论被害人诉权，本文主要内容关键词为：被害人论文,诉权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
曾在贵州备受关注的“高三女生被抢劫、强奸、杀害案”，① 随着终审判决“从轻发落”而引起轩然大波。该案中，被告人对“两次抢劫同一人，两次强奸同一人，两种方式去杀人”的犯罪事实供认不讳，一审被判处死刑，而二审法院却以被告人“坦白其罪行，认罪态度好”为由改判死缓。结果，群情激愤，舆论哗然，“不杀不足以平民愤”一语成谶。
遍考众议，无论是外行置喙还是方家述评，焦点均在本案“犯罪情节恶劣，后果特别严重”，被告人又没有自首、立功等法定情节，法院能否仅因其甘愿认罪而轻判。然而，笔者注意到，许多报道均提及被害女学生的亲属在接到终审判决书时感觉“犹如晴天霹雳”，原因有二：一是对终审判决确定的实体结果表示强烈不满，二是对终审判决作出过程的一无所知——据被害人母亲所言，她只知道被告人上诉了，却在“根本不知道什么时候开庭的”情况下“忽然”接到了终审判决，发现结果竟“忽然”改变了。当我们为“根本不知道”、“忽然”这样的语词刺痛之时，却又不得不承认，依照我国现行刑诉法，二审法院对“事实清楚”的上诉案件“可以不开庭审理”，亦不负保障被害人或其亲属知悉诉讼进程或参与复审过程的法定义务。于是，司法制度实际供给的正义与人们朴素的正义感之间存在着一个巨大的落差，由此便引出了本文的基本关切——程序法如何保护被害人？
现代刑事诉讼法兼具“限制权力法”和“人权保障法”的性质，② 旨在规范国家追诉权和司法权的行使，保障被追诉人的合法权益，因而被誉为“被告人的大宪章”。同时，刑事司法承担着“控制犯罪”的天然使命，追诉犯罪的目的之一即为被害人提供权利保障和救济。长期以来，由于未能充分厘清被害人有实体意义与程序意义之别，使得在被害人保护问题上误区丛生。例如，主张刑诉法的“人权保障”目标不应仅以被追诉人为本位，而应对保障被害人人权给予同等的甚至更多的关注；或者，将保护被告人与保护被害人分别对应于刑诉法的两大价值目标——“人权保障”与“控制犯罪”，认为二者具有根深蒂固的内在紧张，“鱼与熊掌，不可得兼”；又或，强调被告人人权保障的优位性，即便因此削弱了对被害人的保护，也被视作是为追求更加崇高的目标而不得不付出的代价。于是，被害人的程序地位飘忽不定，究竟享有哪些诉讼权利以及理应保护到何种程度也是纷争四起。笔者认为，欲解此结，关键在于廓清“犯罪被害人”与“刑事诉讼中的被害人”之异同，并在实体和程序两种语境中分别揭示“保护被害人”的实质涵义。
实体意义的被害人是相对于“犯罪人”(加害人)而言的，又称“刑事被害人”、“犯罪被害人”；而程序意义的被害人是指“刑事诉讼中的被害人”，与之相对的是“嫌疑人”、“被告人”。“犯罪被害人”只有参加刑事诉讼，行使诉讼权利、承担义务时，才能转化为“刑事诉讼中的被害人”。也就是说，“刑事诉讼中的被害人”必是“犯罪被害人”，反之却未必然。
与之相应，“保护被害人”的命题实际上也包含着两层涵义，即在实体意义上如何“保护犯罪被害人”，以及在程序意义上如何“保护刑事诉讼中的被害人”。
在实体层面，保护犯罪被害人，意味着要严加惩治犯罪行为，使犯罪人受到追究和制裁。通常来说，刑事实体法和刑事政策越周密、越严厉，对犯罪人的定罪量刑越迅捷、越严厉，对被害人的权利保障就越充分。
在程序层面，保护刑事诉讼中的被害人，意味着应当尊重被害人的程序主体地位，使其在诉讼过程中获得公正的对待，并为此享有必要的程序权利。
迄今为止，对“保护被害人”的理解大都停留在“保护犯罪被害人”的层次上，而“保护刑事诉讼中的被害人”则被淹没其中，缺乏独立的反思与理论建构，由此带来的负面影响是显而易见的：
首先是概念错位。如前所述，“犯罪被害人”与“犯罪人”是一组相对的实体概念，而“刑事诉讼中的被害人”与“嫌疑人”、“被告人”是一组相对的程序概念。因此，保护犯罪被害人，应当对应于打击犯罪人而不是打击嫌疑人、被告人——后者只是“推定的罪犯”③ 而未必是事实上的犯罪人。从技术角度讲，刑事诉讼所要解决的正是被追诉人与犯罪人的同一性问题。因此，不能因犯罪被害人值得同情、需要保护而使被追诉人在刑事诉讼中遭受不利的处遇。
其次是重实体救济，轻程序救济。无可否认，刑事诉讼确有保护犯罪被害人的功能，但这主要是结果意义上的，具有事后性和补偿性。在程序意义上，犯罪被害人同样需要保护——也就是说，保护刑事诉讼中的被害人是正当程序的应有之义。“程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会，”④ 而被害人作为与刑事裁判或诉讼结局具有最直接、最紧密联系的主体之一，“应当有充分的机会富有意义地参与刑事裁判的制作过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。”⑤ 如果因为刑事诉讼具有对被害人实体救济的功能而忽视了对被害人的程序救济，那么对被害人的保护还是不完全、不充分的。
由于刑事诉讼中的被害人实乃进入司法程序的犯罪被害人，所以从程序法角度研究被害人权利保障，实际上就是探讨如何保护刑事诉讼中的被害人。实体意义的被害人向程序意义的被害人的转变，是通过诉权实现的——这也正是本文的理论基础。需要申明的是，文中“被害人诉权”中之“被害人”是狭义的，仅指公诉案件的被害人。在我国刑事诉讼中，广义的被害人还包括自诉案件的自诉人、附带民事诉讼中的原告人和反诉案件的反诉人，他们的诉权类似于民事诉权，不具刑事诉讼的典型性，因此本文未予涉及。
此外，值得一提的是，我国刑诉法虽将被害人确立为诉讼当事人，但若被害人死亡，则当事人地位和权利也归于消灭。⑥ 这就是说，承受了最严重后果的被害人，在程序上反而最没有保障，这显然不合情理。在诉权理论中，被害人死亡属“法定诉讼担当”情形，其继承人取得诉讼实施权。⑦ 据此，本文对被害人诉权的探究，亦可扩展适用于被害人死亡的公诉案件。对此，已有国外立法例可供借鉴。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条第8款即明文规定，“犯罪造成人员死亡后果的刑事案件中，本条规定的被害人权利属于他的一位近亲属。”⑧
二、刑事诉讼中诉权的客观存在
传统上，诉权理论被奉为民事诉讼法学的理论基石，而在刑事诉讼、行政诉讼和宪法诉讼领域却乏人问津。不过，这种局面已经出现积极的转机。一方面，一些学者不满于将诉权的理论价值仅仅局囿于民事诉讼一隅，而将诉权作为诉讼法学的一般原理向行政诉讼、刑事诉讼推演，以此构建有别于狭义的民事诉权的“广义诉权”的新格局。⑨ 另一方面，诉权的“宪法化”和“国际化”已蔚成大势，不仅许多国家在宪法中将诉权规定为公民基本权利，而且许多国际人权公约也将诉权确立为具有普世意义的基本人权之一。当然，不少学者认为，诉权在习惯上仅指民事诉权，若再赋以新意，极易引起混淆，因此主张改用其他概念来指代宪法、人权法意义上的诉权，如“诉讼权”、“诉讼人权”、“接受裁判权”、“程序保障请求权”、“司法保护请求权”等。上述迹象表明，越来越多的人意识到诉权在民事诉讼之外还有广阔的“用武之地”。
诉权在刑事诉讼中客观存在，笔者认为有其深刻的历史根源和法理基础：
首先，诉权是人类社会纠纷解决方式从私力救济向公力救济转化的必然的直接的产物。根据权利救济理论，有权利必有救济，救济为权利的实现提供了“一种程序化的保障机制”。⑩ 诉讼是公力救济的主要形式。
国家禁止公民个人在遭受犯罪侵害后以暴力争斗或金钱和解的方式自行解决刑事案件，就必须担负起追诉犯罪、保护被害人的义务。而诉讼作为一项典型的司法活动，在启动上受制于司法权的被动性。如果没有将权益争端引渡到司法权面前的法律装置，任何权利都不过是一纸具文，而诉权正充当了“实体权利和诉讼程序之间的纽带和桥梁”。(11)“从法律制度上来看，相对于政府的保障责任而言，唯一可以从平等性和穷尽性来保障法律上人权的实然性的只有诉权，”“这种权利相对于其他法律上的人权而言是基础性，也是绝对的，”因此，“诉权是现代法治社会中第一制度性的人权。”(12)
其次，任何诉讼形态归根到底都是一种解纷机制。刑事诉讼旨在以和平的、非自助的方式解决被告人应否承担刑事责任的争议，争讼双方——国家与个人处于天然的不平等状态，使得刑事诉讼带有公权与私权对抗的性质，从而有别于因私权纠纷而起的民事诉讼。
但是，以诉讼方式而不是行政治罪的方式来解决强大的国家与弱小的个人之间的纠纷，就必须确保双方在“平等武装”的基础上进行理性对抗，并由超然中立的第三方就争议作出裁断。因此，刑事诉讼的主体结构与民事诉讼别无二致，既有强调平等、对等的控辩双方诉权之间的关系结构，也有强调平衡、制约的审判权与诉权之间的关系结构。(13) 但与民事诉讼不同的是，刑事诉讼中除了公民诉权，还有国家诉权即公诉权；而且诉权的可处分性也面临挑战。在这方面，已有学者进行了深富启发意义的研究。(14) 总之，诉权导入刑事诉讼不仅可能而且必要，它为我们深化刑事诉讼法学研究开启了一扇新扉。
三、被害人诉权的正当性与相对独立性
一般而言，享有诉权的主体是当事人，诉权是当事人参加诉讼的根据。在奉行国家追诉主义的公诉案件中，刑事原告由检察官充任，被害人无权依个人意志左右诉讼进程，通常不具有当事人地位。这是否说明被害人不享有诉权？如果被害人享有诉权，与公诉权又是什么关系？
国家追诉主义有两个基本假定：(1)犯罪是具有严重社会危害性的违法行为，它虽然直接侵害了被害人个体，但也破坏了社会的安定状态和社会成员的安全感，危害了国家的统治秩序，因而必须与民事侵权行为相区别，由国家负责对犯罪进行侦查、起诉和制裁。(2)被害人利益是国家利益的一部分，两者在根本上是一致的；动用公权力追诉和打击犯罪，比被害人的一己之力更易奏效，可以在捍卫、保障国家利益的同时更好地实现被害人惩治犯罪的愿望。基于这两个理论前提，在犯罪侵害中首当其冲的被害人在刑事诉讼中却退而居其次，保护被害人俨然成为国家自我保护的“副产品”。
笔者认为，犯罪具有双重属性，即社会危害性和私人侵权性，前者是公诉权的根据，后者则构成了被害人诉权的正当性基础。同时，由于社会危害性与私人侵权性既有重叠也有分殊，故不可因公诉权的存在而否认被害人诉权的相对独立性。这是因为：
第一，国家追诉主义与私人追诉主义的根本差异在于对犯罪性质的认识。而人类发展历史表明，有被害人的犯罪经历了从侵权行为向犯罪行为转变的过程；相应地，被害人获得救济的方式也贯穿着一条从民事诉讼、刑事自诉向刑事公诉渐进演变的脉络。
根据梅因在《古代法》中的考察，在人类文明早期，对个人所犯的罪行与对国家、社会所犯的罪行是有所区别的，只有后者才被称为“犯罪”，而前者则被称为“不法行为”或“侵权行为”。当时，被害人寻求救济的手段是“用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害补偿。”此后，侵犯个人的不法行为逐渐成为“刑事上可以处罚的罪行”，“如果被害人愿意时，准许把它们作为非常犯罪而起诉”。由此，侵权行为变成了犯罪，公诉(公共诉讼)与私诉(私人诉讼)的概念也应运而生。(15)
再后来，随着国家思想日益高涨，“犯罪的预防和制裁也随之被视为公共利益的一环，”“国家不但对于犯罪有实体刑罚权，更重要的是，国家有‘权力’及‘义务’追诉犯罪。”作为“国家独占刑事司法”的“补偿措施”，国家追诉遂成刑事诉讼的基本原则。(16)
从历史发展的线索中可知，国家追诉取代私人追诉，从没有否认被害人受到不法侵害这一客观事实，而只是改变了对这一事实的主观认识和法律评价。如果否认犯罪的私人侵权性，既不符合史实，也有悖于人们的经验常识。特别是在杀人、强奸、抢劫、伤害等暴力犯罪中，犯罪的私人侵权性尤为鲜明。因此，被害人因其权益受损而应获得司法救济，其诉权的正当性无可置疑。
第二，国家追诉主义以国家利益与被害人利益的根本一致性为前提，却没有充分考虑两者出现分歧甚至冲突时应如何调处或妥协。实际上，所谓国家利益与被害人利益的“根本一致性”是以国家利益的至上性为基本准则的，任何超出国家利益之外的被害人利益几乎不被承认或保护。那么，当被害人利益与国家利益不一致时，究竟谁来保护被害人？
在惩治犯罪问题上，国家利益与被害人利益的根本一致性似乎不言自明。公诉人既作为公共利益的代表，也在相当程度上代表被害人。然而，我们必须认识到，被害人要求的“复仇的正义”与“刑罚的正义”既有一定的同质性，也有一定的差异性：首先，被害人的复仇欲望具有深刻的人性基础，并且也是报应刑观念的历史源头。黑格尔曾指出，“以其人之道还治其人之身”是“民族和个人对犯罪的一般情感”，刑罚和复仇都是对犯罪的报复。其次，尽管复仇从内容上说是正义的，但是它是一种原始的、利己的“野性正义”，不受等价原则或比例原则的限制，具有野蛮性和无限性。而刑罚则是一种“理性正义”，遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，是对犯罪的“制度性报应”。(17)
长期以来，用“复仇的正义”和“刑罚的正义”的同质性来证明后者的合理性，而用两者的差异性来说明前者的不合理性，已经成为我们的思维定式，其隐含的一个命题便是“刑罚的正义”源于但高于“复仇的正义”。在应然层面，这或许真确；但在实然层面，我们却不无疑问：“刑罚的正义”在个案中一定能实现吗？如果实现不了，对被害人还有正义可言吗？“复仇的正义”中到底哪些部分能为“刑罚的正义”所吸纳，哪些部分必须被排除在外，判断的依据又为何？“复仇的正义”一定比“刑罚的正义”更蛮不讲理吗？如果复仇的烈度反较实定法更为轻缓，为什么刑罚不能因此而免除或者减轻呢？
根据笔者分析，被害人利益与国家利益不一致的情形大致可归纳为以下三类：
第一类，如果国家追诉不成功，犯罪没有得到应有的惩罚，被害人难免心有不甘，对司法公正丧失信心，甚至产生逆反情绪。根据导致国家追诉不成功的原因划分，此类情形又有两种具体情况：
(甲)被告人确非事实上的犯罪人，诉讼结果在还其清白的同时，也就表明被害人惩治犯罪的愿望没能实现。不过，在此种情况下，并不免除国家追诉机构继续侦缉和起诉真凶的责任，因此可以认为，被害人的正义诉求只是暂时没有得到满足，而非永远得不到满足。
(乙)被告人确是事实上的犯罪人，但因为追诉机构怠于履行职责或者在履行职责过程中犯有过错，导致被告人被重罪轻判甚至无罪开释，不仅使被告人获得了法律上的额外利益，而且更因此使被害人不得不吞下由国家追诉机构酿成的苦果，代人受过。例如，警察非法取证致使关键证据被法官排除，犯罪人因而得以逍遥法外，国家追诉机构不过承担败诉的程序后果，而被害人却必须独自承受犯罪给自己已经造成的所有损害，且必须就此放弃对犯罪人再行任何追究以获补偿的念头——被告人“免受双重危险”的特权此时便成了犯罪人逃避法律制裁的“挡箭牌”。那么，我们不禁要问：警察犯了错，凭什么要惩罚被害人？！
第二类，被害人对是否追诉犯罪以及如何追诉，持有与国家追诉机构不同的态度和主张。刑事追诉，无外乎定罪和量刑两个方面，因此，此种情形通常表现为，国家追诉机构认为被告人犯有此罪，而被害人认为应为彼罪；国家追诉机构认为被告人应处此刑，而被害人认为应处彼刑。根据罪刑彼此的对比关系来划分，此类情形也有两种具体情况：
(丙)被害人要求对被告人判处的罪刑比国家追诉机构的主张更为严苛。这便是人们通常所理解的“复仇的正义”与“刑罚的正义”的矛盾在诉讼中的具体表现，前已述及，此不赘言。
(丁)被害人要求对被告人判处的罪刑比国家追诉机构的主张更为宽松，甚至无意兴讼。这种情况看似有违常理，而事实上却不鲜见。被害人可能与犯罪人系亲戚、朋友或有其他特殊关系，从而不愿诉诸法律或者能够在很大程度上宽宥犯罪人；犯罪人也可能因为真诚悔过或者给予充足的经济补偿而换取了被害人的谅解。特别是在犯罪人主观恶性较轻或者纯系过失犯罪、被害人对犯罪发生亦负相当责任等情况下，被害人的报复心理可能较一般情况为轻，甚至会低于法律规定的底线。
第三类，被害人常常因犯罪而蒙受物质的或精神的损失，因此除了复仇的欲望之外，还有获得经济赔偿的欲望。而求偿问题属私法性质，且受益者仅为被害人，国家追诉机构既无职责亦无动力为被害人代劳。作为犯罪间接的或者最终的受害者，国家追求的社会正义重在将犯罪人绳之以法，定罪处刑；而作为犯罪直接的受害者，被害人则期望刑事制裁、经济赔偿两者兼得。因此，对民事赔偿的热心与重视程度亦可凸显被害人利益与国家利益之殊异。
当然，应当指出，第一类情形是以诉讼结果为着眼点，突出的是对被害人权利的实体保护；第二类情形是以诉讼过程为着眼点，突出的是对被害人权利的程序保护；第三类情形是以权利性质为着眼点，突出的是对被害人民事权利的保护。严格说来，前两类情形虽均关涉刑事权益，但分类标准在逻辑上尚欠严密。以诉讼结果而论，只有国家追诉成功或者不成功两种情形，笔者列明了后者(第一类情形)，而前者并不能完全对应于第二类情形。而且，还有一个更具根本性的问题——谁来判断追诉成功与否？站在国家立场或者站在被害人立场上，可能会有不同的结论。不过，即便如此，正视被害人的独立诉求，彰显其案件当事人的主体地位，祛除被国家追诉主义强加的依附性，依然具有不可忽视的积极意义。也正因此，笔者认为，国家追诉主义虽然限制了被害人诉权的行使方式，但并没有剥夺它的生存空间；被害人诉权与公诉权既有高度一致性，但也有相对独立性。
四、被害人诉权的基本内容及其限制
揭示被害人诉权的基本内容，必须以诉权的一般原理为基础，结合刑事诉讼的特点，合理确定其内涵与外延。特别值得探讨的是，由于公诉权的存在并在相当程度上代表着被害人利益，那么，对被害人诉权是否应当加以必要的限制？
(一)法国诉权理论的启示
如前所述，诉权的“宪法化”和“国际化”潮流已使诉权研究突破了民事诉讼法学的藩篱，新增了宪法学的面向。然而，不管是民事诉权理论还是宪法诉权理论，对诉权的基本内容都莫衷一是，未定一尊。(18) 在举世唯一将“诉权”直接写入制定法的国家——法国，学者提出了“诉权三层次论”，将人权保障理念与司法实践需要融为一炉，极大地拓展了诉权理论的张力。法国新民事诉讼法典第30条规定：“对于提出某项请求的人，诉权是指对该项请求之实体意见陈述能为法官所听取，以便法官裁断该项请求是否有依据的权利。对于他方当事人，诉权是指辩论此项请求是否有依据的权利。”(19) 法国学者从三个前后相继的不同层次上对诉权内涵进行了精辟的解释：首先，在“基本自由”的层面上，有一种真正的“进行诉讼的主观权利”，这就是基本自由意义上的“自由诉诸司法的权利”；其次，在诉讼程序的层面上，有一种“进行诉讼的权力”(或称“诉讼权力”)，即“向法官提出某种诉讼主张，由法官听取陈述，获得法官就有关这种诉讼主张的实体问题做出裁判的权力”；最后，从实施程序的层面看，人人都享有的进行诉讼的权利要通过特别的诉讼行为——请求和防御(辩护)来实施。(20)
受此启发，笔者认为，诉权的内容可以分三个层次予以开示：
第一个层次是狭义的诉权，即公民请求司法救济的权利。无救济则无权利，任何权利都需要通过“实际行使诉讼救济”来确保，(21) 所以诉权与宪法规定的生命、自由、财产等基本权利应当处于同等效力层次，并由国家承担“禁止拒绝裁判”的义务来保障。
第二个层次的诉权是以“听讯权”为核心的“程序基本权”。因为当事人将纠纷诉诸司法是基于对司法公正的信赖，其行使诉权的目的决不仅仅是为了启动诉讼程序或者发生诉讼系属，更重要的是期望通过司法者的裁决获得公正的结果，并在诉讼过程中获得公正的对待。如果把诉权的功用拘泥于启动程序，抽离了诉权所蕴涵的有关公正司法的丰富内容，将不可避免地落入“抽象诉权说”的窠臼。
第三个层次的诉权是前两个层次的诉权在司法程序中的具体化，也就是说，诉权在诉讼中表现为起诉权、应诉权、主张权、抗辩权等一系列诉讼权利。因此，诉权既是抽象的又是具体的，并且贯穿于诉讼的全过程，具有完整性。(22) 在此意义上，诉权乃是诉讼权利的“权源”。(23)
诉讼是诉权与审判权的结合，“从宪政国家的公共职能立场出发，审判权的意义主要在于保障当事人的诉权和程序基本权。”(24) 这里所说的“诉权和程序基本权”，即为上述第一、二个层次上的诉权。关于前者，即诉权是一项基本人权的观点，已有论及，毋庸赘述；而关于后者，即诉权在诉讼中演化为程序基本权，鲜有论者，需着重加以考察。
(二)程序基本权
“程序基本权”的概念源出德国基本法，与“实体基本权”相对应，亦称“诉讼权”、“司法程序基本权”、“诉讼基本权”或者“当事人权”。(25) 按照德国宪法法院的解释，程序基本权是当事人诉讼权利的总和，旨在保障当事人在诉讼中的地位。(26) 一般认为，程序基本权包括程序通知权、听讯权、程序选择权、获得及时裁判权和公正程序请求权。
1、程序通知权。为使裁判具有正当性，必须对当事人进行有效的程序通知，使其充分了解诉讼程序的进展。只有在当事人知悉程序系属并参与该程序的情况下，其他程序基本权才能实际发挥效用。因此，受诉法院应当承担通知义务。送达制度便是程序通知权的重要保障。(27)
2、听讯权。听讯权是“自然正义”的两大基本原则之一，构成了司法程序的核心特性，被誉为“裁判程序的大宪章”。(28) 听讯权是与程序通知权相并列的、由来已久的程序基本权，主要内容包括：(1)人人都有在自己参与的诉讼程序中提出申请、主张事实、提出证据、发表意见的权利；(2)相对方对此应能获得通知并陈述意见；(3)法官的裁判对象以及据以判断的事实和证据由当事人主张并限定，不得将当事人未提出的事实和证据作为裁判的基础。(4)禁止突袭判决，法官必须对判决所处理的事项和作为判决的事实证据都进行听审。(29)
3、程序选择权。当事人根据自己对诉讼权利和实体权利的处分权，在法律规定的范围内有权选择诉讼程序及其他程序事项。如可以自主决定是否行使起诉权、答辩权、反诉权、上诉权，可以将简易程序或者普通程序选作具体适用的审判程序，可以选择以书面或者言词、公开或者秘密方式审理案件，可以与对方当事人订立诉讼契约，协议选择管辖法院、撤诉、变更执行方法等等。(30)
4、获得及时裁判权。“迟来的正义是非正义”。诉讼拖延不仅浪费司法资源，损害社会公共福利，而且危及程序正义和实体正义目标的实现。因此，当事人有权要求法院在法律规定的期间内及时地审结案件。该权利的主要内容有：(1)当事人有权知悉审判期间，有权在法律规定的期日实施诉讼行为，法院有义务为当事人提供方便；(2)当事人有权询问诉讼拖延的原因，并求得合理答案和适当的解决方案；(3)当事人有权要求造成诉讼拖延的对方当事人赔偿由此造成的损失，或者要求造成诉讼拖延的法院及时审理，终结诉讼。(31)
5、公正程序请求权。在英美法中，“正当程序”是“一切程序法保障(程序性保障)的最上位概念”，因此，广义上的公正程序请求权是程序基本权的同义语。从狭义上理解，公正程序请求权是具有“拾遗补缺”性质的基本权，即“讨论在其他程序基本权中尚未明确规定也未保障的程序权利”，主要内容包括：(1)法官的独立与中立；(2)当事人平等；(3)当事人的程序参与(与听讯权的内涵基本一致)；(4)审判公开；(5)法院适用法律的统一。(32)
(三)被害人诉权的必要限制
尽管被害人享有诉权，在诉讼中具有相对独立的当事人地位，(33) 但是不要忘记，在控方阵营中居于支配地位的是国家追诉机构，公诉权至少在理论上可以全部或部分地吞并被害人诉权。因此，被害人无法享有完整意义的诉权，也不可能随心所欲地行使诉权，对被害人诉权必然要施加一定的限制。
其一，在程序启动方面，刑事诉讼实际上采行了一种“双重起诉”机制：被害人或者其他人向检警司法机构报案、控告或者举报，特别是被害人具体指明嫌疑人的控告，构成了“第一重起诉”，其目的是启动刑事追诉权；而检察官正式向法院提起公诉，构成了“第二重起诉”，其目的是启动刑事审判权。前述(甲)种情况业已表明，被追诉人与犯罪人是否同一，是刑事审判的查证对象，而非刑事审判得以发动的前提。被害人从利害关系人立场而非法律立场出发，常将被追诉人与犯罪人等同视之，罔顾“程序上的犯罪人”与“实体上的犯罪人”的区别，极有可能冤及无辜，新近的“佘祥林案”便是一例。因此，为被害人提供司法保护，一方面应使其能够有效地通过“第一重起诉”向有权机关陈情请愿；另一方面，也应考虑对犯罪的认定和追究必须遵循罪刑法定和无罪推定原则，将“第二重起诉”的启动权赋予“法律的守护人”——检察官更为合理。也就是说，被害人对公诉案件的起诉权应当让位于公诉权。
其二，在程序选择权方面，除了法律明确规定的告诉乃论的犯罪外，无论是被害人还是公诉人，皆不得任意放弃追诉犯罪。就公诉权而言，“其行使与否，系职务行为，也是法定职责，必须严格按照法律的有关规定进行，公诉机关不得随意放弃”；(34) 就被害人而言，犯罪不但是对其一己的侵害，同时也破坏了公共利益和法的安定，尽管他有权处分自己的实体权利和诉讼权利，但不能将个人意志凌驾于法律之上。因此，是否追诉犯罪应由国家追诉机构依法决定并进行。当然，在前述(丁)种情况下，对于某些私人侵权性突出但社会危害性并不显著的轻罪，被害人对是否追诉、如何追诉以及以何种方式终结诉讼的选择权应当得到尊重，法律上也应给予更大的弹性空间。
其三，被害人在庭审程序中的听讯权也应有所克制。这是因为，在追究被告人的刑事责任这一点上，被害人和国家追诉机构具有最大的一致性，被害人可以在审前程序中向国家追诉机构陈述主张、提供证据，尽力推动并促使国家追诉机构吸收自己的意见并向法庭传达。与此同时，审前程序还是对犯罪事实及各种诉讼主张的“格式化”(35) 过程——一方面，要根据犯罪构成要件对客观发生的犯罪事实进行剪裁重构，将其转化为可供司法的事项呈堂候审；另一方面，还要根据侦查活动探明的事实以及对法律适用的预期，斟酌裁量拟向法庭提出的起诉意见。前述(丙)种情况表明，被害人的复仇欲望常会超出法律容许的限度，如果照单全收，亦为社会正义的背反，无异于用一种新的不正义来压制旧的不正义。因此，被害人陈述的事实如果无法用证据证明，或者其主张的意见没有法律依据，公诉人在制作起诉意见时便不得不予以排除。在刑事法庭上，法官要审查的不是当事人自述的主观事实和诉愿，而是经审前程序调查、检验、过滤和确认后的法律事实和意见。所以，被害人的陈述权、主张权、举证权的主要作用场所应在审前程序，而在庭审程序中则通过公诉权将其全部或部分内容转达法庭。当然，刑事审判的核心是定罪问题，国家追诉机构也将被告人罪名是否成立作为判断是否胜诉的标准，而量刑的轻重则无伤大局。而被害人则不同，他们不仅希望被告人被判有罪，而且希望他们受到刑罚惩罚来抵偿犯罪给自己带来的痛苦。因此，法庭在决定刑罚时听取被害人对量刑的意见，能够更好地疏解其心中的仇恨，使其在精神上得到抚慰。美国和日本都已把“被害人影响陈述”作为量刑程序的一项重要内容，联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条对此也作了专门规定。
其四，程序基本权虽能保障诉讼参与人获得形式上没有瑕疵的裁判，但是未必能“达到实体正当裁判的最终目标”。我们不能忽略实体基本权对诉讼程序的影响，“诉讼法的规定不得与实体基本权相抵触，而应使之有效。”(36) 因此，有时为了保护被告人的实体基本权而不得不牺牲被害人的程序基本权。如前述(乙)种情况下的非法证据排除问题，如果国家追诉机构对嫌疑人实施刑讯逼供，以严重侵害嫌疑人生命、自由、人格尊严等实体基本权的方式收集证据，那么即便排除该证据会导致放纵犯罪的后果，也不能仅以被害人亦需保护为由即准用这些非法证据。被害人固应获得司法保护，但其诉请司法惩处的是犯罪人，而不是被告人。在被告人未被确定为犯罪人之前，保障被害人权利并不意味着要限制或者剥夺被告人的权利。因此，为了维护被告人的实体基本权而排除非法证据，虽然可能为被害人诉权的实现设置了障碍，但也不能认为是对被害人诉权的不合理限制。
综上所述，刑事诉讼程序的特殊性的确限制了被害人诉权的行使阶段和实现方式，特别是被害人的起诉权、程序处分权、定罪建议权被公诉权吸收后形同乌有。但是，除了这些必要的限制以外，被害人对国家追诉和公正程序的请求权、对诉讼进程的知悉权、量刑建议权、在一定条件下对诉讼程序甚至诉讼结局的选择权、获得及时裁判权等依然为被害人经由公正的程序获致公正的结果提供着最有力的支撑。在此需要特别强调的是，诉讼双方当事人的诉权尽管在行使目的上是对立、对抗的，但在内容上却是平等、对等的。在由控辩裁三方组成的刑事诉讼构造中，控辩双方的诉权并非此消彼长的零和博弈，而是共同指向裁判权，都需要由国家来加以保障。事实上，已有学者尝试将程序基本权理论应用于“刑事被告人权利宪法化的研究”；(37) 毫无疑问，被害人也应同样得到宪法的保护，而诉权或者程序基本权则使这种保护变得现实可信。因此，被害人诉权是诉权的一般性与刑事诉讼的特殊性的统一，既不能因为它是诉权而否认其应受到适当限制，也不能因为它很特殊便否认它是诉权。一言以蔽之，被害人诉权是一种特殊的诉权。
五、被害人诉权保障的主要问题
以上的学理分析有助于我们对本文篇头的案例作出深层解读。不难看出，该案中死者家属的程序通知权、程序参与权未获保障，使得他们对裁判过程和结果的公正性都感到强烈的不信任。有关报道称，被害人的母亲不服终审判决，拖着病体，举着女儿的学生证，到贵州省人大、政协、纪委、检察院申诉。此举得到了当地群众的热情声援，他们主动为她捐款筹集路费，支持她为女儿讨回公道——这样的图景在中国的法治环境下似乎屡见不鲜。尽管我们知道，国人所要的“公道”多指实体正义，但是，程序具有使实体结果正当化的功能，能够为增强实体结果的可接受性充当“减压阀”。但在中国的立法和司法实践中，由于诉权保障不完备，被害人、被告人往往要遭受程序上和实体上的双重不正义，程序不正义更成为实体不正义的“催化剂”。由此，司法程序连基本的定纷止争都难以做到，“终审”无权威，“申诉”无止境，极大地贬损了司法的公正与效率。如从被害人诉权角度反思中国的刑事司法制度，下列一些问题尤其值得关注：
(一)警察、检察官的职业利益驱动
正如国家追诉主义的理论设计并不能完全解决实践中的问题一样，制度形态的检警机构与承担具体追诉职责的警察、检察官不免也有些“貌合神离”。作为国家统治和治理社会的执法部门，检警机构在理论上没有任何职业的或者部门的利益，而是代表国家实现法律的意志，特别是检察官作为刑事公诉机关还被赋予了客观义务。但是，在个案中实际的程序操作者都是活生生的个人，无论他们是警察还是检察官，不仅具有趋利避害的本能，而且也深深地嵌在特定的文化、体制、人际网络和舆论环境之中。因此，警察、检察官在追诉活动中谋求的不仅仅是国家利益，也有个人利益、部门利益，甚至会为了个人利益、部门利益而牺牲国家利益，更别说是被害人利益了。譬如，致使被害人“第二次被害”的加害主体，不是犯罪人或者被告人，而恰恰是那些名义上要为其申冤雪耻的警察、检察官和法官。又如，侦查机关为了片面追求破案率而暗行“先破后立”、“不破不立”的潜规则，(38) 使得被害人的报案、控告连被受理的机会都没有，遑论惩恶除奸、扶弱扬善了。
实际上，警察、检察官在刑事诉讼中的多元利益驱动也是促使其经常侵害被告人权利的重要原因之一。检察官的职业利益使他更热衷于充当“打击犯罪的急先锋”，(39) 而把客观义务抛诸脑后。所以，把他们假想成大公无私、秉公执法的法律守护人，就像认为国家追诉可以为被害人包办一切一样，都不过是“美丽的神话”。对此，松尾浩也教授曾有一个生动的譬喻：就检察官不是被害人的“代理人”而言，他是“冷静的”当事人；就检察官是国家的“代理人”而言，他又是“热情的”当事人。(40) 也就是说，检察官与被害人的关系，不同于辩护律师与被告人，他们追求的目标、价值、利益和行为模式均不相同；另一方面，检察官在代表国家追诉犯罪时，又有难以自制的职业冲动，难免偏离以公平正义为核心的国家利益。
更为不幸的是，“错案追究制”的实行，非但没有抑制警察、检察官、法官在职业利益诱使下漠视司法公正的不良倾向，反而令其进一步巩固和强化，使得警察、检察官、法官在不同程度上都变成了案件的利害关系人。于是，刑事诉讼中充满了国家利益、职业利益和个人利益(被害人利益、被告人利益)的纠葛与算计，并且通常都是以职业利益为基准来权衡和取舍国家利益、个人利益。这便是制度经济学上的“委托-代理问题”在刑事诉讼中的表现：国家作为委托人要求检察官作为代理人依法追诉犯罪，但“代理人有可能按自己的利益行事并忽略委托人的利益”，即出现所谓的“败德行为”；(41) 如果缺乏有效的激励和控制机制，机会主义就会大行其道。遗憾的是，“错案追究制”不是对症下药，而是饮鸩止渴，实际上发挥的是反激励作用，与司法公正的目标南辕北辙，背道而驰。
(二)国家追诉机构的不作为
国家追诉若要达到保障被害人权利的理想状态，必须以警察、检察官积极、负责地履行追诉职责为前提。然而，在我国的刑事追诉中，警察、检察官消极不作为现象却屡有发生，如任意作出不立案、撤销案件、不起诉、撤回起诉、不抗诉等放弃刑事追诉的决定，使得案件根本无法进入刑事司法程序，被害人由此经常陷入“有仇难报、告状无门”的困顿。
1996年刑诉法修改为了解决被害人“告状难”的问题，增加了“公诉转自诉”的案件类型，其保障被害人诉权的立法初衷实值称许，但实践效果却未尽如意。
根据刑诉法第170条第三项，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究的，被害人有权提起自诉。此时，被害人的起诉权是以承担举证责任为条件的，必须“能够明确提供被告人的身份，有确实、充分的证据证明该被告人对自己实施了犯罪行为”(42)——这实际上是将应由国家追诉机构承担的收集证据、证明犯罪的责任转嫁给了被害人，要求被害人自己保护自己，而司法机构则乐观其成。挑明了说，这不就是披着程序伪装的私力救济吗？既如此，又何谈什么诉权呢！
根据刑诉法第145条，被害人不服检察机关的不起诉决定，可以直接向人民法院起诉，也可以先向上一级人民检察院申诉后再向人民法院起诉。这时虽未对被害人的起诉权施加法定限制，但在我国“流水作业式”的诉讼构造下，(43) 一旦检察官放弃公诉，被害人自诉能被法院受理的可能性微乎其微。
最为糟糕的是，“公诉转自诉”为公检法三机关相互推诿塞责提供了借口。检警机构会以被害人可提起自诉为由而拒绝受理案件，而法院则会认为案件应当提起公诉而不予立案，被害人既无法求诸公诉，也无法提起自诉，硬生生地被刑事司法机构拒之门外。对被害人诉权之侵害，莫此为甚！
(三)定罪程序与量刑程序合而为一
前文曾经指出，定罪问题与量刑问题在刑事诉讼中的重要性及与被告人司法处遇的关联性不可等量齐观，因此应当允许被害人在量刑问题上拥有更大的发言权。目前我国刑事审判的定罪与量刑程序完全合而为一，法院通过一个完整的审判过程既解决被告人是否有罪的问题，又解决对有罪被告人如何量刑的问题。被害人对定罪、量刑都难以充分表达观点、提出建议。在法庭作出有关从轻、减轻、免除刑事责任的判决以及适用缓刑的场合下，被害人常常因为未能参与决定过程而感觉受到了不公正的对待。(44) 因此，将定罪程序与量刑程序分离，让被害人能对量刑问题发挥更大的影响，将更加有利于被害人的诉权保障。
(四)刑事附带民事诉讼越俎代庖
国家利益与被害人利益不一致的第三类情形说明，被害人在追索民事赔偿方面的诉权与公诉权的目的和使命相去甚远，“重刑轻民，先刑后民”实不足取。
通说认为，附带民事诉讼属于民事诉讼，但又与一般的民事诉讼不同。因为损害赔偿由犯罪行为引起，且在刑事诉讼过程中提出，由刑事案件的审判组织审理，所以又是刑事诉讼的一部分。在实体法上，对损害事实的认定既要遵循刑法对具体案件犯罪构成的规定，又要受民事法律规范调整；在程序法上，除刑诉法有特别规定的以外，应适用民事诉讼法的规定。最为重要的是，附带民事诉讼必须以刑事案件成立为前提，其判决不得与刑事部分的判决相抵触，且起诉时效、上诉期限、管辖法院等都取决于刑事案件的情况。
我国的这种做法，实际上不是把附带民事诉讼看作“一种特殊的民事诉讼”，(45) 而是看作了“一种特殊的刑事诉讼”，从根本上扭曲了诉讼的性质。刑事诉讼解决的是被告人的刑事责任问题，只有在认定刑事责任的基础上才能对其科处刑罚。而民事诉讼解决的是平等主体之间的人身或财产权利纠纷，只要被告人的加害行为符合民法上侵权行为的要件，构成了对被害人的侵权，无论其刑事责任存在与否或者轻重大小，均得负侵权赔偿责任。一行为是民法上的侵权行为还是刑法上的犯罪行为，据以判断的法律依据和行为人的责任形式是不同的。而且，刑事法律的规定要比民事法律的规定苛刻得多，犯罪行为一定是侵权行为，但侵权行为却未必是犯罪行为。倘依我国的刑事附带民事诉讼制度，反倒是“无犯罪则无侵权”，实为本末倒置，误果为因。在实践中，如果被告人因为法定事由而被免除刑事责任，或者由于控诉方的举证达不到刑事诉讼的证明标准，那么无论被害人遭受了多么惨重的损失，也不能再向法院请求让被告人承担民事赔偿责任——被害人的民事诉权、被告人的民事赔偿责任都已随着刑事责任的消灭而一笔勾销了！
因此，只有实现“民刑分离”，允许被害人在刑事诉讼之外独立行使民事诉权，才能还原附带民事诉讼的本来面目。当然，如果在一些案件中通过刑事诉讼解决民事赔偿问题更经济、更快捷，那么被害人也可选择附带民事诉讼作为求偿程序。
(五)审前程序的非诉性
国家追诉主义使刑事诉讼的审前程序成为了一个独立的、必经的并对诉讼结局具有关键性影响的诉讼阶段。无论是嫌疑人、被告人的权利保障还是被害人的权利保障，都与审前程序息息相关，其紧密性和重要性甚至超过了庭审程序。一方面，在侦查和审查起诉活动中，警察、检察官拥有广泛而强大的追诉职权，为了侦破案件、收集证据甚至可以直接剥夺或者限制公民的自由、财产等宪法权利；另一方面，由于国家垄断了刑事起诉权，被害人在庭审中不能亦不应就定罪问题独自提起诉愿，所以必须保证其能够充分、有效地参与和影响起诉意见的制作过程，以使刑事审判能最大限度地吸纳他的仇恨和不满。可以说，审前程序集中体现了刑事诉讼不同于其他诉讼形态的特点。
我国刑事诉讼审前程序的非诉性特征广受诟病。首先是尚未形成“以司法裁判为中心”的刑事诉讼格局，有违司法最终裁决原则。(46) 没有超然、中立的裁判者对追诉活动进行司法授权和审查，也就不存在任何实质意义上的司法裁判活动，司法救济制度更是付诸阙如。(47) 其次，检察官扮演了内在矛盾和对立的双重诉讼角色，既是刑事侦控者又是法律监督者，直接违背了控审分离原则。这种行政色彩极其浓厚的审前程序使嫌疑人权利缺乏保障的问题已经暴露无遗。同时，也必须看到，由于司法权的缺位，被害人与嫌疑人同样不得不听命于国家追诉机构的单方意志，一旦受到检警机构的不公正对待，同样无法请求司法救济。比如，如果检警机构作出不予立案决定或者检察机关作出不起诉决定，被害人无法诉请法院对此决定进行审查，也便丧失了利用刑事诉讼追究犯罪的机会。
相对于嫌疑人、被告人常因检警机构主动、积极的作为而受到侵害不同，被害人往往是因为检警机构的消极不作为而得不到应有的保护，两者在本质上都体现了公权对私权的不利益，就人权保障而言具有同等重要的意义。因此，为了全面贯彻人权保障的价值目标，应当根据诉讼性的基本要求，将司法权的适用扩大到刑事审前程序，建立起“程序性裁判”制度，对检警机构以积极作为或者消极不作为的方式剥夺、限制公民基本权益的事项施加严格的司法控制，使被害人、嫌疑人在实体权利或程序权利受到警察权或检察权侵害时能够获得法院听审或听证的机会。(48)
(六)刑罚执行变更中的被害人参与
生效裁判是审判权与诉权共同作用产生的结果，是安定和平息权益争端的最终的、权威的解决方案。对生效裁判的执行，不仅是被害人所追求的诉讼结果的重要组成部分，而且也是诉权得以最终实现的重要标志。尽管刑罚执行在性质上应属行政行为而非司法行为，但在执行过程中常有改变刑罚种类或者执行方法的情形，如减刑、假释、保外就医、监外执行等等，实际上都对原生效裁判作出了或大或小的变更。依我国现行法律，执行变更的决定过程不是以司法裁判而是以行政审核的方式来进行的，被害人被完全隔离在刑罚执行程序之外。这就意味着，被害人的诉权即便能在纸面上——通过刑事判决书——实现了，也可能在实践中全部或者部分地落空。
比如，对被判刑人适用减刑或者假释时，法律规定由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定——“审核”显然是一种行政用语，而且刑法和刑诉法只要求法院组成合议庭，却不要求开庭审理或者举行听证，实践中采取的就是“书面的、间接的、秘密的不开庭审理方式”，“不仅在理论上违背司法裁判制度设计的基本原理，也极容易为执行机关与审判人员提供暗箱操作和幕后交易的机会，甚至导致出现赤裸裸的腐败行为”。(49) 即使人民检察院认为法院作出的减刑、假释的裁定不当，也不是以抗诉的方式来实施监督而只是“提出书面纠正意见”。并且，法律既没有规定要通知被害人参与减刑、假释的决定过程，也没有规定被害人可以向哪一机关表达自己的不同意见。又如，关于监外执行，交付执行前由法院作出决定，交付执行后由刑罚执行机关作出决定；而无论由谁行使决定权，其实都是集控诉职能与裁判职能于一身，“自控自裁”。如果人民检察院认为暂予监外执行不当的，则应提出书面意见，批准机关必须“重新核查”。所有这些环节中，没有一个是向被害人开放的。这种无视被害人存在的执行变更程序不仅从根本上降低了被害人参与原判诉讼活动的实际意义，而且也使被害人难以相信执行变更的公正性。
笔者认为，刑罚的实现攸关被害人利益。国家固然可以为求个别预防的效果而变更刑罚种类或执行方式，但不应有损于报应正义和一般预防的目的。报应体现了刑罚的正义性，而预防则体现了刑罚的功利性，我们应当追求的是“公正的功利”。(50) 因此，执行变更应当将被害人的正义诉求考虑在内，改以诉讼方式作为决定程序。被害人有权获得及时的通知、参与庭审或听证、表达自己的主张以及主张不被接纳时得到附具理由的说明、对执行变更的决定不服提起上诉或申诉。在当前司法腐败现象较为严重的形势下，被害人的参与将使诉权成为刑罚执行及变更程序中的一种制度化的监督制约力量，可以有效防制司法的窳败与恣意。
(七)恢复性司法与协商性司法
恢复性司法与协商性司法向我们展示了契约精神在刑事司法领域的生动实践，传统上奉“规则下的正义”为圭臬的刑事司法制度露出了“妥协的正义”这柔情的一面。(51) 司法的社会效果得到强调，与法律效果并立为评价司法运作实效的独立一维。控辩双方水火不容、势不两立的理论预设受到反思，辩诉交易、刑事和解与调解、简易程序、普通程序简化审、证据开示等一系列以合意为基础的制度与程序大大丰富了控辩双方进行对话与合作的空间。如果说在传统刑事司法制度中司法权是横亘于控辩双方诉权之间的“隔离墙”，那么，恢复性司法与协商性司法则在这道墙上打出了一个洞，控辩双方已经可以越界互通，直接进行利益交换。而这种利益交换的基础，正是诉权的可处分性，当事人可以选择或者放弃部分实体权利或者与程序权利，“谋求控辩审三方都乐意接受的司法结果”。(52)
由于被害人与检察官可能出现利益分歧，所以控辩双方的诉权交易应当包括三个利益主体：检察官、被害人与被告人(嫌疑人)。而且，就控方而言，交易往往是为了追求胜诉或效率而放弃对事实真相或法律公正的绝对追求，如因证据不足而同意被告人承认一较轻的罪名，或者以较轻的量刑建议为代价换取被告人认罪的承诺，实际上是以“弃”换“取”，多少是一种无奈之下的次优选择。与检察官相比，被害人显然对权利的放弃更敏感、更在意；而且，事实上弃权的效果最终也归属于被害人——只要被告人愿意认罪，哪怕是应认重罪而只认了轻罪，或者是应判重刑而只判了轻刑，在检察官眼里都是“胜诉”，大可以“不辱使命”而自慰，而被害人却只能徒叹正义不彰，沉冤未雪。有鉴于此，在以利益为导向和以社会满意为合法性基础的恢复性或协商性司法中，被害人诉权应当被赋予更大的权重。此时，检察官的诉讼角色应当更接近于被害人的代理人，不仅要依法行事，而且要尊重被害人的意愿，积极维护被害人的利益。因此，协商不仅存在于检察官与被告人之间，也存在于检察官与被害人之间；不仅要致力于恢复遭到破坏的社会秩序，而且要恢复被害人对司法公正的信心，以及在可能的情况下修补被害人与被告人之间的人际关系。如果忽略了被害人，恢复性司法或者协商性司法仍会重蹈国家追诉主义的覆辙，只不过是将衡量公正的指标从法律效果换作社会效果罢了——倘若连被害人都不满意，我们能说社会就满意了吗？
六、结语：被害人——诉讼构造中的“第四极”？
越来越多的人意识到，以国家追诉主义和人权保障理念为基础的现代刑事司法制度在保护被告人与保护被害人问题上是不平衡的。国家一边以社会正义为名独掌刑事追诉权，高喊着“打击犯罪”的口号；一边又以法律公正为名自缚手脚，高举着“人权保障”的旗帜，在刑事诉讼的控辩裁三方构造中没有为被害人留下一席之地。这种状况已到了非改变不可的境地了。在世界范围内，强化被害人保护乃大势所趋。英国司法改革报告白皮书《所有人的正义》直截了当地宣称：“本国的人民希望有一个有利于实现公正的刑事司法制度。他们认为犯罪的被害人应当成为这一制度的核心。”(53) 这昭示着英国的司法改革从“被告人政策”向“被害人政策”的转变，(54) 它代表了刑事诉讼当代转型的一个重要走向。
在这样的背景下，“四方构造”的创想跃然而出。(55) 不过，笔者并不赞同把被害人称作刑事诉讼的独立一“方”，因为被害人即便不能认同检察官的诉讼主张，也不会脱离“控方”的基本立场，只不过有自己独立的控诉主张而已。所以，笔者更倾向于将被害人喻为刑事诉讼构造中的“第四极”，既与“第二极”——检察官站在“控方”的同一战壕，又能参与打击犯罪的战斗并寻求自己的目标；既与“第三极”——被告人(嫌疑人)正面相对，又共同接受“第一极”——法官作为争端的仲裁者。
由此，刑事诉讼中的利益格局呈现出“多极化”的特征，并且各种利益之间会幻化出许多不同的组合。比如，被害人与检察官利益一致时能协同作战，不一致时便可能兵分两路；被害人与被告人愿意和解时，可能为检察官和法官所乐见，也可能遭到一者或二者的反对。在几何原理上，三角形最具稳定性。一旦被害人独立成为一“极”，这种稳固的三角结构便被打破了，这与刑事诉讼中利益关系的不规则性是完全吻合的。当然，笔者并非意在否定“三方构造”的理论价值，而只是说明增加了被害人视角以后，刑事诉讼将更加生动、灵活，也需要我们在理论上作出新的抽象和概括。
在此意义上，本文还只是迈出了第一步。简单地说，笔者的研究逻辑潜藏着一条“二生三，三分四”的主线，即从诉权与审判权组成的“二元构造”到控辩裁组成的“三方构造”，再到法官、检察官、被告人、被害人组成的“四极构造”。对刑事诉讼中诉权的讨论是对“三方构造”的溯根探源，并将被害人诉权的正当性与相对独立性引为其可成为刑事诉讼构造之一“极”的理论基础。同时，笔者始终避免将被害人权利保障与被告人权利保障直接对立起来，并专门论述了被害人诉权在刑事诉讼中应当受到的种种限制。在实证分析部分，笔者对我国刑事诉讼中被害人诉权保障的主要问题进行了提纲挈领的梳理。最后，笔者特别指出，与法治国家相比，我国刑事诉讼是一种“双重失衡”的结构，既有国家追诉机构与被告人、嫌疑人之间公权与私权的失衡，也有被害人与被告人之间私权与私权的失衡。尽管达到权利保障的“平衡”是个理想却也语意模糊的目标，但是“欲求其上，必求上上”，我们必须为此而锐意前行，扬帆不止。
注释：
①关于该案的案情、裁判及引发的法律争议，参见田青春、晨凡、文刀：“恶徒强奸女高中生后杀人抛尸判死缓引争议”，新浪网，http://news.sina.com.cn/s/2005-12-22/14048653917.shtml。
②陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页17。
③汉斯·约阿希姆·施奈德(主编)：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，页442。
④季卫东：“法律程序的意义”，《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1997年版，页24。
⑤陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版，页54。
⑥笔者此处讨论的是公诉案件的被害人。在自诉和附带民事诉讼中，被害人死亡的，可以由其近亲属代行诉权。
⑦肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，页134以下。
⑧《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2003年版，页38。
⑨关于将诉权理论导入刑事诉讼和行政诉讼的探讨，参见徐静村、谢佑平：“刑事诉讼中的诉权初探”，《现代法学》1992年第1期；赵正群：“行政之诉与诉权”，《法学研究》1995年第6期；王振清：“谈谈行政诉讼中的诉和诉权”，《行政法学研究》1996年第4期；薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版；王红岩、严建军：“广义诉权初探”，《政法论坛》1994年第5期；汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，《中国法学》2002年第6期。此外，陈瑞华教授还富有新意地讨论了公法中的诉权问题，陈瑞华，见前注②，页386以下。
⑩程燎原、王人博：《权利及其救济》，山东人民出版社1998年版，页358。
(11)陈瑞华，见前注②，页384。
(12)莫纪宏：“论人权的司法最终救济性”，《法学家》2001年第3期，页16。
(13)樊崇义(主编)：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，页143。
(14)诉权可处分性在刑事诉讼中面对的两大质疑是：(1)公诉权的行使是法定职责，不得随意放弃；(2)公诉案件的被害人无权根据自己的意思表示决定行使或者放弃诉权。参见汪建成、祁建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，《中国法学》2002年第6期，页125以下。
(15)梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，页222以下。
(16)林钰雄：《刑事诉讼法(上册总论编)》，中国人民大学出版社2005年版，页38以下。
(17)黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，页104以下。另参见Ernest van den Hagg,Publishing Criminals:Concerning A very Old and Painful Question,New York:Basic Books,1975,p.10.转引自邱兴隆：《关于刑罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年版，页13；杨正万：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察》，中国人民公安大学出版社2002年版，页97。
(18)有关诉权内容的争论，参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，页28以下、页145以下、页150以下；刘荣军：《程序保障理论的新视角》，法律出版社1999年版，页88、页259以下；江伟、单国军：“关于诉权问题的研究”，《诉讼法论丛(第1卷)》，法律出版社1998年4月，页234以下。
(19)让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义(上)》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，页110。
(20)同上注，页97以下。
(21)同上注，页112。
(22)汪建成等：见前注(14)，页123。
(23)江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，页156。值得注意的是，该书基于对诉权和诉讼权利关系的分析得出了“诉权并不是诉讼权利的权源”的结论，与笔者的观点相左。
(24)同上注，页403。
(25)周宝峰：《刑事被告人权利宪法化研究》，北京大学2005级博士论文，页54以下；江伟、邵明：“民事诉讼法的宪法化”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=9324。有学者将广义的诉权称为“诉讼权”，而程序基本权亦有“诉讼权”的别称，这虽暴露出对于诉权、程序基本权和诉讼权的研究尚有混沌不明之处，但也说明了诉权和程序基本权确有相通或者相近之处。
(26)江伟等，见前注(23)，页438以下。
(27)江伟等，见前注(23)，页439以下。
(28)莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，页26以下；江伟等，见前注(23)，页441。
(29)江伟等，见前注(23)，页441以下；刘荣军：《程序保障理论的新视角》，法律出版社1999年版，页97以下。
(30)江伟、邵明：“民事诉讼法的宪法化”，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=9324。
(31)刘荣军：《程序保障理论的新视角》，法律出版社1999年版，页99；江伟等，见前注(23)，页447以下；陈瑞华，见前注⑤，页63。
(32)江伟等，见前注(23)，页449以下；刘荣军：《程序保障理论的新视角》，法律出版社1999年版，页101；江伟等，见前注(30)。
(33)本文第三部分论证了被害人享有相对独立的诉权，因此在诉讼中也应享有相应的当事人地位。
(34)郝银钟：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社2004年版，页109。
(35)借用苏力教授的用语，参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，页215以下。
(36)江伟等，见前注(23)，页451以下。
(37)周宝峰：《刑事被告人权利宪法化研究》，北京大学2005级博士论文。
(38)陈瑞华，见前注②，页54。
(39)林钰雄，见前注(16)，页107。
(40)松尾浩也：《日本刑事诉讼法(上卷)》，丁相顺译，金光旭校，中国人民大学出版社2005年版，页238。
(41)柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2001年版，页80以下。
(42)胡康生、李福成(主编)：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，页198。
(43)陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，页220以下。
(44)陈瑞华：“刑事诉讼法学研究范式的反思”，《政法论坛(中国政法大学学报)》2005年第3期，页17。
(45)陈光中(主编)：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，页211。
(46)陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，页34。
(47)陈瑞华，见前注(43)，页234以下。
(48)陈瑞华，见前注(46)，页33、39以下。
(49)陈瑞华，见前注(46)，页38。
(50)关于“刑罚目的二元论”的讨论，参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，页649以下。
(51)关于“恢复性司法”的介绍，参见卞建林、杨宇冠：《联合国刑事司法准则撮要》，中国政法大学出版社2003年版，页162以下；关于“协商性司法”的讨论，参见马明亮：“妥协的正义——协商性司法在中国的兴起”，《中外法学》2004年第1期。
(52)马明亮：“妥协的正义——协商性司法在中国的兴起”，《中外法学》2004年第1期，页7。
(53)最高人民检察院法律政策研究室(编译)：《所有人的正义——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，页1。
(54)张建伟：《司法竞技主义——英美诉讼传统与中国庭审方式》，北京大学出版社2005年版，页137。
(55)陈瑞华，见前注(44)，页17。