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中图分类号：DF418 文献标志码：A 文章编号：1008-2204(2014)01-0044-10 2013年3月11日，发改委决定在南京市启动中国首个“电子商务交易纠纷处理服务试点”项目。该试点的内容之一是建设一个电子商务诚信交易智能监管服务平台，实现对电商企业从进货、仓储、销售到售后服务的全程监控和随时查询跟踪。如果上述试点成功，相关机制将向全国推广。[1]在互联网科技的强势迅猛发展与法律的缓慢滞后演化这一冲突背景下，以淘宝网、易趣网等为代表的电子商务网络平台逐步构建起具有互联网生态特色的纠纷治理框架。面对大量的电子商务纠纷，中国现有的在线纠纷解决模式以发布一揽子格式条款为主体的电子合同为合法性基础，通过控制代码和信息科技技术为解决纠纷的权威性支持，以中国《合同法》为核心的一系列民商事规则为治理框架边界，逐渐演化形成了具有中国特色的在线纠纷解决机制。而这一机制在合法性上存在风险，在合理性上存在诸多问题，在正当性上存在着致命的弱点，因而应当依据合法性、合理性、正当性和效率性等多元标准来完善并逐步构建符合中国电子商务纠纷解决特色和能够指导未来发展趋势的纠纷治理规则体系。 一、中国电子商务纠纷在线治理规则体系的成长：冲突和回应 在新兴的电子商务中，电子商务服务提供者既是该世界中的主要参与者，又是主要规则的缔造者，不断引领着互联网规则生态圈的构建和演化，也对传统法律规则进行不断的冲击与回应。一方面，电子商务的出现对传统的合同法规则产生了挑战，“其不仅从表面上将交易媒介由口头、书面形式改成了电子形式，还实质性地促动了交易规则的必然演变”；另一方面，其促进了经济法律的发展，在纠纷解决方式、电子证据的处理、在线争端解决等众多领域中创制了符合自身需求的规则体系。[2]2 (一)中国电子商务纠纷在线治理规则体系现状 截至2012年，中国网络零售市场交易规模达13205亿元，同比增长64.7％，占社会消费品零售总额比重增至6.3％。以电子商务为代表的互联网应用与服务在工业、农业、交通运输及金融等领域不断拓展，形成与实体经济深度融合的发展态势。截至2012年底，中国国内使用第三方电子商务平台的中小企业用户规模已经突破1700万。[3]在巨大交易量的背后，隐藏着的是类型多样、错综复杂、规模庞大的纠纷——在交易平台上的买家与卖家、卖家与卖家、买家与电子交易服务提供商、卖家与电子交易服务提供商以及非平台上的第三者与电子交易服务提供商和卖家之间①的商事纠纷层出不穷。仅2012年一年，中国电子商务投诉与维权公共服务平台接到电子商务投诉近93600起，其中网络购物投诉占55.40％、网络团购占21.32％、移动电子商务占5.36％、B2B网络贸易占2.53％。[4]面对浩如烟海的纠纷，纠纷解决方式一般有司法诉讼、谈判、调解、仲裁以及上述纠纷解决方式的多元结合。但是传统的以司法诉讼、商事仲裁为主体的纠纷解决规则体系已经无法满足实践需要。在很多发达国家，为了迅速便捷地解决电子商务纠纷，电子商务服务提供者积极探索、构建纠纷解决的规则体系。电子商务纠纷由网络而生，亦可由网络解决。故目前在电子商务领域普遍适用的，在信息沟通技术尤其是互联网技术支持下的，能够为交易各方提供的较为合理、简便易行、可预见性较强的在线纠纷解决(Online Dispute Resolution，简称ODR)机制②应运而生并广泛应用。截至2005年，世界上共有超过115个ODR网站启动和提供服务，并被大规模应用于家庭法、电子商务、保险甚至政治冲突的沟通领域。[5]目前在中国，标准意义上的ODR还未大规模实行。③ 与专业解决电子商务纠纷的ODR机构相比，中国目前更常见的电子商务纠纷处理方式是以淘宝网为代表的电子商务网络交易平台提供商以一系列内部纠纷解决规则为基础，在获得参与网络交易的主体双方事先同意的基础上，由网络交易平台提供商担任纠纷解决者和裁决者的电子商务纠纷治理体系。这些纠纷治理规则通过一揽子格式合同建立，在传统法律规则的基础上建构自己的合法性，通过对代码技术的控制来建构自己的权力范围。淘宝网甚至还推出了仲裁服务，当买卖双方不能协商解决时，可以通过书面提交仲裁申请，由淘宝网依此决定是否受理，并对纠纷做出判断。[6]仅2012年，淘宝网共处理侵权商品信息8700万条，处罚会员95万余人次。[7]自创建该纠纷解决平台以来，淘宝网一直积极完善现有的电子商务纠纷处理体系：通过产品体验优化，业务流程简化和改进、搭建更完善的问题处理平台等方式，并通过丰富用户求助渠道，淘宝开通了线上处理通道、优化账号安全体系和退款帮助体系，利用商业智能化打假模型等措施全面完成了纠纷率降低一半的目标。 在与淘宝网类似的电子商务网络交易平台上，产生了一个新型的、自洽的纠纷治理框架。这一框架反映了这一新兴事物对传统法律规则的冲击与回应。在现有的传统法律规则体系下，面对纷繁复杂、日益增加的交易纠纷时，以淘宝网为代表的电子商务企业在传统规则领地下开辟出了一片蓝海从而演化出颇具自身特色的一套自生系统来支持电子商务的高效率运作。 (二)中国电子商务纠纷在线治理规则体系分析 “科学只发现客观世界的事实，但没有发现应该保持的价值观念；技术更是一种工具理性，它无法证明自己目的的正当性。”[8]中国的电子商务服务提供者虽然积极探索和建立符合目前时空条件下的电子商务纠纷处理体系，一方面满足了电子商务纠纷解决制度公共产品的多元化有效供给，在一定程度上满足了日益增长的电子商务纠纷解决的需要，但同时也在客观上为该类企业创造了——“一种不顾反对而贯彻自己意志地位”[9]的权力；另一方面，由互联网企业担任纠纷争议解决机制的核心力量亦具有实践中的必要性，不仅因为互联网企业具有更好的民意基础④，更在于互联网企业具有巨大的技术优势。但是，该体系仍然在正当性和实效性上存在诸多问题。 第一，该纠纷解决体系一定程度上缺乏解决多种类型纠纷的正当性基础。电子商务服务提供者控制着代码，享有不受约束的“绝对”权力，但科技理性的运作仍然需要以传统法律规则作为正当性的基础。遵循这一原理，淘宝网的会员首先要接受一揽子淘宝规则，而这些规则具有天然的不确定性，有时是作为互联网企业的内部规章，有时又是作为民法领域平等主体双方签订的合同。在卖家与淘宝网签订的一揽子合同中，居于核心地位的是《淘宝服务协议》。该协议伊始就规定了其自身的合同效力。⑤争议解决的程序启动对于会员来讲，无论是买方还是卖方，均是被动化的，淘宝网此时兼具“规则创制者”、“纠纷裁定者”和“裁定执法者”的多重身份，依据自己制定的规范单方启动审查和处理程序，赋予了自己解决淘宝网自身与会员之间(seller or buyer)争议的权力，还赋予了自己对前述争议解决结果的执行权，如对会员的账户采取限制措施，包括中止或终止向该会员提供服务，并公示相关公司确认的会员违约情况。 然而面对类型众多的纠纷，淘宝网并不都具有严格的正当性。对于发生于卖家与卖家或者卖家与买家之间的纠纷，由于《淘宝服务协议》赋予了淘宝在会员交易过程中与其他会员发生交易纠纷时有权根据单方判断做出调处决定⑥的权利。因而会员签订格式合同将该项纠纷解决权利赋予“相对中立”的第三方⑦——淘宝网时，淘宝网具有一定的正当性。但是当面对一是在淘宝解决会员之间纠纷后引起其中一方当事人不满裁决而与淘宝网产生的“次生纠纷”；二是会员与淘宝网直接产生的纠纷这样两种类型时，此时淘宝网由于与待解决纠纷具有利益关系，即使依据《淘宝服务协议》，也不具有“单方做出认定并作出相应的处罚”⑧的权力和正当性。 第二，该纠纷解决体系的运作实效难以保证。其一，仍以淘宝网为例，即便其有由500人组成的团队专门负责纠纷解决，但是面对巨大数量的纠纷与不足0.0125％的专职人员所形成的巨大鸿沟，很难满足纠纷解决的严格实效性要求，也很难保证纠纷解决的满意率。⑨因此，在解决纠纷的实际能力上，淘宝网很难应付自如。其二，在解决纠纷的专业水平上，《淘宝服务协议》中明确规定：“淘宝及其关联公司并非司法机构，仅能以普通人的身份对证据进行鉴别。”由于没有单独的ODR机构而只是由企业内部处理投诉的部门担任种类繁杂、内容各异、标的额不一的商事纠纷，以淘宝网为代表的中国电子商务交易平台企业的客服人员难以具备专业的商事纠纷仲裁能力。其三，由于电子商务交易物品的逐渐增加、价值的逐步增大⑩，且这些较大数额的争议涉及到淘宝商城(淘宝网的一部分)自身时，淘宝网作为纠纷解决的主导者就显得更加力不从心。 但无法否认的是，以《淘宝服务协议》为核心的纠纷解决条款的合理性以及淘宝网主导的这一“既非ODR亦非标准意义上的内部争议解决机制”(11)在实践中也发挥了巨大的积极作用，极大地缓解纠纷处理的巨大需求。但是，中国的电子商务企业应当及时变革，且该变革的成功不仅仰赖电子商务企业这一核心参与者，还需要多方力量的投入和合作，以建立起多方主体博弈的沟通机制，最终使中国网络交易纠纷解决机制专业化和制度化，从而推动安全可信、规范有序的电子商务网络环境。 二、域外电子商务纠纷在线治理规则体系的审视：借鉴与反思 ODR在国外飞速发展。不同于传统的法庭或仲裁机构，在域外尤其是欧美等发达国家，ODR机构一天24小时开放，一周工作7天，具有同步和异步的交流能力。在今天，国外的ODR也已经不再由大学或者科研机构主办，而是演化成为为B2B和B2C在线交易提供专业服务的营利性机构。[10]14 (一)域外电子商务纠纷在线仲裁机构的运行模式 目前，国外的ODR主要有三种方式(12)。第一种是自动化的ODR，其不要求人工介入纠纷解决，如Clicknsettle.com和Cybersettle.com，通过电子代理人允许用户在保密的情况下提交解决的邀约，然后推算在双方投标时的不同，如果要约在双方已经同意的指定范围内，则双方的分歧就消除了，案件也就得到了解决。如果要约超出了双方指定的范围，要约具体数额并不显示且双方可以继续沟通。这个模式在保险案件领域较好地发挥了实效，当然该类案件只涉及钱的数量而不涉及责任的分配。虽然自动化ODR非常简单且拥有较高的成功率，但是这种方式的ODR仍然受到诸多限制，因为没有现场的中介者或仲裁者介入的纠纷解决在内容和实效上存在很大的局限性。 第二种是交互式的ODR，这种ODR结合了实际的中介者或者仲裁者以及电子机器人的智能功能。[10]15此类ODR有非常专业、详细的案件处理程序，并允许客户呈递答辩状，跟踪提交案件的进度以及与中介者或仲裁者互动并同步和异步沟通双方的想法。在国外，较为著名的交互式ODR有ICourthouse.com，Square Trade.com(13)和AAA门户网站等。此类ODR机构较为专业，如ICourthouse.com拥有自己的程序规则、用户协议，并提供了一整套在调查期间、用户产品、隐私以及安全等方面的政策。 与第二种方式极其类似又稍有不同的是第三种形式的ODR，以美国仲裁协会为基础发展而来的享有较高声望的实际空间纠纷解决机构。美国仲裁协会于2002年建立了AAA Webfile文件系统，其为AAA的消费者提供了迅速、简便、安全的在线上传文件和跟踪案件的能力。 笔者认为，就中国的电子商务纠纷解决现状而言，运用第二种ODR运作模式较为适合。 (二)域外电子商务纠纷在线纠纷解决体系——以eBay为例 域外类似中国淘宝网的电子商务服务提供商数不胜数，但最为经典的当属eBay。其成立于1995年9月，于1998年9月首次发行股票，截至2012年12月31日，拥有超过800000会员，其集市部分已经拥有超过112百万活跃使用者和超过350百万的全球化列表，其支付部分拥有超过122百万的活跃注册账户。[11]为了建立一个安全、公正的交易环境，更为了减少由电子商务纠纷解决不力而导致的客户流失和利益损失(14)，eBay对其平台上每一笔交易的最终形成具有“统治权力”并制定了一套规则。(15)网络的出现使得卖家和买家之间越来越少地存在先在关系，但由于eBay回馈评级系统的设置，和“在eBay，你所拥有的全部是你的信誉”的大力倡导下，使得卖家和买家都更在乎其在eBay的未来发展，故这种潜在的约束力使得纠纷双方愿意参与到由第三方机构开展的纠纷解决中来。 eBay通过与买方会员和卖方会员签订电子合同中的纠纷解决条款作为合法性基础。为了尝试解决大量出现的电子商务纠纷，从1999年3月中旬开始，eBay在网站客服页面上放置了链接到UP4Sale竞拍网站上的在线纠纷协助链接。尽管eBay没有宣传，该尝试在试行的两周内仍然有225个买家和卖家填写了申诉表并点击链接寻求纠纷解决。该次纠纷解决的试验小组决定采用调解而非仲裁、单个调解者而非一组调解者的方式进行纠纷解决以保证调解风格的一致性。通过统计，225个纠纷中有46％的纠纷被满意地解决；54％成为僵局；1/3的纠纷由买家提起，1/4由卖家提起(16)，其中有25％的被告不愿意参与在线纠纷解决。纠纷的主要种类有未发货、未付款、未能将货品发给指定第三方及信誉损坏。试验组的调解者发现，在“一锤子买卖”的心理下使得调解者很难提出在该次纠纷解决互动之外的任何理由来帮助纠纷双方获得一个基于对方立场的视角。因而对调解者来说，在试验初期最为重要的是建立调解者的信任以及在调解过程中建立双方的“舒适”区域。[12]708 随着不断的摸索和发展，为了应对跨区域甚至跨国用户之间产生的电子商务纠纷，eBay建立了两套纠纷解决体系。首先，在服务协议的成立上，eBay规定只有年满18岁的人才可以成为会员，这首先保证了纠纷双方的民事行为能力。其次，在外部视角上，Square Trade是eBay的在线纠纷解决服务提供者：其免费提供给会员纠纷解决平台以允许使用者自行解决分歧；由会员支付一个调解者15美金的费用选取专业的调解者参与纠纷解决。[13]对于发起者提起的纠纷，Square Trade将会以邮件形式通知纠纷对方以便其能够对该发起者的纠纷做出及时应答。纠纷发起者和另一方的应答将会出现在Square Trade网站的安全地带。双方可以选取一个调解人且只有该三者被允许进入Square Trade网站纠纷解决入口。调解人协助纠纷双方达成相互理解并获得一个公平、可行的解决方案。如果一项调解未被达成，则纠纷调解人会推荐给双方一项基于公平和良好行为准则的解决办法。该纠纷解决流程大约在10天以内。 除Square Trade专业化的纠纷解决服务外，eBay还建立了纠纷解决中心(Resolution Centre)。[13]该中心目前采取自主协调解决和特定条件下eBay介入的双轨模式以分流大量纠纷。首先，eBay鼓励纠纷双方自主调解并设计了一系列调解指南来指导双方的调解。(17)如果作为买家未收到已支付货款的货物，或者收到的货物不符合卖家的描述，则买家可以启动eBay买家保护程序。卖家通常有8个工作日来回应该案件。如果卖家没有在8个工作日内回应，则eBay会介入并做出最终决定。其次，如果纠纷双方未能达成一致，则可以将纠纷提交到eBay纠纷解决中心。该中心页面清晰罗列了不同主体身份常遇到的不同纠纷解决指导规则以促进纠纷双方明晰其纠纷解决所依据的规则从而达成较高的和解率与纠纷解决满意率。此外，eBay充分考虑到了现实交易的不确定性，故设置了一系列时限：如要求买家在请求eBay帮助时至少需要等待距离预计到货日期1天以上或者在已付款未得到预计到货日期告知信息的7天之后；卖家有最多8天的时间来回应买家提起的纠纷。[13] 目前，eBay的双重纠纷解决体系相辅相成，不仅对其国内电子商务纠纷的解决具有巨大的作用，对于eBay扩展海外业务所产生的跨国电子商务纠纷也发挥了重要作用。 (三)发展中国家建立电子商务纠纷在线仲裁机构面临的挑战 1.文化的挑战 以拉丁美洲为例，在文化层面，人们还不适应ICT技术在买卖交易和纠纷解决领域的应用。受教育率较低，安全感的缺乏，并不像发达国家的消费者一样对时间成本赋予很高的效用值等多方面的文化因素的影响使得在发展中国家较难建立ODR机构。但是与拉丁美洲等发展中国家相比，中国的电子商务生态环境已经处于构造期并向扩张期和领导期逐步演化和发展，多数人对于ICT技术持有较为积极的态度。当然，政府仍应当在农村和不发达地区积极推广电子商务知识，提高互联网使用率。[14]447因而文化层面的挑战在中国目前的ODR建构中并不是最为突出的挑战。 2.互联网通信技术(ICT)基础设施的挑战 对发展中国家来说，要建立ODR机构需要健全和完善的ICT基础设施。较易获得的互联网宽带技术、坚固耐用的移动和在线电子商务环境、功用齐全的可视化设备等物理条件的匮乏成为了发展中国家建立ODR机构的主要阻碍。虽然已是世界第二大经济体，但是中国的电子商务硬件环境并不乐观，很多偏远地区并未覆盖互联网通信技术。即使在较为发达的城市中，中国的宽带速度、互联网接入率也并不乐观。因而各地政府应当积极鼓励和支持互联网技术的研发和普及。 3.监管的挑战 由于立法的滞后，ODR机构的建立还面临着国内立法框架与电子商务纠纷解决的法律框架不一致的问题。仍以拉丁美洲为例，尽管联合国国际贸易委员会电子签字示范法、联合国国际贸易委员会电子商务示范法被很多国家纳入到了本国的电子商务法律体系中，但是示范法却“无法达致国内电子商务立法的实质一致性……不和谐规则、标准和程序的产生又重新组成了拉丁美洲电子商务发展的新阻碍”[14]447。为应对这种不一致的问题，很多国家的立法机关都积极回应。如巴西、阿根廷和巴拉圭于2008年联合提交了消费者保护和法律选择条约法案。[12]708但是就目前的拉丁美洲来说，仍然缺少适于建立ODR机构的统一规制的法律框架。这对整个国家形成统一的电子商务纠纷治理规则体系非常不利。对于拉丁美洲而言，不仅应由立法主体积极协助推动统一法律框架的运营，各电子商务服务提供商也应积极创造自身的“软规则”，如创建出以“eBay law”为代表的适应当地需求的私人在线市场运行“制度规则”[12]708、创制在线纠纷解决的程序性规则等。与拉丁美洲相比，中国目前的电子商务纠纷跨区域性还不显著，更多电子商务纠纷集中于中国国内。但是中国目前的法律框架中，电子商务领域和电子商务纠纷解决可资借鉴的法律制度都亟待完善。在现有的时空条件下，也许将ODR机构纳入现行的民商事仲裁法律体系更为可行。 (四)域外电子商务多元纠纷解决机制的不足 虽然国外的ODR机构与中国电子商务企业分散设置、自主设立的纠纷解决平台相比具有便捷和较低的进入门槛、专业化和客观化的纠纷解决团队、低廉化的仲裁成本、更公平的交易范式[10]7、更为客观和公正的非对抗性纷纷调解场所(18)、更大的跨境司法管辖法律问题的先占权、更丰富的“商人法”的选择权等诸多优点(19)。但国外的ODR经过多年的尝试也从实践中体现出诸多不足： 第一，与ADR(Alternative Dispute Resolution)相比，ODR的在线纠纷解决方式依托网络带来的孤立感而难以在纠纷解决中建立信任。有国外学者主张，电子邮件和网络带来便利性优势的同时还为ODR模式带来劣势，即因纠纷双方互动的缺乏和对纠纷解决邮件的重新阅读而产生的孤立感和气愤感。[10]22质疑调解者在没有视觉线索、语言语调或身体语言的时能否在纠纷双方间建立自身信任。这样的担心在跨文化的交易中尤其明显。 第二，ODR的运作很大程度上依赖电子物理设备的支持，稳定性难以保障。在国外，视频会议技术设备的普遍应用和高效率的网络接入速度的结合是ODR纠纷解决方式的主要技术支持。[10]23而这种对电子物理设备的过度依赖和支持使其稳定性受到了质疑。当纠纷解决技术的支持设备发生损坏时，就会引起对ODR模式效率性的不信任，并在其推广阶段，会对ODR的公信力产生负面影响。 第三，与传统的纠纷解决机制相比，ODR解决方式在安全性、保密性和可靠性上更难以保障。在传统的ADR中，对安全性和保密性等问题的担心很容易通过物理限制而得到解决，相应的监控手段也非常容易实施。但是在网络空间，诉状、意见和证据等诸多具有重要影响甚至可视为商业秘密的文件很容易瞬间被复制多次并散播到网络中，这可能对当事人产生不利影响。[10]23 第四，与传统的多元纠纷解决机制和司法诉讼相比，ODR纠纷解决机制的成败关键在于“裁决”的可执行力。虽然以世界贸易组织为代表的诸多国际组织积极倡导和推动进行更大范围和更深程度的ODR国际合作，贯彻对ODR裁决协议的执行以及建立良好的纠纷解决环境。传统的商事仲裁裁决具有较高的执行力，而目前以美国为代表的ODR机构的执行大多采用与交易网站相结合的方式(21)来获得执行保证，常常难以获得令人满意的效果。除此以外，在美国，电子商务服务提供者常常会加入为人们所普遍接受的非营利信用标记组织，如Better Business Bureau。该组织建立了实体部门以弥补在线纠纷解决执行的不足，如派出特派员来援助在电子商务纠纷解决程序中受到侵害的消费者。[10]23 第五，ODR的提供者难以获得公众的实际支持和信任。其中很大原因在于缺乏消费者的理解以及ADR的普遍和ODR的可替代性。目前即使在发达国家，ODR对于电子商务纠纷解决也仍然处于探索和发展阶段，一些尝试性的项目纷纷夭折。如虚拟判官项目(Virtual Magistrate Project)或者在线调解项目(the Online Mediation Project)。这些项目最终失败的主要原因即公众对ODR的信任感和兴趣的缺失。 (五)中国视角下的域外电子商务纠纷在线解决机制分析 针对ODR的演化，David Post的“规则设置(Rule Set)”理论认为，这些在线实体(指电子商务企业)并非基于那些有领土的国家而成就其统治的基础；其基础的形成来源于网络平台用户们对规则制定权力的授予，即根据用户们的需求来选择一个有序的网络社区生态环境治理原则。“互联网法律”(Law of the Internet)因此而生，与现实社会规则形成的路径不同，其形成于网络服务提供商关于何种规则应当推行的理性多重选择以及网络平台用户对其选择的踊跃加入和支持。[15]886这个理论阐明了ODR机构得以运行的最为关键的元素——权威权力的构建。纵观国外的ODR模式，由于缺乏权威性权力和缺乏统一的适行规则也因此并不能直接照搬至中国。 首先，国外ODR的建立模式缺少对权威权力的建立。国外ODR用户的进入和参与是通过与电子服务提供商签订一系列电子合同作为合法性和正当性裁决的依据，其中包括参与ODR纠纷解决的条款。在国外由ODR机构、纠纷双方和电子服务提供商三者参与的纠纷解决体系中，缺少了行业协会和规制部门等多元主体的参加，因而出现了一个迄今为止挫败所有在线ODR项目的因素，即没能在互联网世界中成功构建权威权力(sovereign authority)。而这种权力能够迫使任何一方出现在纠纷解决的程序中并积极参与、认可和执行。有学者认为，这是一项应当由电子商务交易平台拥有者所享有的权力，因为纠纷双方拒绝参与到纠纷解决程序中来或者拒绝遵守通过的约定将会受到驱逐交易平台的威胁。[15]888需要注意的是，这种驱逐的威胁权力只针对众多纠纷类型中的一部分具有“正当性”，即对于那些在电子商务交易平台的买方和卖方，即会员之间的纠纷类型可以产生权威性权力影响，而针对交易平台与会员之间的纠纷来讲，这种驱逐的权力不具有正当性，且并不能构成权威性权力。因而在中国的电子商务纠纷治理框架建构中，主导纠纷解决的主体必须要拥有这种权威性权力。 其次，国外以电子商务平台为支撑的ODR解决模式具有较强的边界性，缺乏统一的标准和规则，并不适于中国电子商务纠纷解决治理框架的建立和规则的统一演化。以美国为例，上文介绍的三种ODR模式的实际运营机构大多分散，并不具有规模效应。分散设置的调解仲裁规则和程序规则一方面加大了裁决执行时双方的认可度，另一方面从整体上不利于整个ODR行业的发展和壮大。 三、中国电子商务纠纷在线治理规则体系建构方案 综上可知，中国电子商务纠纷治理规则体系的建立应当汇集多股力量，以电子商务企业、消费者代表、政府机关、司法机关以及行业协会等多元主体沟通、参与为主体，以专业、智能的裁决软件和裁决系统为依托，以完善的裁决程序规则和实体规则为合法性依据，以层次分明的裁决权限和裁决体系为运作机制，以由电子商务行业自律协会监督下的电子商务企业承诺的信用标识体系为支撑，同时与现有民商事仲裁法律框架最大化的融合来建构一个兼具正当性和实效性的电子商务纠纷在线解决机构以主导该行业的纠纷治理规则体系的演化和完善。(22) (一)中国电子商务纠纷在线仲裁机构成功建立的实体性和必要性元素 与发达国家的电子商务企业发展有所不同，中国目前的电子商务企业势力分配强弱明显，因而要形成统一化、规模化、能够为中国整个电子商务行业所接受的纠纷解决规则就需要一个统一的、较大规模的纠纷解决机构来推动这一规则的衍生和发展。因而，国外分散化的ODR机构并不适用于中国的实际情况。要做的应该是建构一个专业化的ODR机构解决电子商务纠纷并逐渐发展壮大最终获得规模效益。应当在目前的电子商务生态环境下建立一个新的参与者来引导纠纷解决。该参与者的建立在实体上应当满足下列关键元素： 1.企业为主、政府推动、协会监督的多元主体参与模式下的统筹兼顾、虚实结合的纠纷治理专业机构 从中国目前的发展实际来看，电子商务企业、消费者代表、政府机关、司法机关以及行业协会必须全部投入到该机构的建构中来。(23)由于中国的电子商务发展信用体系仍不完善，西方国家由高校科研机构或者民间自治团体作为主体发起设立在线纠纷解决机构的模式在中国现阶段并不适用，因其裁决的执行力和实施力难以得到保障，从而会使这一机构形同虚设，无法达致预期收效。在中国的电子商务环境下，必须建立一个能够在实践中发挥良好实效的在线纠纷解决机构，因而这一机构的主体以各个电子商务企业为主，在这一基础上，联合电子商务平台上的卖家代表(包括中小卖家和大卖家)、消费者代表、政府机关、司法机关(如电子商务企业所在地的基层法院)以及行业协会等多元力量。这一在线纠纷解决机构要具有自己的组织架构、席位分配比重及分工和协作机制，用以建立一套完整有序的组织运作机制来支持该机构的实际运作。各个主体之间的分工协作原则应如《电子商务“十二五”发展规划》中的原则所述：“企业主体，政府推动、统筹兼顾，虚实结合、着力创新，注重实效、规范发展，保障安全。” 2.依托于专业、智能的裁决软件和裁决系统的稳定运作 在每天数以万计的成交合同中，纠纷的类型仍是可以细分的。如常见的货物质量纠纷、因物流而引发的纠纷、恶意评价纠纷、退货运费理赔纠纷等。每一个纠纷又有不同的原因，因而利用发达的互联网技术形成一套专业、智能的以拓扑架构为核心的裁决系统并非没有可能。这样的裁决系统可以最大程度地缩减ODR纠纷解决人员的自由裁量权并最大程度的保证裁决的统一性和公信力。此外，这一裁决系统为电子商务交易双方的决策行为提供了最大程度的可预见性。 3.设计完善统一的裁决程序规则和实体规则，建立起层次分明的裁决权限和裁决体系 这套规则体系必须包括但不限于证据规则、程序规则以及裁判实体规则。例如：知名的网络争议仲裁机构Virtual Magistrate就起草制定了《虚拟治安法官项目基本规则》[16]，具有在线仲裁能力的中国商事仲裁网也拥有《广州仲裁委员会公用事业收费纠纷网上仲裁规则》，香港国际仲裁中心在线仲裁服务也有规范的仲裁规则。虽然网上仲裁与专业化的ODR机构不完全相同，但是建立一套透明、公开的程序规则和实体规则对该类机构的良好、有序运营至关重要。且该规则还可以开辟出专门针对电子商务的其他服务领域，如当各电子商务企业更新其自治规则时，该机构可以从法律角度进行阐释和解读，并集中更新公布于网站之上，方便电子商务交易相对方对该类格式条款的获取和理解。在运作成熟阶段，该机构还可以实行对各电子商务网络交易平台发布的格式条款的审查服务，从合理性和正当性角度对电子商务企业的格式条款做出审查和解读。 4.以电子商务行业自律协会监督下的电子商务企业信用标识体系为支撑和保障 诸多研究表明声誉机制对于ODR的构建至关重要，信用平台的构建依赖于声誉机制的信息传递作用。[17]如Square Trade(24)通过实行网站徽章程序(Square Trade Seal Program)来增加裁决执行效率。其还制定了一系列规则来识别电子商务企业的可信度。借鉴国外ODR信用标识原理，中国的电子商务纠纷治理体系中也应当在行业协会的监督下设立一个透明化、阳光化、信息化、客观化的电子商务企业承诺信用标识体系。 Lucille M Ponte曾对建立ODR提出了两个重要标准：要有“被听到的机会”和“可获得的程序”，要有经过遴选合格的“独立的中立方”。[18]这两点标准是建立一个成功、可持续发展的ORD的关键。对于中国的电子商务企业而言，所建立的ODR机构从总体上必须具有可操作性、独立性、效率性、实效性、公平性和合理性以及不能违背现有传统法律救济方式的根本特性。只有这样才能在实践中作出建立该机构的决策。因为判断一项新的制度或者组织形式到底是否应该代替原有制度或组织形式时，关键在于判断这项新的制度或者组织形式是否具备原来制度或者组织形式的优点，是否能够弥补原来制度或者组织形式的缺点以及其带来的新的缺陷是否小于其带来的收益。因而，在中国，今后试图建立的电子商务在线纠纷解决机构必须是以上述目标为导向的。 (二)中国电子商务纠纷在线解决机构的具体建构方案 在满足上述关键的实体因素下，中国的电子商务纠纷在线解决机构要想获得成功，还需与现行的民商事仲裁法律制度体系良好契合，使传统的法律执行机制与权力代码所产生的权威相辅而行。电子商务的纠纷治理规则虽与传统的司法纠纷解决模式有所不同，但在实质运作机理上却有相似。如美国电子商务纠纷在线解决领域的著名学者Robert Mnookin和Lewis Kornhauser所说：“纠纷发生地的法律管辖权法律并非与ADR完全无关联，ADR发生在法律的影子下。”[19] 1.电子商务纠纷在线仲裁范围的确定 根据中国《仲裁法》第三条的相关规定可知，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷和依法应当由行政机关处理的行政争议不能采用仲裁的方式解决。除此以外的纠纷均可以在双方自愿的前提下进行仲裁，因而传统的法律框架为中国电子商务行业建立统一、专业化的电子商务纠纷仲裁机构提供了合法性空间。除“虚拟化资产”继承的情况可能无法纳入到该仲裁范围内，一般类型上的电子商务纠纷都可以纳入到现有的仲裁法律框架。 2.电子商务纠纷在线仲裁协议的签订 以淘宝网的纠纷解决规则为例，淘宝网的会员在注册时会签订一揽子的淘宝服务协议。该协议中带有纠纷解决的条款。会员注册点击“同意”，即视为当发生纠纷时接受淘宝作为“仲裁者”进行纠纷解决的意思表示。但如上所述，一方面淘宝作为“仲裁者”在解决特定类型的纠纷时不具有正当性，另一方面，其运作实效难以保证。虽然淘宝网的纠纷解决规则并未排除传统司法救济，但是传统司法救济的高成本使得更多的会员在无奈之下只能放弃“结果上更为正义”的传统司法救济而接受以淘宝网为代表的电子服务提供者的在线裁决。但在统一、专业化的ODR机构成立后，可以依照仲裁法的相关规定，由产生纠纷的双方合意签订在线仲裁协议或者在线仲裁条款，并且依据电子签名法第四条的规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式”。 因此，在实际操作上，可以由中国的电子商务网络交易平台在会员注册时将纠纷解决条款相关内容修改为接受该专业、独立的第三方在线仲裁机构的仲裁。当纠纷发生时，双方可以单独签订仲裁协议或者仲裁条款至该专业仲裁机构仲裁。这样的优势在于：第一，与中国现行的电子商务纠纷解决规则相比，尤其面对电子商务服务提供商与其会员发生的纠纷时更具合法性和正当性基础；第二，可以在一定程度上防止地方保护主义对电子商务纠纷解决的负面影响(25)；第三，赋予了纠纷解决双方对该仲裁协议或者仲裁条款效力异议的权利(26)；第四，加强了对该仲裁裁决的执行力(27)。 3.电子商务纠纷在线仲裁规则和在线仲裁庭 在符合仲裁范围的纠纷发生且双方签订了有效的仲裁条款或仲裁协议后，纠纷双方可以选择仲裁庭，并由受理的仲裁庭在规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册通过数据电文的方式送达纠纷双方。当电子商务发展到一定阶段，面对较大标的数额的纠纷时，纠纷双方还可以聘请专业的电子商务纠纷代理人代为答辩。同时仲裁庭的仲裁员除符合电子商务纠纷仲裁员的专业资格外，还受到仲裁法中回避规定的约束。 对于在线纠纷仲裁规则，目前以淘宝网为代表的淘宝客服和“淘宝小二”做出裁决依据的规则部分为纠纷双方知晓(28)，而部分并未公布，因而导致现有的裁决规则不公开、程序不公正、裁决的一致性难以保证等问题。而电子商务纠纷仲裁在证据提交、纠纷双方答辩、质证、证据鉴定、裁决形成、裁决书的送达和裁决的撤销等诸多环节都具有不同于传统仲裁的特殊需求，因而应当结合中国的仲裁法、电子签名法以及借鉴《最高人民法院办公厅关于报送案件电子文本的通知》(29)的相关规定制定中国电子商务纠纷仲裁规则。 4.电子商务纠纷在线仲裁裁决的执行 一方面，ODR机构建立后的仲裁裁决要依靠各电子商务服务提供商现有的裁决执行体系保障执行，即通过电子商务服务提供商的纠纷执行信用评价体系来约束电子服务提供商执行该裁决，且协助该仲裁机构利用代码技术所形成的权力来保障该平台的会员执行该裁决。另一方面，由于统一电子商务仲裁机构在传统的仲裁法律框架下运行，因而可以与传统司法对仲裁裁决的执行予以衔接。根据中国仲裁法第六章执行的相关规定可知，对于仲裁机构的裁决，当事人还可以申请法院协助履行裁决的执行，同时司法机关的审查核实功能还为该在线仲裁机构的仲裁裁决提供了监督功能以保障裁决的公正，为纠纷双方提供了司法救济以保障双方的权利。 5.电子商务纠纷在线仲裁费用的收取 对电子商务纠纷而言，目前的电子商务服务平台将纠纷解决功能视为平台职责的一部分，故并未针对纠纷收取额外的裁决费用。面对电子商务纠纷量化倍增的趋势，这种平台自带的纠纷解决办法具有一定的效率性和便捷性，很大程度上化解了纠纷解决需求和供给问的矛盾。但是，从电子商务行业和纠纷解决行业各自长远发展来看，建立一个专业化的在线纠纷解决机构是真正调和电子商务纠纷解决矛盾的最优化路径。专业化的裁决人员、与现有法律框架的紧密衔接、合法化和正当化的运作基础、多元主体的力量汇聚，这些元素的汇集可以从根本上提升专业化的电子商务纠纷在线仲裁机构仲裁业务的满意度，从而可以实现自身的可持续性运营。因而，在该仲裁机构的建立之初，可以在试运行阶段收取仅与成本相当的费用，以建立消费者的信任感，在运行稳定阶段，可以真正地依靠市场定价机制来收取合理化的服务费用以实现该机构自身的可持续化发展。而中国的非金融机构在线支付服务可以为这一目标的实现提供可操作的基础。 四、结语 “如果要促进一国经济的发展，注意力不仅必须放在生产技术上，而且还要放在组织技术上。并非总是需要新的生产技术水平的提高才可以让经济走出停滞。制度政策可以为建立或重新建立一个更为有效的市场经济降低交易费用，或者减少有关劳动或资本需求的制度上的障碍，因而在某些情况下可能要比定量的经济政策更有效率，而且成本更低”。[20]在互联网企业主导的电子商务交易中，如同建立一个国家，不仅只有科技的进步、代码的发展才能够帮助企业增强竞争力，降低交易费用，对于减少交易费用的组织技术的发展和完善也能够提高整个电子商务行业的发展水平。除此以外，斯密的分工理论系统全面地阐述了劳动分工对提高劳动生产率和增进国民财富的巨大作用。[21]对于以淘宝网为代表的中国电子商务企业来讲，提供更为优质的服务和产品的确是最为重要的任务，但是面对日益增加的电子商务纠纷，进行必要的分工与协作，建立和健全与中国电子商务企业发展相适应的组织技术亦是提高核心和长效竞争力的制胜法宝。 近5年相关研究文献精选： 1.郑世保：在线纠纷解决机制的困境和对策，《法律科学(西北政法大学学报)》，2013（6） 2.邓瑞平，唐海涛：电子商务时代网上仲裁:困境与出路，《河北法学》，2013（12） 3.范筱静：论电子商务的消费纠纷在线避免措施及在中国的实践，《求索》，2013（7） 4.谢媛，杨坚争：第三方电子商务平台交易纠纷解决模式研究，《商业研究》，2013（9） 5.郭雪慧：欧盟视角下的电子商务在线纠纷解决，《河北经贸大学学报》，2013（6） 6.邹龙妹：网络团购纠纷解决机制研究，《中州学刊》，2012（4） 7.温耀原：网络购物纠纷解决困境及破解路径研究——以利益均衡为视角，《江淮论坛》，2012（6） 8.陈剑玲：论消费者跨境电子商务争议的解决，《首都师范大学学报(社会科学版)》，2012（2） 9.高薇：非约束性网上仲裁解决电子商务争端的法律分析，《中州学刊》，2012（2） 10.郭鹏：引领变革开始的开始——评《互联网环境下的争议解决机制:变革与发展》，《暨南学报(哲学社会科学版)》，2011（1） 收稿日期：2013-04-03 注释： ①如衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案、杨丽华诉易趣网络信息服务(上海)有限公司发布续建商品信息纠纷案等第三方以知识产权侵权为由与电子交易服务提供商和卖家之间发生的纠纷。 ②还有其他类似术语，如“online ADR”“eADR”“iADR”“virtual ADR”“cyber mediation”和“cyber arbitration”等，详见参考文献[5]。 ③对于标准意义上的ODR，其应当以纠纷解决为目标，并应当包含下列核心元素服务支持：电子邮件、即时通讯、在线聊天、布告栏、视频/音频流量和视频会议，详见参考文献[5]。 ④正式法律制度乃是垄断的产物，而互联网领域的竞争却客观存在，市场主体可以充分运用其所具有的选择缔约对象的权利。网络为人们提供了更便利的信息交流的渠道，也使得人们在做选择时可以占有更多的信息作为依据。 ⑤淘宝网是在传统法律框架下以格式合同为法律依据建立起纠纷解决机制，关于该格式合同的合法性和正当性的探讨详见薛兆丰和张欣在2012年第四届法与经济分析学术研讨会所做的报告《电子商务纠纷处理框架初探》，网址为http://www.iias.sinica.edu.tw/upload/conferences/20120614-18/paper/20120616-4b.pdf，访问时间为2013年4月2日。 ⑥参见：《淘宝服务协议》中“六、责任范围和责任限制”的相关规定。 ⑦之所以称之为“相对中立”是因为作为网络交易平台运营者，淘宝有可能根据不同的时空条件和交易政策在裁定纠纷时偏向买方或者卖方。因为其并不是绝对和严格意义上的“利益无相关者”。 ⑧《淘宝服务协议》中规定了其具有淘宝单方认定结果、公示涉嫌违法或违约行为等相关权利。 ⑨该数据根据淘宝网每年披露的纠纷处理数量和纠纷解决团队估测得出。 ⑩如淘宝商城曾经遭索赔38万元。详见杭州市西湖区人民法院网站，“明星法官”陈辽敏有个网上调解工作室，网址为http://www.hzxihucourt.com/infoview.aspx? id=1936。 (11)关于其既非ODR亦非标准意义上的内部争议解决机制的论述可详见薛兆丰和张欣在2012年第四届法与经济分析学术研讨会所做的报告《电子商务纠纷处理框架初探》，网址同注释⑤，访问时间为2013年4月2日。 (12)根据运作模式，ODR还可以分为协助协商模式(没有人为第三方的介入)，早期的Square Trade有类似的运作模式；自动化协商模式，即通过“盲投”的方式进行纠纷解决，没有人为第三方的介入且只适用于金钱纠纷；在线协商模式，有人为第三方的介入，但调解者不具有决定权，纠纷双方具有最终的决定权，其与传统的仲裁相比只是通过线上模式进行纠纷双方的面对面的互动且技术工具在纠纷解决过程中扮演了第四方的重要角色。如Juripax,Madria,Mediation Room是这种模式的典型代表；在线仲裁模式，即在人为第三方协助下的在线仲裁机构。与传统仲裁机构相比，其纠纷双方不进行面对面的互动，技术扮演了重要的第四方的角色，且裁决的作出和通知都以在线的方式进行。但是这种仲裁裁决不一定有约束力。参见Maria Mercedes Albornoz和Nuria Gonzalez Martin所写的《Feasibility Analysis of Online Dispute Resolution in Developing Counntries》，网址为http://ssrn.com/abstract=2184447，访问时间为2013年4月2日。 (13)详见squaretrade.com网站，网址为http://www.squaretrade.com，其主张建立一个在线买家和卖家的商会，并且每月解决超过12000起案件。 (14)eBay通过统计和调查发现，电子商务纠纷的解决对交易额有较大影响。截至2012年12月31日，2011—2012年两年，由于电子商务纠纷解决不力导致的支付业务的交易损失，包括直接损失和买方保护支出，总额为2.81亿美元和2.46亿，其占所有净支付总额的0.19％和0.21％。从2009年开始，eB8y就改变了交易纠纷争端解决程序，尤其是针对美国、英国和德国的跨国买家。根据实际的运营数字可知，争端解决程序的变化可能会增加eBay的成本和损失率。详见Annual Report of eBay。 (15)该规则包括卖家规则、买家规则和适用所有会员的规则，详见淘宝网的《淘宝规则》。 (16)原因在于虽然有一系列的机制减少买家对产品信息的不确定性，但是直到买家收到商品的那一刻起，其都会感觉到不确定，详见参考文献[12]。 (17)如调解时着重关注问题而不是产生纠纷的人，从大局入手考虑问题，寻找创造性的解决方案，避免使用反馈评价机制作为威胁，客户的满意是良好的业务的指南等，详见http://pages.ebay.co.uk/help/buy/communicate.html。 (18)传统的仲裁使得双方物理性的出现，这会激发敌意，尤其是其中一方试图控制或胁迫对方时，详见参考文献[10]。 (19)商人法(Law Merchant)是国际商画交易中普遍适用的体现在国际立法和国内立法中的当事人意思自治、诚实信用等基本原则和体现这些基本原则的各项有关行为规则的总称。商人法适用的最终目的是使当事人之间的争议得到比较公正合理的解决。因此，商人法所包含的对合意的尊重与ODR纠纷解决机制的设立初衷紧密契合，详见参考文献[10]。 (20)如非常著名的讨论ODR的文章，由Ethan Katsh,Janet Rtfki和Alan Gaitenby所著的《E-commerce,E-disputes,and E-Dispute Resolution:in the Shadow of "eBay Law"》，载于《Ohio State Journal on Dispute Resolution》。 (21)如eBay.com设置了非付款投标人(non-paying bidders，简称NPBs)制度。面对eBay的制裁：第一次和第二次犯错时，NPBs收到警告；第三次犯错时NPBs收到警告并予以30天的停牌，即NPBs被eBay网站锁定；第四次犯错时会带来无限期的禁止交易。被禁止交易的用户不能再于eBay上购买或者贩卖任何东西。如果NPBs感到其被不公平地对待，其可以行使申诉的权利，详见http://resolutioncenter.ebay.com/。 (22)关于多元主体的参与的必要性详见薛兆丰和张欣所著的《电子商务纠纷处理框架初探》一文，网址同注释⑤，访问时间为2013年4月2日。 (23)中国的仲裁法为该机构设立与现行法律框架的衔接在一定程度上提供了可行化的参考方案。仲裁法第10条提供了仲裁机构可以视实际需要而设立的法律依据：“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”可知在传统的仲裁机构建立中，政府有关部门和商会发挥了巨大的作用。且仲裁法的第11，12，13条分别对仲裁委员会的实际成立条件、仲裁委员会的组成和仲裁员的任选资格等都进行了详细规定。 (24)该ODR机构运作的较为成功，2000—2002年共处理了20万件案件。约有85％的案件通过帮助谈判的方式得以解决，其他案件通过调解和案件诊断(case appraisal)的方式解决。该网站的调研结果表明，80％的用户表示他们将再次使用该服务。详见高富平所著的《在线交易法律规制研究报告》，北京大学出版社，2005版第76页。 (25)因为依据中国的仲裁法，仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。这从一定程度上减少了地方法院和地方仲裁机构对当地电子商务服务提供商的地方保护。 (26)如中国的仲裁法第17条规定了仲裁协议无效的情况、第18条规定了仲裁协议约定不明时的处理情况、第20条还规定了对仲裁协议的效力有异议时的救济办法等。 (27)仲裁裁决的执行力是专业、统一、独立的ODR机构是否能够成功运作的关键。在纳入中国传统的民商事仲裁法律框架体系之后，由于中国的仲裁法第9条规定了一裁终局的制度，因此，该条款不再赋予纠纷双方就同一纠纷再次仲裁和寻求传统司法救济的权利，这促使纠纷双方更加尊重仲裁判决，从而加大了双方执行该裁决的内在激励。 (28)即其裁决的做出可能部分依据网站公布的淘宝服务协议和一系列约束会员行为的淘宝规则。 (29)该通知是为了推动和促进人民法院的信息化建设和应用对高级人民法院向最高人民法院报送案件电子文本进行的规定，其对于电子文本的格式要求，如各类报告、文书、图片证据和影音证据等进行了规定。标签：电子商务论文; 电子商务环境论文; 治理理论论文; 中国模式论文; 电子商务模式论文; 互联网电子商务论文; 电子商务类型论文; 司法调解论文; 卖家中心论文; 正当程序论文; 淘宝论文; 司法部门论文;