/Lenckner,Strafgesetzbuch,27.Aufl.,München,2006,§§13 ff.,Vorbem.Rdn.48 ff.
(26) Jakobs,AT2,S.594,597.
(27) Vgl.Roxin,AT Band II,S.258 ff.
(28) BGH 16.10.1990-4 StR 414/90,Einfuhr von Betubungsmitteln in Mittterschaft,NStZ t991,S.91.
(29) BGHSt 37,214 ff.该案的基本事实是，被告人A决定将他与前妻所生的儿子，他的庭院的继承人M杀死。M使得A对庭院的用益物权有争议，因此，在他们之间产生了很大的争执，A担心M毁了自己的生活和对其住宅不利。但是A作为一个父亲，不能够自己亲自实施犯罪行为，因此，他允诺S，如果S实施犯罪行为将支付一笔金钱给S。A让S在M回家途中经常要穿过的马厩中将M杀死。A将更详细的计划委托给S，因为A不希望其他的人因犯罪行为而受到伤害，所以A告知S有关他儿子的生活习惯和长相，此外还出示了M的相片，A要求S使用一把小口径的步枪在一个确定的期限内实施犯罪行为。某晚在其庭院A碰到S的时候，询问他是否已经可以认出他的儿子M了。做好一切准备后，S躲藏在马厩里，在大约晚上19点的时候，无论在长相和体型上都和M很相似的邻居P，手里拿着塑料袋进入马厩，因为M也有这个习惯，因此，S认为P就是M，从而将P枪杀。
(30) BGHSt 36,249 ff.
(31) Welzel,ZStW58 (1939),S.551 ff.
(32) Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,S,295 ff.
(33) Küpper/Moosbacher,Untauglicher Versuch bei Mittterschaft,JuS 1995,S.489.
(34) BGH,wistra 1998 148,S.150.
(35) Schünemann,Die Rechtsfigur des“Tter hinter dem Tter”und das Prinzip der Tatherrschafisstufen,ZIS 7/2006,S.307.
(36) BGHSt 16,12 ff.
(37) Schünemann,LK,§30,Rnd.185 ff.
(38) Roxin,Tterschaft trod Tatherrschaft,S.300.
(39) 在德国刑法中，这种被强制胁迫参加犯罪的，一般认为是符合构成要件的、违法的、但根据刑法典第35条而免责的类型，被称为“强制紧急避险”（Ntigungsnotstand），因此，被强制者不可能成立正犯。
(40) 2002年8月13目《最高人民检察院关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》高检发释字［2002］5号。
(41) 参见2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融案件工作座谈会纪要》第2条。
(42) Roxin,Probleme der Tterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalitt,in:Erich Samson(hrsg.),Festschrift für Grünwald,Baden- Baden,1999,S.549,S.556 ff.
(43) 1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体适用法律有关问题的解释》第2条。
(44) 2002年7月9日最高人民检察院《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应该如何进行追诉问题的批复》。
(45) 李邦友：“日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展”，《法学评论》2001年第1期，页141－145。
(46) 张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，页304。