发回重审案件当事人变更诉讼请求之探析——以《民诉法解释》第251条和第252条为起点，本文主要内容关键词为：探析论文,当事人论文,案件论文,求之论文,起点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
发回重审案件当事人能否变更诉讼请求在实务上一直颇具争议。由于重审案件按照一审程序审理，原告认为必要或者经人民法院释明申请变更的情形屡见不鲜。对此，被告常常以变更的请求超出原诉讼请求范围、变更请求构成新案件而非对原案件的重新审理等理由加以反对。①多数法院固守“重审即按一审处理”的理念，允许原告变更诉讼请求，但也有部分法院不予准许。②在理论上，重审时变更诉讼请求属于原告行使处分权的范畴，但同样关涉对被告诉讼利益的程序保障以及法院维护审判秩序的职权行使，所以应给予足够重视。 《民诉法解释》新增第251条和第252条两个条文，分别对二审及再审裁定撤销原审判决、发回重审案件中当事人申请变更诉讼请求作出规定。③其中，第251条明确了二审发回重审案件当事人申请变更诉讼请求依照《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第140条规定处理；第252条则规定了再审发回重审案件当事人可变更诉讼请求的四种情形。④很显然，发回重审案件当事人可以变更诉讼请求在规范层面已无异议。但这两个条款尤其是第251条较为简略，难以回应实务中存在的诸多争议性问题，也不能消除当事人处分权与法院维护审判秩序之职责之间的冲突，因此需要从解释论上加以整理与澄清。 由于在我国再审并非一个独立的审级，当再审法院适用二审程序审理并裁定发回重审时，当事人申请变更诉讼请求除应当满足第252条的特别规定之外，还应符合二审发回重审的相关规定。在这一意义上，由第251条引出的二审发回重审案件当事人变更诉讼请求构成本文讨论的起始点。不过，该条指向的《民诉法》第140条仅规定了当事人在一审程序中增加诉讼请求、提起反诉及第三人提起与本案有关的诉讼请求可以合并审理，并未明确提及“变更诉讼请求”。除了《民诉法解释》起草者参与撰写的解释书⑤提到的“衍生型”诉讼请求变更(“A→B、C、D”)可以进行合并审理，实务中更为常见的变更类型——“量”的变更(“A→A+”或者“A→A-”)及“替换型”变更(“A→B”)——因不涉及诉的合并，与第251条的关系仍相当模糊。 本文拟分类型讨论发回重审案件当事人变更诉讼请求的构成要件。首先，以变更请求是否触及诉讼标的之更替为标准，区分为“质”的变更与在一个诉讼标的范围内“量”的变更。其次，如上所述，“质”的变更又可区分为“替换型”变更与“衍生型”变更两种。除第251条及《民诉法》第140条之外，尚有2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第34条第3款⑥、第35条第1款⑦及1999年“合同法解释(一)”第30条⑧等条文与此相关。这些关于一审案件当事人变更诉讼请求的条文与发回重审制度相结合后，有更进一步解释与适用的必要。以“质”与“量”的变更为二元框架，本文第二及第三部分将分别围绕发回重审案件诉讼请求“质”的变更与“量”的变更展开分析。 此外，实务中再审裁定发回重审的情形屡见不鲜。⑨而第252条规定的再审发回重审变更请求的四种情形中，第一种、第二种可视为《民诉法》第170条第(四)款规定之“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”的另一种表述，因而可以合并到二审发回重审的相关问题加以分析。但第三种(“诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现”)及第四种(“无法通过另诉解决”)可能引起实务操作上的混乱及分歧，同样有相当的解释适用余地，本文将在第四部分予以单独讨论。 二、发回重审案件诉讼请求“质”的变更 发回重审案件是否允许当事人对诉讼请求进行“质”的变更，首先取决于对“质”的变更之判断基准，也即“诉讼标的”的理解。⑩在众多诉讼标的理论中，实务界广泛接受的是“旧实体法说”。如果后诉的诉讼标的系同一观念上的纠纷事实范围内的另一个实体请求权(除不同给付请求权外，也包括在给付、确认、形成等不同诉讼种类之间的更换)、另一种“法律关系”的定性(如对同一笔欠款先以民间借贷起诉，后以不当得利起诉)，只要后诉不会否定前诉裁判或二者相互抵触，法院一般会受理后诉并进行实体裁判，而不受“一事不再理”原则的拘束。相比之下，在重审时允许当事人进行诉的变更，相比另诉可以节省诉讼成本及司法资源。这是因为变更后的诉讼请求与原诉讼请求属于观念上的同一个纠纷事实，仅在更狭义层次上的实体请求权、诉讼种类、“法律关系”等方面有所区别。(11)当事人及法院围绕原诉讼请求所投入的人财物在一定程度上仍对变更后的审理有效，相关联的事实认定、部分证据可沿用起诉、立案、送达等程序，也可省略或简化。 但如果变更后的诉讼请求突破了“诉讼法说”下的诉讼标的界限，构成观念上的另外一个纠纷事实(例如将请求对方履行合伙合同义务变更为请求解除与对方的收养关系)，则应禁止变更。因为在实务中，我国法院习惯通过“案由”大致确定案件审判的范围，与原案由完全无关、形成一个全新案件的变更请求不会被接受。在理论上，准许这种变更虽然保障了原告的处分权，但不仅没有节省司法资源或降低当事人的诉讼成本，而且可能使诉讼审理对象处于不断更换或“漂移”状态，有违“争议恒定”(immutabilité du litige)原则，(12)使被告处于不断变换防御对象、疲于应对的不利状态。因此，发回重审后准许当事人进行的“质”的变更，只能处于“同一实体请求权、形成诉权或待确认的实体法律关系”与“同一观念上的纠纷事实”之间的领域。只有这么理解，才能在原告、被告以及法院之间达到权责分配的大致均衡。 简要梳理一下第251条与《证据规定》第34条第3款、第35条第1款与“合同法解释(一)”第30条之间存在的问题点。首先，第251条以《民诉法》第140条为依托，后者有一条关于期限的解释即《民诉法解释》第232条，规定在“法庭辩论结束前”，当事人增加诉讼请求且可以合并审理的，法院应当合并审理。但《证据规定》第34条第3款明确规定，当事人变更、增加诉讼请求应当在“举证期限届满前”提出。那么，除“衍生型”变更之外，发回重审案件当事人申请其他类型“质”的变更，原则上应在哪个期限内提出？其次，《证据规定》第35条第1款与“合同法解释(一)”第30条是关于一审“质”的变更的特别条款，分别针对法院根据案件事实对“法律关系的性质”或“民事行为的效力”的认定与当事人主张不一致时的变更，以及合同违约行为侵害对方人身、财产权益时在相竞合的两种请求权之间变更两种情形。按照“特别法优于一般法”的法律适用原则，在发回重审程序场景下这两个条款优先于第251条适用。那么，它们的构成要件有哪些？ 先来分析第一个问题。对于一审案件诉讼请求“质”的变更，因法院一般会在送达的《举证通知书》中要求当事人在举证期限届满前变更诉讼请求，此时理应适用《证据规定》第34条第3款的规定。由于“质”的变更可能引发对方当事人针对新的诉讼标的提出管辖权异议、反诉，也有必要在庭审前尽快确定。相关解释书则善意地提醒原告代理人，“为最大限度地避免法律适用上无谓的争执与风险……最好是按照《民事诉讼证据规定》在举证期限届满前提出变更诉讼请求的申请”。(13)当然，诉讼实践中当事人申请延长举证期限，根据实际需要多次举证从而由法院指定或当事人约定多个举证期限等情形并不鲜见。此时应对“举证期限届满前”作灵活理解，界定为在延长之后或最后一次举证期限届满之前。 但在实践中，因案情较简单或为了推动调解，法院也经常在当事人双方均到场的情况下不指定举证期限而直接开庭，或者虽指定举证期限但条件具备时先行开庭。如果当事人在开庭审理时或者庭审结束后申请变更诉讼请求，法院为了简化程序操作往往只指定再次开庭日期而不专门确定举证期限。在举证期限已被2012年新《民诉法》及司法解释“软化”的背景下，法院不明确指定举证期限的现象更能被容忍。(14)这种情形显然不具备适用第34条第3款的前提，而不得不诉诸《民诉法》第140条及《民诉法解释》第232条的规定。尽管这两条只规定了“增加”诉讼请求而对“变更”诉讼请求付之阙如，但一则实务中增加与变更诉讼请求往往相互交织难以区分，二则此时法院不可能不准许当事人提出的变更申请，因而应当允许其在法庭辩论终结前提出。但为了防止审理无限制“勾连”式拖延，除非申请人有充分正当的理由并经对方当事人同意，否则应将“法庭辩论结束前”定义为法院指定的最后一次(一般为第二次)开庭审理之前。(15) 置于二审发回重审程序场景下，情况与一审程序略有区别。新《民诉法》第170条删减了二审发回重审的事由，仅保留了“原判决认定基本事实不清”及“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”两项。其中，“认定基本事实不清”指的是原审法院未查清基本事实或主要事实，往往意味着既有证据存在缺漏或不足，发回重审时无疑应重新确定举证期限，要求当事人补充举证或者法院依职权或依申请调查取证。“遗漏当事人”相当于原审剥夺了未参加诉讼当事人的诉讼机会，重审时理应保障其包括举证在内的全部诉讼权利。实务中“违法缺席判决”通常系因法院未对被告合法进行首次送达而引起，导致被告既未举证也未参加庭审，故发回重审仍须为被告指定举证期限。(16)换言之，在现行民诉法框架下，发回重审案件通常都需重新确定举证期限。在此前提下，当事人申请诉讼请求“质”的变更原则上应在举证期限届满前提出。通过期限限制尽量减少重审审判对象的变动，也符合发回重审裁定的审判监督功能。 不过，实践中二审法院“乱发回”、“滥发回”现象并未彻底杜绝，且《民诉法》第170条规定之因严重程序违法不仅限于上述两项，理论上还包括原审审判组织组成不合法、应回避的审判人员未回避、漏审漏判等情形。对此不排除重审法院根据2008年《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第9条的规定，结合案件的具体情况、发回重审的事由等不指定举证期限。(17)此时显然也没有《证据规定》第34条第3款的适用余地。基于上文关于一审变更诉讼请求的讨论，在此情形下适用《民诉法解释》第251条，也即沿着《民诉法》第140条及《民诉法解释》第232条规定的路径，允许当事人在最后一次开庭审理前申请“质”的变更，可谓理所当然。这样《民诉法解释》第251条的适用范围就不局限于“衍生型”变更的罕见情形，其作为关于二审发回重审案件当事人变更诉讼请求的唯一条款也更具有实践意义。 再来看第二个问题。如果发回重审案件的当事人依据《证据规定》第35条第1款或“合同法解释(一)”申请变更诉讼请求，除非也属于“衍生型”变更，否则不适用第251条之规定，而应满足它们各自的构成要件。 分析第35条第1款的文义可知，当事人依据该条款申请变更诉讼请求应满足实体及程序两个构成要件。其中，“实体要件”即法院认定的法律关系的性质或者民事行为的效力与当事人主张的不一致；“程序要件”为经法院告知，当事人才可以申请变更，换言之当事人不得主动援引该条款变更诉讼请求，而期限是“审理结束前”，为与《民诉法解释》第251条规定的“法庭辩论结束前”保持一致，应界定为法院指定的最后一次开庭审理之前。关于“程序要件”还应注意以下几点：其一，变更诉讼请求属于当事人处分权的范畴，法院只能通过释明(“告知”)提示当事人行使该项诉讼权利，而不宜代替当事人变更或者径行以新的诉讼请求作为裁判对象；(18)其二，法院的释明是法定义务(“应当”)而非裁量权适用的对象，如果法院违反该项义务，应告知而未经告知即以当事人主张的法律关系性质或民事行为效力不符合认定的事实为由驳回诉讼请求，所作裁判有可能会因程序违法而在二审或再审中被撤销。 “实体要件”又可以区分为两种类型，即法院与当事人分别就“法律关系的性质”与“民事行为的效力”认识不一致。关于前者，实务中较为常见的如原告主张双方存在买卖、合作等法律关系，但法院认定实为民间借贷关系；原告主张民间借贷法律关系，但法院认定该主张证据不足，仅构成不当得利；原告主张劳动关系，法院认定构成劳务关系或雇佣关系；等等。至于后者，不外乎原告以民事行为无效为由起诉，但法院经审理认定民事行为有效，以及原告以民事行为有效为前提起诉请求对方履行相应义务、承担违约责任、变更合同内容等，但法院认定民事行为无效。(19)若法院在重审时不提示变更而直接判决原告败诉，其仍可依据新的法律关系、民事行为的效力，也即“旧实体法说”意义上的新的诉讼标的再次起诉，被告也须再次应诉。 在发回重审程序场景下，这种诉讼请求“质”的变更有其特殊性。一方面，这种变更以法院释明为前提，而审判权的介入应当对原告的处分权形成一定的限制。另一方面，经过审理发现具备《证据规定》第35条第1款之情形的通常是二审法院而非发回重审法院。二审法院经审理认为原审法院根据原告主张的法律关系性质或民事行为效力所作判决有误，受审级制度约束不能直接提示当事人变更诉讼请求，但有的会告知该情况并进行调解，如调解无果，才以“原判决认定基本事实不清”为由发回重审。如重审法院依据事实作出同样的认定，并再一次提示变更而当事人拒绝的，比之其拒绝一审法院的释明更不可容忍。因此，如果原告在重审时经释明拒绝变更，其后又以法院提示变更的诉讼请求另行起诉的，应承担相应的不利后果。例如，合理承担对方当事人因重复诉讼支付的诉讼费用，情节严重的(比如在前诉拒绝变更时已声明放弃另诉)还可考虑援引诚实信用原则裁定驳回起诉。这一理解体现了对被告的程序保障以及对法院维护审判秩序之职权的尊重，与《民诉法解释》所贯彻的要求当事人对自我行为自负其责的精神也是一致的。(20) “合同法解释(一)”第30条规定的“实体要件”是当事人针对因违约行为受到的人身、财产权益损害，在竞合的违约赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权之间变更；“程序要件”则是当事人必须在“一审开庭审理前”提出，如重审有多次开庭的，则为法院指定的最后一次开庭审理前，这样也与第251条在期限上保持一致。这种竞合性变更不以法院释明为程序上的前置要件，如经二审或重审法院明确告知，似可以参照上文关于第35条第1款的讨论结果；但未经法院告知，当事人是在前诉中申请变更诉讼标的还是以新的诉讼标的另行起诉，应由其自由处分，对此并无限制或课以制裁的足够理由。当然，如果因为被告的抗辩及原告的再抗辩而将可变更的诉讼标的纳入前诉审判视野，或者双方围绕事实所展开的攻击防御涉及可变更的诉讼标的(如原告虽以侵权起诉，但被告抗辩称其系履行合同所致，原告再抗辩该行为属于违约行为)，则后诉即使不因违反“一事不再理”原则而被受理，当事人仍可能受前诉判决之既判力积极效力或预决效力的拘束。 三、发回重审案件诉讼请求“量”的变更 诉讼请求“量”的变更(通常是增加)与增加诉讼请求容易引起混淆，实务上似乎也没有清晰的区分标准。在宽泛的意义上，诉讼请求“量”的增加是在同一实体请求权(诉讼标的)范围内请求数额的增加，而增加诉讼请求是超越原实体请求权的界限，添加了另外一个请求权(即“A→A、B、C”)。例如，因工伤提起损害赔偿诉讼，在“伤残补助金”及“医疗赔偿金”之外，增加“失业赔偿金”属于增加诉讼请求；但增加医疗费、伤残鉴定费、医疗器材及安装费等，属于诉讼请求“量”的变更。(21) 从可检索到的裁判文书来看，实务中大多数发回重审案件诉讼请求的变更属于“量”的变更。对此法院一般不会在期限上加以严格限制。虽然《证据规定》第34条第3款并未明确排除对诉讼请求“量”的变更的适用，但将“量”的变更限定在举证期限届满前提出并不符合我国的诉讼实践，在理论上也难以成立。首先，在我国民事诉讼实践中，原告先根据预估或暂定的请求数额提起诉讼，而后再根据收集到的证据(包括申请法院调查取证)调整请求数额的情况相当常见。尽管多数案件经过一审、二审再到重新审理之前，诉讼请求数额已基本确定，但也不排除有的案件直至重审结束前才能获得确定。其次，纯粹的“量”的变更是在一项实体请求之下的数额增减，理论上不触及诉讼标的层面的变动，也不会引起案件事实要件的调整，而仅仅改变了一些事实理由或增加了若干与请求具体数额相关的新证据。换言之，与“质”的变更截然不同，“量”变不会引起被告提起反诉或提出抗辩以致扩大审判范围，最多涉及间接事实的辩论、证据层面的举证质证(有相当多案件并不需要再次开庭)，一般不会对案件审理造成严重拖延，也不会对被告以及法院造成严重干扰。相反，如不允许“量”的变更，除非提起法定的“部分请求”(如人身侵权引起的后遗症)，原告很可能受“一事不再理”的拘束而不能通过后诉提出。既然发回重审案件“质”的变更也经常突破举证期限的限制，延至法院指定的最后一次开庭审理之前，对“量”的变更作此限制就更没必要和理由。 从解释论上排除《证据规定》第34条第3款对诉讼请求“量”的变更的适用，乍一看会很突兀。但细加琢磨的话，不难发现这其实是一种虽未见诸言辞表达，但早已构成行为意义上的常规做法或“制度”。当事人与法院在处理诉讼请求“量”的变更时，几乎从不在意它与第34条第3款的关系，事实上已构成一个法律适用上的“盲区”。将“量”的变更从第34条第3款的束缚中释放出来，将后者的适用范围明确限定在诉讼请求“质”的变更，只是对这种行为制度意义上的正式确认。 至于“量”的变更的申请期限截点，不妨用一条“线段”来做比喻。在线段的一端，如果“量”的变更是一项狭义给付请求之下纯粹的请求数额的增减(如增加因违约产生的利息损失)，只需提出申请而不涉及新的证据或者简单核查相关票据即可，重审法院不需要再次组织开庭的，可以在重审最后一次庭审终结前提出；在线段的另一端，如果“量”的变更已逾越狭义的给付请求，接近于诉讼标的的变动，相关事实理由及证据需要再次开庭才能查明的，应与“质”的变更作类似处理，即除非申请人有正当理由或经对方同意，否则应限定在法院指定的最后一次开庭审理之前提出。而在这两个极端之间，分布着不胜枚举的各种情形。法院不妨参照《民诉法解释》对当事人逾期举证的处理，结合申请人的理由、请求变更数额的大小、对方当事人的态度、对诉讼效率产生的影响等因素斟酌决定是否准许其在最后一次庭审过程中提出。 四、再审发回重审案件诉讼请求的变更 再审案件虽适用一审或二审程序审理，但终究是一种旨在纠正原生效裁判、调解书错误的特殊救济程序。故司法解释历来严格限制再审案件的审理范围，尽可能“锁定”再审审判对象而不允许随意进行“质”的变更。如2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审监程序解释》)第33条第1款规定，法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。“当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”例外是涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的，可以申请变更。换言之，只有符合以上情形的再审案件才能变更诉讼请求。据此起草的《民诉法解释》第405条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”实践中也有法院认为按照一审程序再审的案件，“虽准用第一审普通程序，但不意味着给予当事人如原审一样的权利。体现在对诉讼请求权上，原告的该项权利受到限制，不能超出原审诉讼请求范围”，因此不允许原审原告变更诉讼请求。(22) 而对于再审发回重审案件，第252条突破了《审监程序解释》第33条第2款只允许增加诉讼请求的限制，准许当事人在四种情形下变更诉讼请求。不言而喻，该条规定的是诉讼请求“质”的变更，纯粹的“量”的变更不受此限。其中，第一种“原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的”及第二种“追加新的诉讼当事人的”与《民诉法》第170条第(四)款规定的二审发回重审事由相仿，此处不赘。(23)有必要展开讨论的是第三种及第四种情形。 第三种情形为“诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现”时，意味着原诉讼请求所要求给付、确认或变更的标的物(含物、行为、财产权利、法律关系等)因为法律或事实上的原因已不能成为判决的内容及执行的对象。例如，请求交付的房屋已被拆除，(24)争议的建设用地因为发现存有历史遗址被国土资源管理部门依法收回，(25)等等。此类案件在再审中因为原裁判基本事实不清或者程序严重违法而被发回重审后，如禁止原审原告变更诉讼请求，法院将陷入左右为难的尴尬：再审判决支持原诉讼请求，执行不能；以此为由判决驳回原诉讼请求，则不仅原审原告在原审、再审中所做努力尽付流水，很难令其信服，而且其可以变更诉讼请求后另行起诉(如禁止另诉则涉及下一种情形)，例如改给付标的物为解除合同并赔偿损失，或确认标的物的所有权，对此还得受理裁判。相比之下，准许原审原告变更诉讼请求，作出内容可得实现的裁判，有利于一次性解决纠纷，节省司法资源与当事人的诉讼成本。对此再审的纠错功能只能作出必要的让步。 第四种情形为“当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的”，言下之意是凡不属于前三种情形且可以通过另诉解决的，不得在再审程序中予以变更。这是再审作为特殊纠错程序的性质使然。而所谓“无法通过另诉解决”，主要是指申请变更的诉讼请求与原诉讼请求构成《民诉法解释》第247条所规定的“重复起诉”。(26)如果不允许原审原告在再审发回重审时予以变更，该项诉讼请求将因“禁止重复起诉”原则而得不到法院审理。当然，与一般意义上的“禁止重复起诉”主要适用于前诉裁判生效后，后诉请求否定前诉裁判结果不同，(27)再审发回重审程序场景下的“无法通过另诉解决”主要是因为案件尚在再审阶段，处于特殊意义上的“诉讼系属”状态。 “禁止重复起诉”原则适用于已起诉的事项在诉讼过程中(“诉讼系属”)及裁判生效后两种情形。由于再审是程序上形成之诉与实体上原纠纷之诉的合并，对再审发回重审案件而言，原实体裁判已被程序性地撤销而处于“效力待定”状态。故“无法通过另诉解决”仅指因原诉讼请求尚在诉讼系属中，原审原告无法通过另诉就同一诉讼标的向原审被告提出相同或相互排斥的诉讼请求，而非指受生效裁判既判力的遮断。例如：原告起诉请求确认解除双方的租赁合同，法院判决原告胜诉。判决生效后，被告向上一级法院申请再审，上一级法院裁定再审并发回重审。原告申请变更诉讼请求为确认该租赁合同无效。(28)对于此案，如果着眼于“前诉裁判结果”与“后诉请求”的相互关系，似乎不应准许原告变更诉讼请求。因为前诉判决如果被再审撤销并改判驳回原诉讼请求，原告可以通过另诉请求确认合同无效，并不因为否定前诉判决而禁止提起；(29)反之，如果前诉判决被再审判决维持，则合同已被解除，同一原告不再具有起诉确认合同无效的诉的利益，也无需讨论是否构成重复起诉。但是，由于原诉讼请求(解除合同)尚在诉讼系属之中，而申请变更的诉讼请求(确认合同无效)与之抵触，原告不能另行起诉，故只有通过变更诉讼请求予以解决。 《民诉法解释》第251条和第252条可视作最高人民法院对二审及再审发回重审案件当事人变更诉讼请求这一微观程序领域“填补空白”式的规定，为实务的相关操作提供了规范依据。不过，这两个条文本身具有相当的解释及适用余地，且与有关立法及司法解释的关系也不甚清晰。本文以类型化为基本思路，尽可能利用可检索到的裁判文书并运用法解释论的一般方法，分别围绕二审发回重审程序场景下之诉讼请求“质”的变更和“量”的变更，以及再审发回重审程序场景下准予变更诉讼请求(“质”的变更)之情形展开讨论。抛砖引玉，并期待得到方家指正。 ①参见“辽阳县万凯峰矿业有限责任公司与辽宁胜达国际实业集团有限公司联营合同纠纷二审民事判决书”，(2014)辽民二终字第00154号；“文柏池与增城市新塘镇久裕村民委员会、增城市新塘镇久裕村经济联合社、东莞大宁永盛制衣有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书”，(2013)粤高法民一终字第73号等。 ②例如，“江门市新会区新宝堂陈皮有限公司与罗旭和、王薇特许经营合同纠纷二审民事裁定书”，(2014)江中法立民终字第203号。一审法院认为原告在重审时将违约之诉变更为侵权之诉，“实质就是撤销原诉讼并重新提出新诉讼，那么案件就没必要再重新审理”，故不准许变更。二审法院也认为重审时原告“可进行同一事实增加或减少诉讼请求，但不能改变原诉的性质”，也即不得进行诉讼请求“质”的变更。 ③《民诉法解释》第251条和第252条一并规定了当事人变更、增加诉讼请求及提出反诉三种情形。增加诉讼请求可以视为广义的扩张式“变更”诉讼请求之一种，而反诉与变更诉讼请求除了当事人位置互换之外似乎并无本质的区别，同时在实务上也并非争议的焦点，故本文仅以二审及再审发回重审案件当事人变更诉讼请求为讨论对象。 ④即“(一)原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；(二)追加新的诉讼当事人的；(三)诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；(四)当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的”。 ⑤参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版。 ⑥该款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《证据规定》第34条及下引第35条并未被《民诉法解释》的新条文替代，故仍然有效。 ⑦该款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。” ⑧该条前段规定：“债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此即典型的违约赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权相竞合。 ⑨如据有人统计，2007年、2008年、2009年全国法院启动再审的案件中，经审理后发回重审的占同期再审审结的比例分别达到7%、9%、11%。参见潘庆林：《再审程序运行状况实证研究》，2011年清华大学博士学位论文，第125-126页。 ⑩诉讼标的是界定案件实体内容或审判对象的不可再分割的、最小的单位，是诉讼法学上至关重要的概念工具。理论上关于诉讼标的的界定标准有“实体法说”(实体上请求权)、“诉讼法说”(其中以诉讼请求及事实理由的“二分肢说”为通说，日本则称之为“法律上的受领给付地位”)、“相对的”诉讼标的理论等分歧。因内容繁多且非本文主题，笔者不欲展开讨论，仅在确有必要时略加说明。 (11)这些层次可对应“诉讼标的”概念由宽到窄的不同层面。参见王亚新：《诉讼程序中的实体形成》，载《当代法学》2014年第6期。 (12)自古罗马时起，为了防止当事人借提出新的诉讼请求来阻碍和拖延诉讼的进展，逐渐确立了“争议恒定”原则，对当事人变更、增加诉讼请求予以严格限制。参见[法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义(上)》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第629-630页。 (13)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第649页。 (14)《民诉法》第65条及《民诉法解释》第101、102条“软化”了《证据规定》第34条第1款关于逾期举证失权(“视为放弃举证权利”)的规定，转而规定视具体情况课以训诫、罚款、赔偿对方当事人相应损失等惩处直至不予采纳。 (15)有的地方高院规定，增加或变更诉讼请求、提出反诉的最后期限，“为一审程序最后一次法庭辩论终结前”。参见辽宁省高级人民法院：《全省法院民事审判工作座谈会纪要》(辽高法[2009]120号)，第28条第4款。但如果当事人在最后一次法庭辩论终结前申请变更，则“最后一次”就形同虚设，法院还需再次甚至反复多次开庭。为了避免法院陷入这种可能无休止的持续开庭之中，原则上应当将当事人变更诉讼请求的处分权限定在最后一次开庭之前行使，从而维护审判秩序与诉讼效率。 (16)“违法缺席判决”在理论上存在法院向被告送达诉讼文书(通常包含举证通知书、开庭传票)，被告也按期举证后，因法院变更开庭日期但未合法送达新的开庭传票，导致被告未参加庭审而遭受不利之缺席判决的可能。就此而言发回重审后并无重新确定举证期限的必要。但依据常识判断，发生这种情况的可能性极低，几乎可以忽略不计。 (17)该条列举了三种情形的处理：因违反法定程序被发回重审的，法院在征求当事人的意见后，可以不再指定举证期限或者酌情指定举证期限；因遗漏当事人被发回重审的，应当指定举证期限；因认定事实不清、证据不足发回重审的，可以要求当事人协商确定举证期限，或者酌情指定举证期限。 (18)实践中绝大多数法院对于经释明原告拒绝变更诉讼请求的，判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉。在《最高人民法院公报》上刊登的堪称权威的案例，参见“北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实(集团)有限公司与华润置地(北京)股份有限公司房地产项目权益纠纷案”，(2004)民一终字第107号。当然，也有法院认为该条“并没有明确规定当事人拒绝变更诉讼请求之后的法律后果，……人民法院是判决驳回当事人的诉讼请求还是对当事人争议的实体权利直接作出处理，应当视各个案件的具体情况而定。”参见“三亚度假村有限公司与三亚海韵集团有限公司合作开发房地产合同纠纷申请案”裁定书所载下级法院的裁判意见，(2013)民申字第183号。 (19)通过各检索系统可以搜到数千份与证据规定第35条相关的裁判文书，包含更为丰富的案件类型。因篇幅所限，本文不详细展开。 (20)如第338条第2款规定，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理；第410条第2款规定，一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，法院不予受理。 (21)另一种理解是，将诉讼请求“量”的变更限定在原请求数额之内，凡超过的均视为增加诉讼请求。这样增加诉讼请求就分为“质”的增加和“量”的增加两种。但在实务上似乎不如本文所持观点更具有普遍性。 (22)“李宁与黑龙江省政和房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案二审民事判决书”，(2015)黑民终字第107号。不过，允许当事人在按照一审程序再审的案件中变更诉讼请求的也屡见不鲜，如下文所列“(2015)苏商再提字第22号”即是一例。 (23)需要提及的是，根据2015年《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第5条的规定，再审可以程序严重违法为由裁定发回重审的包括五种情形。其中，“原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的”及“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼，或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”相当于第252条第(二)项；“未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的”相当于第252条第(一)项。但“审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的”以及“原判决、裁定遗漏诉讼请求的”并未被第252条所涵盖。换言之，再审以这两种理由发回重审，当事人不能申请变更诉讼请求。 (24)“沈阳华夏建筑工程公司五公司、王玉仁、张心岩诉沈阳新元建设集团有限公司经济适用房转让合同纠纷民事判决书”，(2014)沈中审民再终字第62号。 (25)“江苏东煜置业发展有限公司与威斯顿(江苏)酒店管理有限公司合同纠纷再审民事判决书”，(2015)苏商再提字第22号。 (26)该条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。” (27)较为常见的如前诉判决确认合同无效，后诉针对同一合同请求被告承担违约责任；前诉判决履行合同义务，后诉请求确认合同无效或合同签订时受欺诈而可撤销；前诉判决解除、撤销合同，后诉请求确认合同无效等。 (28)“全州县龙水镇塘前村民委员会第11村民小组、全州县龙水镇塘前村民委员会第12村民小组等与全州县节能监察大队、全州县龙水镇人民政府合同纠纷二审民事判决书”，(2015)桂市民二终字第33号。 (29)实务中有见解认为，解除合同的诉讼请求被法院判决驳回，同一原告可再起诉确认合同无效。例如，“纪世奎与张子正、霸州市堂二里购销合作有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书”，(2014)廊民一终字第1437号。