立法过程中的公众参与：基于《物权法》和《就业促进法》立法参与的研究，本文主要内容关键词为：过程中论文,物权法论文,促进法论文,公众参与论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在立法过程中听取群众意见已经成为权力机关的通行做法。近几年来，全国人民代表大会(简称全国人大)通过的数部法律都吸引了公众的广泛关注和参与。然而，在这个过程中，公众的参与并不是均衡的。在很多案例中，法案的利益相关人中只有少数是行动者，沉默的是大多数。比如，对于公众参与《物权法》制定过程，有律师指出：“立法的过程中存在不同利益群体的话语权是否平等的问题”；“没有农民们本身的参与，立法过程中就无法把他们自己的声音完全表达出来，而我们来提，全靠一点良知和责任感，这并不能保证与他们利益相关的条款得到真正的争取和维护。”①权威媒体也报道，在《物权法》草案向社会公布以后收到不少意见和建议，“然而，我们同时也发现，这些意见和建议几乎大部分来自于法律界的专家、学者。普通公众的声音虽然存在，但显得十分微弱。”②另一个比较明显的例子是城市收容遣送制度的存废。这一制度实行了几十年，最开始主要针对城市盲流，随着越来越多农民工来到城市，城市收容遣送涉及较多的就是农民工群体。然而，农民工群体长期以来都是沉默者，公共领域内听不到他们对这个制度的意见。国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《关于收容遣送工作改革问题的意见》是通过孙志刚案才进入公众视野并最终废止的，而孙志刚本人也非农民工。在孙志刚案和废除城市收容遣送制度的案例中，主要的行动者是媒体、网民和法学学者。③那么，是什么原因决定了特定群体长期以来对于立法只能保持沉默？又是什么原因让特定群体能够发出声音采取行动？ 本文通过对两个立法参与案例进行研究，发现相对于制度外抗争维权行动，公民个体和群体的制度内维权和参与活动有利于形成立法能动主义。在本文中，把积极主动维护自身权利的公民个体和群体定义为社会行动者。立法能动主义则强调在立法过程中不同利益群体主动参与立法过程表达和争取权利的态度和行动。制度外抗争维权容易破坏地方稳定，制造政府与抗争者的紧张关系，导致抗争者很难取得制度化的成果。制度内维权和参与活动可以让社会行动者的活动脱敏，可以在政府许可的范围内，通过诉诸法律集体行动，学习法律专业知识，培育集体利益意识和组织体系，跟不同政府部门、人大代表、媒体等形成良好的互动和合作，从而最终形成法律行动的支持结构，让他们有意愿也有能力参与立法过程，让立法可以更公平体现各相关群体的利益，促进良性参与的立法建设过程。 一、群体利益、制度内维权与立法参与 随着社会主义市场经济的发展，中国立法过程中的公众参与空间在逐步扩大。目前，学术界的研究重点集中在关注全国人大的制度性改革以及人大和党政机构之间的关系方面，对公众立法参与实践的研究还不够充分。事实上，随着立法过程的逐步开放，公众有愿望也有能力去影响立法。对公众立法参与进行研究有着重要的意义，一方面，可以促进立法参与制度的建设，进而在制度上保障法律的公平性，另一方面，也可以更好地理解民众的利益诉求，有助于解决不同利益群体的冲突。 (一)文献讨论与研究空白 在党、政府和立法权力机关越来越强调立法透明的背景下，民众参与立法具备了制度上的可能性。中文文献中关于公众如何参与立法方面的研究主要集中于法学领域。从法学原理和立法原则出发，法学家对立法过程中如何保障公众(包括专家)参与进行了制度研究。在这方面，以王锡锌等人的研究最具代表性和影响力。早在2003年，王锡锌和章永乐就撰文讨论专家和大众在行政规则制定过程中的参与。④从理想类型的角度出发，他们认为，大众参与模式适用于价值选择领域，而在技术领域，过多的大众参与反而耗费大量行政资源，无助于知识的合理运用。所以，在主要是技术性事务的行政管理领域，专家理性模式应该是首选。这一研究主要是依据知识运用的逻辑和制度比较的视角来讨论公众参与的制度设计。在后续的研究中，王锡锌继续探讨了公众参与立法的制度变迁的历史过程和公众参与的制度建设等问题。⑤公众立法参与制度演变和制度设计是该领域的主要内容，运用的研究方法是传统的制度主义研究方法，研究的目的在于寻找好的制度模式。 对于立法领域的改革和变迁，海外学者认为改革开放以来，党和国家逐步开放空间让各界人士有机会参与到立法过程中，并逐步将这个过程制度化。⑥有学者认为立法体系从一个单一的等级制的体系转变成“多层次、多场域”的体系，从而让不同的部门、组织和社会群体有可能参与到立法过程中。⑦还有学者认为，国家一直在推动“依法治国”的理念，发起各种普法运动，普通公民对法律的期望很高。⑧在这样的条件下，机构和公众有机会参与到立法过程中。学术界对于中国立法参与的研究主要集中在几类机构、组织和群体上。一是人大和政府部门。研究表明人大在立法过程中的角色有了较多变化。全国人大和地方人大都开始强调立法的专业性，人大的角色也得到突出。⑨二是与政府关系密切或者隶属于政府的社会团体。有研究以《劳动合同法》的制定为例，社会团体像工商联和各种行业协会、商会就特别积极，争取他们作为资方的利益。⑩三是律师和法学专家也是立法的重要参与者。法学专家本身就会参与起草法律草案，还会针对具体的法律提出建议或者批评，这里最知名的例子就是废除《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》和《关于收容遣送工作改革问题的意见》过程中法学家的作用。还有研究表明，在刑事诉讼法的演变过程中，律师的角色非常明显地影响了法律的变化。(11)这些立法过程的行动者易于接近立法权力机关，所以成为了透视立法过程和制度变化的最方便的考察者。 随着公众权利意识的觉醒，民间社会对于法律的认识日益加深。现有立法参与文献中并没有仔细讨论社会群体和民间群众参与立法过程的不同表现，学者们的主要关注点还是立法的制度性变化以及党和政府在立法过程中所扮演角色的历史性变化。(12)对于社会群众影响法律过程的具体机制，现有研究还显得不足。关于公众在现实生活中的利益表达，现有关于中国法律与社会的研究，主要集中在不同类别的群众和个体如何利用法律提供的机会来维护自己的权益。比如民众如何以行政诉讼法、劳动法等为武器维护自己的权益。(13)这些方面的研究都关注普通群众如何通过不同的动员方式来打官司，对了解法律使用现状非常具有启发性。这一领域研究至少在两个方面还有待进一步补充：一是现有研究对象主要是针对分散的个体，讨论个体在使用法律时的制约因素，没有对一个群体或者社会组织及其法律动员进行研究；有研究表明，群体或者组织使用法律一般是多次重复博弈，与普通个体的偶尔一次性使用有着本质的不同。(14)二是对于公众参与立法过程没有给予足够的关注。 在公众采取行动维护自身权益方面，公民维权和抗争的研究开始兴起。在这一领域中，研究者也强调维权者和抗争者对法律的利用，其中“依法抗争”已经成为解释当前弱势群体维权的主要模式之一。(15)从依法抗争的概念本身可以看出，这一模式主要的研究对象是“抗争行为”，而抗争行为基本上是制度外的行动方式。相关学者提出，依法抗争者的主要行为模式是通过抗议和集体行为向维权对象施加压力，他们在抗议中会使用中央政府的法律、政策、文件、话语、新的精神和口号等，但这些只是一种动员和宣传方式，抗争者并非通过诉讼和法律参与来解决问题。(16)即使有通过诉讼形式进行维权的案例，研究发现这种方式也存在着一定的制约，结果难以预测。(17)同时，依法抗争及其相关研究也会关注农民的上访问题。上访本身是一个制度内渠道，然而在学术研究中关注的上访更多的是上访者在上访渠道所许可的范围之外的行动，比如大规模的集体上访和越级上访。(18)实际上，上访更多的是变成了抗争者一种名义上的合法性理由，很多实际中进行的上访行为偏离了制度内的轨道。因此，关于公民维权的文献，一方面，对制度内的维权行动关注相对较少，另一方面，研究者主要关注维权抗争对法律和政策的执行上的意义，公民影响法律和政策制定等方面的研究还非常不足。 对于中国社会行动者的研究，很多文献发现这些行动者大多都是在制度外采取行动，并不非常倚重制度内渠道来表达诉求和维护权益。这造成了维权过程中的两个悖论，这两个悖论进一步阻碍了维权行动者使用和影响法律的可能性： 第一，组织的客观需求和社会群体的组织能力及活动空间之间的矛盾。在我国发生的维权抗争案例和集体行为很多都是带有自发性的，或者是依赖于熟悉社区里的熟人关系进行动员。但是当超出熟人社区之外，组织动员就会变得非常困难。当抗争者尝试建立组织进行更持续的抗争时，他们会发现这一做法非常敏感，因为他们所采取的制度外的抗争方式本身就会因为威胁到地方稳定而具有敏感性。如果缺乏组织动员的能力，就无法更专业更可持续地从事维权活动。 第二，抗争者如何选择策略把具体案例纳入到决策者的议事日程？制度内渠道成本高并且未必见效，制度外的“闹”有时候能够解决问题但存在风险。制度外的维权方式一方面无法积累组织成果，很难有助于民间社会的发育，另一方面过度依赖于“闹”的策略让维权群体与政府关系紧张，从而很难产生制度上的影响力。因此，现有文献较少讨论到维权群体参与立法过程的现象。 (二)本研究的视角与研究发现 本文以《物权法》和《就业促进法》为案例，分析在社会群体或个体有可能对法律本身施加影响的时候，为什么有些群体可以成为立法参与中的行动者。对于这一问题的解释首先涉及两种不同的维权形式的区分。一种是制度内维权，指的是在公民个体和群体在维护自身权益的过程中，主要是通过制度内的渠道来进行，比如选举参与、法律诉讼、合法信访、立法参与、听证会、通过人大代表和政府官员反应情况等。在一些国家，利益集团的游说活动也是一种制度内的参与方式。另一种是制度外维权，是指公民个体和群体在维护自身权益的过程中，主要是通过制度外的渠道来进行，比如游行、示威、堵塞交通、集体散步、大规模集体上访或者越级上访等。在一些国家，游行示威也越来越表现出来制度化的特征，政府与社会运动组织越来越多地建立了制度化的沟通互动渠道。(19)维权者诉诸不同的维权形式，给他们带来不同的机会，产生了不同的后果。 本文通过对两个特别群体的维权案例进行研究，发现这两个群体最终都采取影响立法的方式作为自己维权的具体策略。关于中国维权抗争研究的相关文献，很少提到维权者会使用这样的策略。进一步研究发现，除了这些群体面对的普遍性利益受损之外，作者将会讨论两个因素让一些社会群体行动起来，这两点可以在一定程度上破解了制度外维权抗争的悖论。 第一，利益受损者采取制度内维权行动可以避免行动的敏感性，并积累与制度相关的专业知识。正如前文所说，通过制度外的方式维护权益，或许是目前最为有效的解决问题方式，但负面后果之一是让抗争者的行动比较敏感，抗争者和政府之间的关系陷入紧张。这样就让抗争者很难通过多次合作博弈的方式来进行制度内的维权。制度内维权方式则有所不同。维权者依据法律和制度渠道维护权益，他们的行为会有所克制，避免跟政府的关系过于紧张。他们维权的逻辑跟制度外维权抗争模式不同，不是以威胁地方社会稳定作为维权的出发点，而是以跟政府部门多次博弈为基础。这既让他们与政府的关系脱敏，也让维权群体对制度比较熟悉，甚至成为相关法规的专家。通过多次使用法律培养出立法参与的能动主义。 第二，行动者通过多次制度内博弈有利于建立自己的组织力量和支持结构。只有组织起来，制度内参与才可能是有效的。(20)多次博弈有利于行动者组织起来。由于是多次博弈，行动者也会试图跟多个利益相关方和公共组织建立稳定的关系，从而培育自己的支持结构。与行动者立法参与相关的支持结构包括属于本群体的独立的维权组织、媒体和互联网舆论、立法者(人大代表、政府官员)的支持等。正是通过这样的方式，行动者一方面积累了专业知识，另一方面做好了组织准备。在政府开放一定程度的立法参与空间时，他们能够切实地采取行动，表达诉求，影响法律草案的具体条款。如果说维权是行动者的直接目标的话，那么影响立法就是间接的目标，而在行动的过程中推动民间社会的发育则是另一个间接后果。 二、公民立法参与案例分析 本部分所要介绍的两部法律的制定过程都历时较长，法律草案数易其稿。较长的制定过程为各个利益相关方提供了影响法律的机会，最终通过的法律本身也确实在一定程度上反映了各利益方的诉求。针对每一个案例，下文重点介绍一个社会群体的诉求和他们的行动以及他们为什么能够行动起来。 《物权法》中立法参与的案例材料来自于作者在2008年6月和7月、2009年7月到8月初、2011年以及2012年7月份在B市对30多位业主维权活跃人士的访谈。笔者在田野调查之后一直与部分访谈对象保持联系，通过互联网进行沟通。《就业促进法》中立法参与的案例材料来自于笔者对乙肝病毒携带者群体经常活动的网络论坛“肝胆相照”网站权益分论坛前版主、民间组织益仁平的主要成立者的访谈，访谈对象提供了相关的电子文献资料，笔者在写作论文期间，也浏览了“肝胆相照”权益分论坛的大部分帖子，这些帖子事无巨细地记录了网友的各种活动。 作者长期关注相关领域的研究，尽最大可能试图收集民众制度内参与影响立法的更多案例。相对而言，这两个案例是最近一些年公众立法参与中最具有代表性的案例，而其他法律草案在讨论的过程中，参与者更多的是不同的政府机构、地方人大或者政府所属的社会组织(比如工会)等，公众的参与主要是个体性的。(21)为了确保案例研究能够带来原创性发现和具有普遍性意义，本文重点在以下两方面展开介绍和分析。一是描述性部分重点介绍案例的新情况。现有文献并没有对维权群体立法参与的案例材料进行充分的介绍，本文对这两个案例中参与立法的群体的情况和立法参与的结果进行详细的梳理，确保案例本身就促进对中国立法参与实践的理解。二是分析性部分重点进行比较分析，寻找差异性，进而解释差异性。本文比较的重点在于制度内渠道维权与制度外抗争方式的差异，从而解释为什么制度内渠道维权的方式能够带来立法参与。 (一)《物权法》的立法参与 1.《物权法》与业主利益。《物权法》经历了长期的酝酿。最早在1999年，法学家就起草了不同版本的草案。2005年6月26日，十届全国人大常委会第16次会议第三次审议了物权法草案，决定在2005年7月10日把《物权法(草案)》三审稿向全国公布，征求意见。这个版本就是面向社会公开的第一个版本。 《物权法(草案)》涉及国家与集体产权、企业产权、商品房业主利益、承包土地和拥有宅基地的农民的利益等。很短时间内，就收到了各方面大量反馈。企业界踊跃发表意见，既有16家大公司直接发表意见，也通过企业界的人大代表、支持企业界利益的法学专家来发声。对于普通群众来说，《物权法》也与其切身利益相关。跟农民相关的项目主要有：土地的征用、拆迁、承包和宅基地的使用等。跟城市商品房业主的议题也有专章讨论。笔者在调查中发现，城市中普通商品房业主对于这部法律的参与力度非常之大。以B市业主参与为例，我们可以了解他们参与《物权法(草案)》制定的具体过程。 业主对这部法律的关注最初源于他们普遍的利益受损状态。很多研究和调查都发现，商品房业主的利益普遍容易遭到来自开发商、物业公司甚至一些地方政府的侵犯，业主为维护自己权益不得不进行维权。(22)在调查中发现，B市的业主维权跟业委会的成立几乎是同步进行的。业主进行维权，尤其是针对小区内公共设施和空间的维权，当他们要去跟物业公司、政府、法院交涉的时候，会迅速发现必须要成立业主委员会才能具有法律地位去主张这些权利。《物业管理条例》赋予了业主建立自己的组织——业委会的权利。建立业委会以及之后通过业委会进行的维权活动，具有强烈的制度色彩。成立业委会必须要熟悉成立业委会的法律程序，并且需要跟居委会和基层政府机关打交道。(23)而业委会在成立之后开展的维权工作，也大量地依赖制度内的渠道。参与行政复议、行政诉讼、民事诉讼是很多社区业委会都从事过的维权活动。(24) 2.业主群体的组织发展。B市成立了业委会的社区占全部社区的20％左右。(25)但成立业委会并非易事，尤其是成立独立的业委会。成立业委会需要专业知识，更需要广泛的动员。为了壮大业主的力量，业主活跃人士和业委会之间会建立合作和互动。 MLY小区的维权活动是B市业主广泛合作的一个案例，也是B市乃至全国业主维权的经典案例。2005年3月，MLY小区业主委员会将服务小区的物业公司告上了法庭。MLY小区第一次在B市打赢了针对物业服务公司的官司。在小区跟物业公司官司的二审判决，市中院支持了业委会13项请求中的12项，业委会大获全胜。这刺激了MLY小区的物业公司，也刺激了B市的物业公司行业协会。因此，尽管二审已经是终审判决，物业公司仍向法院提出再审要求。紧接着，5名法学专家出具了一份《论证意见书》，认为中院的判决改变了合同规定的价格条款，在法律上是不妥当的。市物业管理协会出面组织了物业行业相关人士和专家对该案例进行了专题研讨，最终向中院提交了一份法律意见书。于是，中院在2006年5月30日通知了MLY小区业委会，裁定该案件另行组成合议庭再次进行审理。 B市的其他小区和业委会采取行动支持MLY小区的诉讼。2006年7月5日，一份名为《MLY小区物业重申案件声援联署书》的文件正式发表在MLY小区业主论坛上，B市33个小区的业委会主任在联署文件上签名，支援MLY小区。多个业委会负责人前往MLY小区开展活动，支持他们的维权活动。最终，法院在2006年8月间判决申诉无效，维持二审判决。 与多个业委会支持MLY小区业主维权的同时，业委会之间的互助与合作变得更加频繁。2006年8月25日，B市50个小区业委会联名向B市建委提交申请书，申请成立B市业主委员会协会。这些申请成立协会的人员组成了业主委员会协会申办委员会(简称“业申委”)。虽然B市业主委员会协会并没有得到官方的响应，但业申委在成立之后确实做了很多的工作，政府也经常邀请业申委的活动人士参与立法咨询和研讨活动。除了帮助各个小区建立业委会和提供各种维权帮助之外，业申委的另一个重点工作就是影响立法工作。业申委频繁地组织研讨会和业主论坛讨论具体的法规制度，提出建议。此外，业申委还积极邀请大学教授、法学专家、律师参与研讨会和业主论坛。 3.业申委的立法参与。以业申委为代表的B市业主对在2005年公布的《物权法(草案)》非常关注，组织过数次针对这个草案的研讨会。首次公布的《物权法(草案)》的具体条款对业主有利，业主并没有直接的动机去采取行动。比较突出的就是对小区内公共设施和空间的规定，其中第七十六条规定“建筑区划内的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外。会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有”。第八十七条规定业主大会和业委会可以作为诉讼主体，这一点也非常重要，给予业主大会和业委会一个明确的法律地位。然而，经过一系列的修改之后，新公布出来的《物权法(草案)》第七稿发生了根本性的变化。对小区内公共设施和场所的规定发生了很大变化，对业主有利的内容被修改掉了，业主大会和业委会的法律地位完全被剥夺。由于前后两个版本差异过大，业主的地位和权利发生了显著的变化，让业主更加关注《物权法》的立法工作。 业申委每年在B市组织一次业主年会。在2007年的年会上，组织者发布了公开信，呼吁业主签名请愿。公开信名为《要求完善〈物权法〉第六章，更好地保护业主权益，修改“建筑物区分所有权”部分条款的公开信》。业主们针对新版本的草案，提出了三个修改建议。第一个建议针对商品房住宅小区集体产权，业主要求小区内建设用地使用权归业主共有。业主专有部分以外的所有公共服务房屋和共用设施设备、场地(包括车库、车位)，归业主共有，不得归开发商所有，也不得销售、转让或赠送给特定人；第二个建议是关于业主大会投票的具体计算方式，业主建议业主大会会议投票表决应该以“业主专有部分之和”取代“建筑物总面积”的提法；第三个建议关于业主大会的法律地位，业主建议业主大会可以登记为非营利性法人机构，业主委员会应该具备法律地位。 同年2月11日，业申委在MLY小区举办了关于上述公开信的新闻发布会，同时开通网站让业主进行签名联署。业申委开始动员全国各地业主参与联署，北京、广州、山东、浙江等20多个省市的业主在网上签名。截至3月8日两会召开前夕，参加联署行动的人士达182011位。业申委最后把公开信和公民联署名册分别在春节前、人大召开前和人大会议期间送至立法机构和相关政府部门。业申委还重点联系了一些全国人大代表、政协委员，让他们将广大业主的意见带到两会。多家媒体报道了业主要求修改物权法条款活动，比如《新京报》、《新快报》、香港《文汇报》，等等。 《物权法》最终稿对相关条款进行了修改。业申委提出的3条建议，最终稿对其中两个建议作出了一定程度的反映。首先，《物权法》最终版本虽然没有完全按照业主的要求把商品房小区专有部分之外的公共部分都规定为业主所有，但对车库车位进行了专门规定，在这一部分上保护了业主的利益。第二，虽然《物权法》未能按照业申委建议的那样确定业主大会和业委会的主体地位，但规定了业主大会、业委会可以当被告，这在一定程度上也可以保障个体业主的利益。对于第三条建议，在《物权法》通过之后出台的司法解释作出了回应，与业主的要求一致。由于立法过程的资料无法全部获得，但我们至少可以通过文本分析能够看出，相对于第七稿，《物权法》最终稿及其相关的司法解释更能体现保护业主利益的法律意图。 (二)《就业促进法》的立法参与 1.《就业促进法》与乙肝病毒携带者利益。2007年3月25日，《就业促进法(草案)》向社会公布。本文重点考察关于就业歧视的条款。草案中若干条涉及对就业歧视的规范，但没有专章。第一章总则第五条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素而受歧视。第三章规范市场秩序中的第二十六条规定：用人单位招用人员以及职业介绍机构、人才交流服务机构(以下统称职业中介机构)从事职业中介活动，不得以民族、种族、性别、宗教信仰、年龄、身体残疾等因素歧视劳动者。第二十七条规定：农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，禁止农村劳动者进城就业设置歧视性限制(参见表1)。
2007年8月30日，《就业促进法》通过。最为显著的变化是设立了一个专章详细罗列了就业歧视的条款。草案中第一章第五条调为第一章第三条。第三章改为“公平就业”专章。具体变化参见表1。 从草案的修改过程可以看出，关于农民就业的条款基本没变，而其他利益相关人的条款都作了修改，每一类群体都列出了专条，尤其显著的是为传染病原携带者群体增加了新的专条。这些法律条文的具体修改不是凭空产生的。下面详细介绍一个传染病原携带者群体——乙肝病毒携带者群体——的立法努力。《就业促进法》该条款的增订与他们数年的努力是密不可分的。乙肝病毒携带者长期以来遭受身体的、心理的和社会的痛苦。感染这种病毒的最主要原因是医源性的，即通过医院或者医疗过程感染的。(26)没有很好消毒的针管注射和操作不严格的输血，是导致中国乙肝病毒携带者群体如此庞大的主因。占人口总数9.75％，即1.2亿人口是乙肝病毒携带者。(27)这一疾病既伤害了他们自身的健康，也影响他们的社会生活，因为乙肝病毒具有传染性。在一段时期内，乙肝病毒携带者在求学和就业过程中面临着潜在或公开的歧视。许多学校和雇主要求体检，乙肝病毒携带者在体检中面临着困难。由此导致情绪上的压力就可想而知了。互联网兴起和普及后，乙肝病毒携带者的专门论坛为他们提供了了解相关信息和宣泄情绪压力的一种途径。因为一些具体的案例和反歧视诉讼，让这些网民从论坛走入现实。他们维权的形式主要是通过法律诉讼来针对具体的歧视案例，进而谋求法律上的整体改变。立法参与成为他们主要的维权策略。 2.乙肝病毒携带者群体的维权和组织发展。乙肝病毒携带者群体之所以会采取维权行动，一方面是由于生活中的利益受损，另一方面是借助互联网组织方式。乙肝病毒携带者长期遭受就业和入学的歧视。互联网的普及为这些同病相怜者提供了机会。一个名为“肝胆相照”的网站迅速吸引了超过30万个注册网友，为乙肝病毒携带者和肝病患者提供交流病情友情、诉苦的机会和平台。 周一超案是乙肝携带者网友采取集体行动的直接缘由。在2003年4月间，媒体报道浙江大学毕业生周一超因为在公务员考试中被乙肝歧视，怒而刺杀政府人事部门工作人员，造成一死一伤，周一超最终被执行死刑。“肝胆相照”网友在案发之时开始发起维护权益活动，设立专门的权益分论坛，网友踊跃捐款，先是支持周一超案件，接着开始支持一系列的乙肝病毒携带者反就业和入学歧视案件。第一个案例是2003年9月支持的安徽省芜湖市的张先著应聘公务员遭歧视案。网友动员了大量的媒体对该案例进行报道，在这个案例开庭时，已经有超过100家媒体报道了该案例，媒体将之命名为“全国第一例反乙肝歧视诉讼”。该案最终胜诉。之后，该网站开始资助全国各地的反乙肝歧视诉讼案。在2005年，肝胆相照网友全力支持了4起诉讼，在2006年支持了3个案例，在2007年支持了至少7个案例。 互联网逐步发展成乙肝病毒携带者的组织和动员平台。在2006年，肝胆相照网友决定注册一个名为“益仁平”的机构。益仁平的主要资金来源就是肝胆相照网友们的捐款。这个组织的主要领导者，就是肝胆相照权益论坛的版主“金戈铁马”。网友通过网络论坛举行了多次捐款活动。截止到2007年6月，总捐款超过了20万元。在2007年7月17日再次发起维权捐款活动，到当年的11月5日，共收到网友246笔捐款共计42144.84元。2008年5月8日再次发起维权捐款活动，截止到该年5月26日，共收到4842.43元捐款。捐款除了用来资助诉讼官司之外，还用来出版维权书籍。网友组织编写了第一部著作《战胜乙肝》，之后又编写了《就业歧视法律维权手册——以乙肝歧视为例》。 “肝胆相照”网友群体与媒体建立了非常密切的关系。在周一超案发生之后，媒体对乙肝歧视的报道还是比较低调的。2003年9月8日，中央电视台的《新闻调查》栏目报道了乙肝歧视案例。此后媒体开始广泛关注乙肝歧视问题。在中央电视台此次报道之后，网友又协助中央电视台《实话实说》和《东方时空》栏目对乙肝歧视的报道。中央电视台的持续报道立即吸引了大众媒体的密集关注。一些媒体把2003年命名为“反乙肝歧视年”。 网友还重视与卫生部门和科学教育机构进行合作互动。论坛网友与中国肝炎防治基金会密切合作。在2004年4月26日，5名网友被邀请参加由中国肝炎防治基金会组织的全国病毒性肝炎防治研讨会。其中一位版主后来加入了中国肝炎防治基金会的工作。从2005年2月起，“肝胆相照”与中国肝炎防治基金会共享一个捐款账号进行募捐活动。2006年7月26日，他们合作开通了一条肝病咨询热线。 3.乙肝病毒携带者群体的立法参与。周一超案是因为公务员录用的法规对乙肝病毒携带者不利，所以网友对于法律本身的关注在周一超案发生时就开始了，他们将周一超的不幸结局归因到法律和规定的不公正上。周一超案被媒体曝光后，“肝胆相照”网站的一位版主发起了一次签名活动，即《要求对全国31省区市公务员录用限制乙肝携带者规定进行违宪审查和加强乙肝携带者立法保护的建议书》签名请愿活动。这个请愿书的初稿最初于2003年8月在论坛公布，详细梳理了地方法规中与宪法相违背的条款。从2003年8月到11月，共得到1611个签名。请愿书和签名最后递交给了中国肝炎防治基金会、全国人大、卫生部。有不少媒体对此进行了报道。 乙肝病毒携带者群体影响立法的主要途径是联系人大代表、政协委员、民主党派，争取他们的支持。在周一超案之后和2004年3月两会召开之前，网友们撰写了十余份提案的草案，并制作专门的影视资料。网友把这些提案和影视资料寄给尽可能多的人大代表、政协委员、媒体。2004年3月，关于乙肝歧视的两个提案被提交到全国人大和政协会议。全国人大的议案由来自广东省的35名人大代表联名提交，全国政协的提案由朱永新委员提交。2005年，人大代表周洪宇提交了“制定乙肝病毒携带者权益保护法”的立法建议。网友也联系民主党派。中国农工民主党在2006年为乙肝携带者向全国政协提交了一份提案，名为“关于规范乙肝检测法规、促进社会和谐的建议”。“肝胆相照”网友在随后的几届“两会”都进行了相似的活动。2007年，全国人大代表和政协委员提交了9份由“肝胆相照”网友撰写的议案和提案。这几份议案和提案分别是：“《就业促进法》建议”、“关于保障乙肝携带者幼儿入园、入托权利的建议”、“关于对现行法律中存在的对乙肝、丙肝携带者不合理限制进行审查和修订的建议”、“关于规范乙肝标志物监测的建议”、“关于加强乙肝传播途径、预防办法及正确治疗理念的科普宣传的建议”、“关于严格规范管理乙肝病、药广告的建议”、“关于制订《反就业与职业歧视法》的建议”、“关于制止普通高等学校强制乙肝携带者学生休学现象的建议”、“乙肝携带者权益保护条例”。(29)在关于“《就业促进法》建议”中，网友们详细提出了他们的要求，核心内容就是用人单位在招聘员工时不得以传染病原携带者为由拒绝录用应聘者。这一点正被《就业促进法》最终稿采纳。 乙肝病毒携带者群体的维权和参与活动取得了积极的制度回馈。除了在《就业促进法》中明确了关于传染病病原携带者的专门条款外，一系列其他的法规也体现了他们的努力成果。在2004年，人事部组织了两次关于录取公务员体检规定的听证会。在2005年1月，《公务员录用体检通用标准(试行)》公务员录取健康检查规定开始正式生效，其第七条规定，“各种急慢性肝炎不合格。乙肝病原携带者，经检查排除肝炎的，合格”。另一个更重要的法规是由卫生部与劳动和社会保障部在2007年5月公布的《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》。意见规定，除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。 三、立法参与何以成为可能 如前所述，以上案例中的社会行动者都在一定程度上影响了具体的法律制定。对于《物权法》的制定，业主及其代表组织举行联署签名、组织研讨会、提交建议书，对法律的制定施加影响，并切实影响到了具体的条款。对于《就业促进法》的制定，“肝胆相照”网友和媒体、人大代表、政协委员密切配合，最终才有可能让该法律增加了特别新条款。单纯从他们的要求和法案的最终结果的对比来看，他们的立法参与行动是成功的。 (一)制度内参与和动员支持结构 对于本文介绍的行动者而言，我们可以看到他们非常务实地采取法律途径来解决问题，在这个过程中，逐步建立了本群体的组织和支持结构。如果没有这些组织和组织与外界的关系，他们的声音很难让公众和立法者听到。 第一，行动者发挥影响力的一个关键方面就在于能否持续地动员本群体的个体参与行动，从而积累出有组织的力量。当立法机构开放出来一定空间，让社会表达对于立法的意见时，能否使本群体的声音被立法者听到，首先取决于本群体能否凝聚成有组织的力量。(30)B市业主群体和“肝胆相照”网友就具备了这一条件。长期的权益被侵犯状态，直接影响到他们的切身利益，关乎他们的日常生活质量和公平的入学和就业机会，让他们有采取行动的内在动机。B市业主从单个小区的维权入手，凝聚单个小区的力量，进而又形成跨小区的联合。由于业委会的建立从一开始就面临来自法律的挑战，因此，业主们维权的直接手段是采取司法诉讼，这让他们从法律入手，进行持续的个体的和社区的司法诉讼官司，维护合法权益。之后，他们开始关注法律本身，力图在法律条文中体现本群体的利益。联署签名上书、接近人大代表等，让他们的声音可以影响到立法者，进而让他们的要求在法律条文中得到体现。乙肝病毒携带者在长时期忍气吞声之后，借助网络和网友的动员、捐款以及与律师和媒体的联系等，通过反歧视诉讼官司首先进行个体的维权，并且通过公共媒体和互联网造出舆论，进而有可能通过人大代表和政协委员在立法机关发出自己的声音。 第二，立法参与的支持结构还来自群体外部。其中，媒体的力量非常关键。公共舆论的塑造让分散的个体声音凝聚成一种有代表性的民意，还可以设置政府和立法机关的议程。因此，媒体是行动者支持结构的另一个重要构成因素。有组织的维权群体可以持续地与媒体合作，表达本群体的声音。这一点在B市业主群体和“肝胆相照”网友的活动中可以看出来。肝胆相照网友成功地让媒体把2003年定义为“反乙肝歧视年”。B市业主维权和业申委的活动也在当地媒体频频见报。作者访谈的若干小区的事例，都曾若干次上过地方媒体和中央电视台等。行动者通过制度内维权，还与其他机构建立了广泛联系。业主群体与B市市政府经常互动，参与地方性法规的制定工作。而乙肝病毒携带者维权群体则与卫生部、中国肝炎防治基金会等组织密切合作。 社会主义市场经济的深入发展带来了社会结构的变迁，推动了社会的进步，但也产生了新的利益冲突，进而出现了非常多的试图维护权益的社会行动者。一方面，行动者制度内的维权活动能够避免制度外维权方式的很多负面后果，尤其是与权力机构的关系恶化和行动者的风险控制问题。制度内维权还有利于跟权力机构以及其他机构多次博弈、合作、妥协。这在总体上都有利于社会力量的发育，正面地推动社会建设。这一点不是行动者直接追求的目标，但的确是维权行动带来的客观间接后果。我们也看到，很多通过制度外方式来维护权益的社会行动者无法激活制度的活力，更无法进行更为有效的立法参与行动。制度外抗争行动面临着深刻的行动悖论，限制了他们在制度内的影响力和行动。(31)另一方面，个体性质的维权活动很难获得有效的影响力。他们很难积累有动员能力的力量，也很难接近公共媒体和大众传播渠道，酝酿体现本群体利益的公共舆论。比如，以伤残农民工维权为例，有学者发现伤残的农民工个体很难让法律和政策在现实中运转起来，弱势个体的权利在现实中被资本和地方权力体系的有意或无意的共谋中完全剥夺殆尽。(32)很多群体很难获得更广泛的支持，本群体内缺乏资源去凝聚草根的力量。(33)很多时候，这些群体干脆就不行动或者不采用法律行动。(34)在这种情况下，很难针对法律采取有效的集体行动。 (二)立法参与的制度建设启示 关于立法参与的主要法律依据来自2000年7月1日开始施行的《中华人民共和国立法法》。该法有若干处提到公民参与。第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第三十四条、三十五条、五十八条、九十条分别规定了一些具体情况下的公民参与，包括被列入人大常务委员会会议议程的法律案在起草草案时要通过座谈会、论证会、听证会去听取意见，要向社会公布；行政法规在起草过程中也要通过座谈会、论证会、听证会等多种形式听取公民意见；法规违反宪法时，公民可以提起违宪审查等。这部关键的法律给公民参与立法提供了法律保障，保障了公民参与人大常委会立法、行政法规起草和制定、提起法规违宪审查的机会。在立法制度开放的背景下，公民参与的能力是关键的影响变量。本研究分析的公民在维权过程中形成参与立法的意愿和培育参与立法的支持结构，对于立法参与的制度建设具有以下启示。 第一，建立法案相关“利益团体”听证会制度。立法座谈会和听证会会在立法草案起草和审议的不同阶段进行，传统的座谈会和听证会更多的是邀请相关政府机关、学者专家和群众代表参加。在群众代表的参与中，群众代表该如何选择是一个重要的问题。本研究的成果表明，如果能够选择相关利益团体中的社会组织代表，则会更具说服力，通过这种方式选出的群众代表也更加专业。在立法参与的研究中，公民的组织化程度不够是导致公民无法有效参与的主要瓶颈。(35)在民众权利意识越来越强，维护权益的行动越来越普遍的情况下，不同群体的组织化程度在提高。对于立法的公平性来说，这是一个正面的社会事实。既然群众已经发展出来一定程度的社会组织，那么立法参与就应该更好地利用这一现状来促进公民立法参与的有效性。这样可以更加主动地听取来自公民的意见。 第二，鼓励利益相关的人大代表和政协委员参与立法草案制定过程。在法案草案制定和审定阶段，应该鼓励人大代表和政协委员更多地参与，尤其是那些代表特定利益团体的人大代表和政协委员的参与，比如其中代表农民、农民工、工人、有产者等的人大代表和政协委员。在这两个立法参与案例中，人大代表、政协委员都发挥了重要的作用。尤其是在乙肝病毒携带者群众的立法参与过程中，他们跟人大代表和政协委员建立了长期的合作关系，通过他们把关乎本群体利益的提案和议案递交到全国人大和政协，并进入立法讨论的议程中。所以在立法的具体过程中，应该特别把为特定群体主张权利的代表和本身就作为特定界别的代表加入到立法的具体程序中，听取他们的意见，通过他们更好地了解公民的利益。 第三，建立立法参与的支持性制度。本研究表明是否能够组织动员起来是影响立法参与的一个显著因素。那么，对于那些没有能力组织起来的群体，立法过程该怎么保障他们的利益？在这方面，立法过程要特别注意这些群体的利益是否能够得到维护。立法过程要采取措施促进这些群体的参与。具体而言，可以邀请这些群体的公民个体参加专门的座谈会和听证会。除此之外，还应该邀请研究这些群体利益和维权行动的专家，与这些群体利益直接相关的政府部门、企业、社会组织、关注这些群体利益的媒体人士等相关方参与座谈会和听证会。通过这样的方式，可以在最大程度上维护不同群体的法律权益。 注释： ①何忠洲：《民意推动物权法草案修改》，《中国新闻周刊》，2005年第40期。 ②胡勇：《物权法讨论需要更多公民参与》，《法制日报》，2005年7月15日。 ③Cheng Jinhua,A Threefold Legal Campaign:The central state,local bureaucracies,and social forces relating to the Sun Zhigang case,M.Phil thesis,The Hong Kong University of Science and Technology,2005,pp.4～5. ④王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用——行政规则制定过程的一个分析框架》，《中国社会科学》，2003年第3期。 ⑤王锡锌：《公众参与与中国法治变革的动力模式》，《法学家》，2008年第6期；王锡锌：《公共决策中的大众、专家和征服：以中国价格决策听证制度为个案的研究视角》，《中外法学》，2006年第4期。 ⑥Murray Scot Tanner,"The Erosion of Communist Party Control over Lawmaking in China," The China Quarterly,Vol.138,1994,pp.381～403. ⑦Murray Scot Tanner,The Politics of Lawmaking in Post-Mao China,Oxford:Oxford University Press,1999,pp.34,132,pp.234～35. ⑧Mary E.Gallagher,"Mobilizing the Law in China:'Informed Disenchantment' and the Development of Legal Consciousness," Law & Society Review,Vol.40,No.4,2006,pp.783～816. ⑨Stanley Lubman,Bird in a Cage:Legal Reform in China after Mao,Stanford,CA:Stanford University Press,1999,pp.130～137; King-lun Ngok,"Law-Making and China's Market Transition—Legislative Activism at the Eighth National People's Congress," Problems of Post-Communism,vol.49,2002,pp.23～32. ⑩Young Nam Cho,"The Politics of Lawmaking in Chinese Local People's Congresses," The China Quarterly,Vol.187,2006,pp.592～609. (11)Sida Liu,Terence C.Halliday,"Recursivity in Legal Change:Lawyers and Reforms of China's Criminal Procedure Law," Law & Social Inquiry,Vol.34,No.4,2009,pp.911～950. (12)蔡定剑：《20年人大立法的发展及历史性转变》，《国家行政学院》，2000年第5期。 (13)参见论文集：Lubman Diamant and Kevin J.O'Brien(eds.),Engaging the Law in China:State,Society,and Possibilities for Justice,Stanford:Stanford University Press,2005. (14)Marc Galanter,"Why the 'Haves' Come Out Ahead:Speculations on the Limits of Legal Change," Law and Society Review,Vol.9,No.1,1974,pp.95～160. (15)Kevin J.O'Brien,"Rightful Resistance," World Politics,Vol.49,No.1,1996,pp.31～55. (16)应星：《草根动员与农民群体利益的表达机制——四个个案的比较研究》，《社会学研究》，2007年第2期。 (17)施芸卿：《机会空间的营造——以B市被拆迁居民集团行政诉讼为例》，《社会学研究》，2007年第2期。 (18)于建蝾：《信访的制度性缺失及其政治后果》，《凤凰周刊》，2004年第32期；于建嵘：《中国信访制度批判》，《中国改革》(综合版)，2005年第2期。 (19)参见赵鼎新：《社会与政治运动讲义》，第2～6页，社会科学文献出版社，2006年版。 (20)管兵：《维权行动和基层民主参与——以B市商品房业主为例》，《社会》，2010年第5期。 (21)Young Nam Cho,"The Politics of Lawmaking in Chinese Local People's Congresses," The China Quarterly,Vol.187,2006,pp.592～609. (22)张磊：《业主维权运动：产生原因及动员机制——对北京市几个小区个案的考查》，《社会学研究》，2005年第6期。 (23)Benjamin L.Read,"Democratizing the Neighbourhood? New Private Housing and Home-owner SeIf-organization in Urban China," The China Journal,No.49,2003,pp.31～59. (24)一位访谈对象自豪地告诉作者，由于他们小区和其他社区的大量的行政复议，让H区法制办行政复议部门的工作人员从2人增加到4人。他跟法制办的工作人员由于多次互动，彼此非常熟悉。 (25)段柄仁、张明义主编：《北京年鉴2008》，第372～373页，北京年鉴社，2008年版。 (26)Serena Clayton,MA,Honglian Yang,Jihui Guan,MB,Zhongsu Lin,and Rui Wang,"Hepatitis B Control in China:Knowledge and Practices among Village Doctors," American Journal of Public Health,Vol.83,No.12,1993,pp.1685～1688. (27)卫生部：《卫生部关于印发〈2006～2010年全国乙型病毒性肝炎防治规划〉的通知》，2006年5月19日，http://www.moh.gov.cn/mohbgt/pw10603/200804/27587.shtml，2011年12月14日。 (28)表格资料来源：《中华人民共和国就业促进法(草案)》，2007年3月25日，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2007～03/25/content_362938.htm，2011年12月17日；《中华人民共和国就业促进法》，2007年8月30日，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/zxfl/2007～08/30/content_371225.htm，2011年12月17日。 (29)访谈资料，2007。访谈对象为作者提供了关于这些提案和议案的全部电子文本。 (30)John D.McCarthy,Mayer N.Zald,"Resource Mobilization and Social Movements:A Partial Theory." The American Journal of Sociology,Vol.82,No.6,1977,pp.1212～1241. (31)于建嵘：《农民有组织抗争及其政治风险——湖南省H县调查》，《战略与管理》，2003年第3期。 (32)郑广怀：《伤残农民工：无法被赋权的群体》，《社会学研究》，2005年第3期。 (33)Thomas P.Bernstein,Xiaobo Lü,Taxtion without Representation in Contemporary Rural China.Cambridge University Press,2003,pp.146～147. (34)Xin He,"Why Do They Not Comply with the Law? Illegality and Semi-Legality among Rural-Urban Migrant Entrepreneurs in Beijing," Law and Society Review,Vol.39,No.3,2005,pp.527～562. (35)王锡锌：《公众参与与中国法治变革的动力模式》，《法学家》，2008年第6期。
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