透视唐代经济民事法律，本文主要内容关键词为：唐代论文,透视论文,民事法律论文,经济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
本文要讨论的是唐代的经济民事法律问题。在现代法学范畴内，直面和回答这样的问 题让人有些犹豫。正象我们一直所做的那样，撰写中国法制通史或断代的著作，一般不 用担心受到质疑，但分门别类地研讨传统中国的刑事、行政，尤其是经济、民事诸法， 就会有头痛的中国固有文明与现代科学的对接问题。现代科学起源于西方，法学亦不例 外。我们生活的这个时代，这样的科学早已是世界文明的主流。尽管西方文明的普适性 、价值观，相对于人类的多样性必有限制，文化多元也是人类的事实和理想选择，但现 在还是无法想象，撇开这一套科学体系，人们又如何进行科学探索。这使我们面对一个 无法回避和克服的难题，这个难题是源于西方的现代科学而且是我们研究的既定前提。 同样，对探讨传统中国法律问题的学者来说，还有一个既定的前提，即传统中国法律文 明的独特性。传统中国的法律和法律学术别具一格，从法律的表现形式、编纂体例到概 念术语、精神原则，显而易见异于西方。这意味着借用现代法学的学科体系、概念工具 和分析方法，解读中国固有的法律文明是很危险的。但放弃这样的冒险，又如何获得所 谓的科学认识呢?这是更大的问题。简单又常见的办法是似是而非的混淆，或对他人的 努力过于苛求的批评。这不可取。
实际上，我们面临的是现代非西方文明研究中的共同难题。张光直教授在考察中国古 代文明在世界文明中的重要性时说了一段很能说明问题的话。他说：“……上面把中国 古代社会的特征做了简单说明，是为了把具有这些特征的中国古代社会放在西方社会科 学的一般原则中作一番考察，看看两者是否合辙。如果合辙的话，那么我们可以说中国 的材料加强了西方社会科学的这些原则；如果两者不符合，我们就要处理其中的矛盾， 也就是根据中国古代社会的资料来改进这些原则，或甚至试求建立一些新的原则。”①
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注释：
①[美]张光直：《考古学专题六讲》，文物出版社1986年版，第13～14页。
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二
自西方法学在清末传入中国以来，一些优秀的中国学者和域外专家就此已作过可贵的 尝试。他们将传统中国的法律研究从一般的通论和单一的刑事法拓展到了断代和分门别 类的专题。这些工作已构成近代以来中国法学史的一部分，是中国移植西方法学并使之 中国化的努力。置于历史的境地，我们要看到，这些努力有如前述是势所使然，此外， 还有其内在的根据。依我自己的经验，在没有相应的谨慎、互动和说明下，言之凿凿地 谈论传统中国的刑法、民法、经济法等，确与现代法学的理念和精神相去甚远，结果有 可能误解遮蔽了科学的理解。同时，法律毕竟是人类社会生活的秩序化反映，毕竟是人 类对公正理想追求的体现，即使人类的法律千差万别，其功能和本质自有相通之处。德 国比较法学家说：“每个社会的法律在实质上都面临同样的问题，但是各种不同的法律 制度以极不相同的方法解决这些问题，虽然最终的结果是相同的。”①这种功能性原则 是全部比较法的基础，不承认这一点，人类法律就无法比较。因此，不能以传统中国没 有发展出西方式的法律体系，就取消或无视事实上同样存在着的中国人的多种法律生活 。如果我们不拘泥于西方法学的范式和理念，不仅限于法律的形式和固定的概念，注意 到法律的成长是一个过程，直面法律的功能和目标，那么就应该承认，传统中国有它自 己的刑事性法律、经济性法律和民事性法等。这里，我没有直接使用刑法、经济法和民 法这类机械对应并易引起误解的现代法学概念，而是在法律之前附加了相关“性”的定 语，既表明我并不赞成简单地用现代法学的分类来直接裁剪和解读传统中国的法律，同 时又相信，在属性和功能上，传统中国的法律能够与现代法学接通。
三
藉现代法学理论，从宏观上概括唐代的经济民事法律，有一些共同的特征值得提出。 首先，唐代经济民事法律的制度化程度较高，但没有独立的法典化。这是一个很令人疑 惑的特征。法律科学告诉我们，人类的法律由习惯而习惯法，由习惯法而成文法，由成 文法而法典化，这是法律发展的一般途径。中国是具有成文法和法典化传统的国度，早 在春秋战国时期即已开始这一进程，演进到唐代，法典编纂达到了极高的水准，《唐律 疏议》成为人类法典编纂史上的杰作。同样，唐代经济民事法律的制度化也达到了较高 的程度，就法律渊源论，经济法律的绝大多数规定和民事法律的原则性规定大都集中在 唐律和唐令中。律、令是唐代法律体系(律、令、格、式)的主体和代表，国家制度藉此 构成。唐代经济民事法律由于律、令化的成文法原因，除物权和债权有所限制外，各项 制度都较完善，特别是经济法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、亲属、继承、诉讼 等，制度化程度是中古欧洲所不能比拟的。②但与西方不同的是，欧陆法律进入近代后 分门别类地诞生了独立的民法和民法典，20世纪又发展出独立的经济法和经济法典。传 统中国的经济、民事法律，尽管在唐代已有较高的制度化表现，但迄清末，中国也未能 孕育出独立的民法和经济法典。
为什么出现这种现象?要回答这个问题，性质上有点类于“李约瑟难题”。③历来有论 者习惯于从中华法系的法典编纂体例“诸法合体”上去索解，也有从社会发展和分工程 度上理解的。无疑，这些都是线索。但确乎不能令人满足。其实，对这样的历史文化之 谜，任何个别的回答都是盲人摸象，唯有大家参与，才是破案的正途。我浅而又显的认 识是，法典的编纂体例是现象而不是原因，“诸法合体”曾是人类法律发展中的普遍现 象，西方亦不例外。同样，社会发展和分工水平低自然是“诸法合体”的重要原因，但 中国的特殊性是，一方面高度制度化，另一方面始终不能独立的法典化。这是完全不同 于西方的地方。因此，要认识中国的特殊性，不妨先从正面来理解：传统中国何以形成 独特的法典编纂，这是接近认识问题的前提。以我之见，社会结构的相对封闭和等级性 ，经济构成上的单一性，政治上的大一统，文化上重政治道德轻经济民事和长综合短分 析的思维模式，应是传统中国法典编纂的背景和基础。换言之，这些背景和基础是传统 中国法典编纂的既定前提和无形框架，法典的结构不外是这个无形框架的有形化。所以 ，用“诸法合体”这样简单明了的现代法学词汇，确实很难解读浓缩了诸多传统中国特 色的法典编纂结构。进而，我们是否可以明白，唐代经济民事法律的制度化始终是社会 框架内的，框架不破，制度化程度再高也无法溢出框架独立法典化。
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注释：
①[德]K·茨威格特：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第56页。
②罗马法曾达到高度的制度化和法典化，但中古欧洲通行的是教会法、王室法和庄园 法。在经济民事法律方面，习惯化色彩很浓厚，制度化程度因此受到限制。有关唐代经 济民事法律的制度化设计，详见张中秋：《唐代经济民事法律述论》，法律出版社2002 年版。
③传统中国文明曾经高度发达，但为什么近代科学不是诞生在中国而是西方。这是英 国科学家李约瑟(Joseph Needham,1990～1995)终身求解的课题，谓之“李约瑟难题” 。他主持编纂的7卷34册《中国科技史》(Science and Civilisation in China)是对这 一问题的求解。
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与唐代社会的变迁相适应，唐代经济民事法律的另一个共同特征是前后之变化。唐以 “安史之乱”为界可分为前期与后期。①唐代的基本制度大都形成并完备于前期，有关 经济民事的国家基本法唐律和唐令初唐即已完成。《唐律疏议》以唐太宗时期的《贞观 律》为底本，完善于唐高宗永徽年间，公元653年即建唐35年后的永徽四年颁行天下。 《唐律疏议》是唐代法制的核心，其《名例》、《户婚》、《擅兴》、《杂律》、《断 狱》诸篇，均有专涉经济民事的规定。唐令是国家法中正面规定经济民事活动规则的主 要法律，从史料和后人辑录的《唐令拾遗》来看，②与经济民事直接相关的《户令》、 《田令》、《封爵令》、《赋役令》、《关市令》、《杂令》、《狱官令》等，内容大 都定型于唐前期的《武德令》、《贞观令》和《开元令》。唐代法律体系的“格”和“ 式”同样完型于前期。有论者统计，唐前期重大立法活动16次，律、令、格、式臻于完 备。③唐代民事法律渊源与经济法律有所不同，经济法律集中在律、令、格、式成文法 中，民事法律除成文法外，还有不成文法的礼和习惯等。唐初沿袭隋礼，经贞观到开元 年间，唐廷对礼不断增删修改，随着《开元礼》的颁布，“由是五礼之文始备，而后世 因之，虽小有损益，不能过也。”④习惯或者说惯例由于不成文的原因，难以流传下来 ，因此，虽然现在难以判断其在唐前后期的具体形情，但从张传玺教授辑录的《中国历 代契约汇编考释》唐代部分看，⑤有多种契约惯例和惯语出现在唐前期契约文书中，表 明这一时期已适用习惯。
“安史之乱”后，唐代国家法全面发展的势头停止下来。据统计，后期比较重大的立 法活动只有7次，律、令、式都没有再修订过，唯一的一次修格，主要是编纂格后敕和 刑律统类，也即对皇帝敕令的分类整理。⑥敕令涉及经济、民事行为的为数极多，是唐 后期这两个领域的重要法源。敕令一般是针对具体情况发布的，属于特别法范畴，但由 于敕令源于皇权，效力往往优于具有普通法性质的律、令、格、式。这种特别法优于普 通法的情形与民事法源中习惯和礼的上升一样，都是唐代社会变迁的反映。经“安史之 乱”的冲击，唐中央权威衰落，地方割据，均田、赋税、府兵等多项制度崩溃，政令常 有不出都门的现象，前期有关经济的均田、赋役、货币等律、令成为具文。民事调整也 出现很多空缺，制度的瓦解和商品化进展又加速了人、财、物的流动，经济、民事活动 增加，社会迫切需要相应的规范加以调整。于是，灵活制宜的敕令和习惯成为应对社会 、填补空缺的重要法源。还有，作为民事法源的礼的重要性在唐后期迅速上升。比较唐 前后期经济民事法律的变化，概括的说，前期是经济民事成文法制度的全面确立时期， 后期是国家成文法制度建设停滞，特别法和习惯、礼的上升时期。
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注释：
①唐朝(公元618～907年)存续289年，历22代。依据社会、政治、经济、法制和文化的 发展状况，一般可分为两个时期，大抵以“安史之乱”为界，即武德元年(公元618年) 至天宝末年(公元755年)的130余年为前期，其后150年为后期。同时，在文史界也有初 唐、中(盛)唐、晚唐的说法，一般唐建立政权的最初几十年为初唐时期。
②日本学者仁井田昇在继承前人成就的基础上，经多年努力完成《唐令拾 遗》巨作的编纂，该书中译本1989年由长春出版社出版；1997年池田温又出版了续编《 唐令拾遗补》。
③张晋藩、陈鹏生：《中国法制通史·隋唐》，法律出版社1999年版，第142～144页 。
④《新唐书·礼乐志》。
⑤该书广搜各类契约文书，特别是出土的敦煌吐鲁番文书，具有极高的文献和学术价 值，由北京大学出版社1995年分上、下两册出版。
⑥张晋藩、陈鹏生：《中国法制能史·隋唐》，法律出版社1999年版，第144～145页 。
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国家与礼教是贯通和支撑唐代经济民事法律构架的两根支柱，虽然两者轻重的分布各 有不同。这是我感受最深的一点。唐代经济法律中各项制度无不体现出国家强有力的干 预，不妨这样说，唐前期的均田律令本质上使其经济成为一种国家强制经济。很显然， 均田律令竭力确保国家对土地所有权的最后控制；赋役是国家的物质基础和利益所在， 赋役法不遗余力地为国家利益服务；官工“食在官府”，商人和商业由严格的城坊法令 管制；专卖、货币和对外贸易的法律规定是国家控制经济的典型，表现出国家利益的至 上性和国家干预的坚强有力。唐后期，作为国家代表的朝廷通过法律对经济的全面控制 远不能与前期并论，但敕令对律、令、格、式的优先，一方面表明国家制度化了的全面 强制力的下降，同时也说明特别干预的加深，尤其是国家通过法律控制经济(及人)的意 愿不因法律形式的变化而变化。唐代民事法律总体上没有脱出传统中国重刑轻民的特征 ，官方对民事活动中的契约行为不同于经济法律的强制，而是采取“官有政法，民从私 约”的相对放任态度。但唐前期毕竟是制度完备、国家控制有力的时期，有关民事主体 的身份、土地所有权、负债强牵财物、婚姻、家庭、继承、诉讼等，都由律、令予以明 确的规定，违者治罪，同样体现出国家的干预。经济法律大多涉及国家和公共利益，依 欧陆法律的分类，可归于公法，国家干预理所当然。民事法律专注私人事务，原则上属 于私法，国家干预应尽量减少，由当事人自主。但中古的唐代还是一个等级的礼教社会 ，理论上天下一家、家国相通，官方自来以“为民作主”自誉，私人自主的空间十分有 限。所以，其中的国家干预稍逊于同时的经济法律而远重于西方的民法。
唐代国家干预在经济民事法律中所造成的一个不同于西方或现代法制的延伸特点是， 调整方法上的刑事化与行政化。依现代法制，经济犯罪可以刑事论处；民事法律贯彻主 体平等、意思自治原则，绝大多数是任意性(授权)规范。与此相适应，民事调整方法一 般不涉刑罚，即使惩罚也以失权、强令生效、价格制裁、证据规则等形式出现，不同于 刑事处罚。唐代经济法律的调整方法通依《唐律疏议》之规定。从契约文书看，唐代民 事虽有返还财产、恢复原状、赔偿损失等实际的救济方法，但所有违犯律、令和部分触 犯习惯、礼教的民事行为，一律视为犯罪，与经济法律的调整方法无异，适用《唐律疏 议》中的刑事和行政处罚，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政 处罚。这是私法公法化的结果，符合唐代法律体系中“一断以律”的规定。根源上乃是 家国同构社会中所谓国家利益对私人利益的包容和消解，实际是以王朝为中心的政治国 家观念与权力发达在法律上的体现。①
礼教是传统中国文明的根本特征。它的精神和内容已内化在传统中国人的思想、制度 和行为模式中，形成民族的心理结构。唐代经济民事法律的支柱，国家之外即是礼教。 这首先决定于唐代法律体系的礼教化。唐代各部法典可以说是礼教精神和原则广泛均匀 的渗透，直如《唐律疏议》开宗明义所揭示：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两 者犹昏晓阳秋相须而成者也。”②后人称赞唐律“一准乎礼”，可谓一语中的。反映到 唐代经济民事法律上，追本溯源，脱胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍然是 西周的礼制。史料证明，初唐政府是简朴和节俭的，它的最高统治者推崇的是理想化了 的儒家正统理论，对农民和土地予以特别的关注，以为有道的政府应“重农抑商”，商 人和商业受到严格的管制，经济主要表现为饥寒无虞的民生，奢侈性的工艺品和金钱、 物欲要受到法律的限制和社会的谴责，布、帛、谷、粟是比黄金有价的东西，朝廷的理 念是在文治的同时，通过武功而取得天下的信服。因此，经济必须为政治和军事服务， 也不能有违道德和良心。这些以礼教为核心的观念构成了唐代前期均田律令、租庸调法 、工商贸易以及货币流通诸经济法律的思想渊源和理论依据。中唐以后，由于社会的变 迁，这些观念和制度与社会现实之间的关系趋于紧张，早期奉为准则的经济法律首当其 冲受到时代的挑战。现实主义的态度应是革新制度、与时俱进，但唐廷宁愿在事实上与 初唐相异，场面上仍不放弃原有的理想，以致不合时势的诸多经济法律制度依然如故， 官方试图通过这种“设而不用”的方式表达对理想的坚持。所以如此，礼教发挥了支配 作用。很难想像，衰弱的朝廷能够大面积修改虽与社会经济现实相脱节但与社会礼教化 趋势相契合的经济法律制度。在信心和权威这两点上，唐廷都不足以做到。所以，它夹 在旧制度和新现实之间痛苦不堪，对现实只能采取有限的改革和无奈的默认。这是中国 社会的特点，理想、理论、制度与现实各有相当的独立与脱节，超现实的理想、滞后的 理论，对变化的现实保有历史的惯性和顽强的定力。有唐三百年经济法律中的礼教体现 了这一点。
礼教对唐代民事法律的影响极为深广。由律、令、格、式、敕令之成文法与不成文法 之习惯、礼教、法理等构成的民事法律渊源所具有的相通一致之处，凭藉的即是“礼法 合一”前提下礼的指导作用。从唐代民事法律有关身份、物权、债权的原则性规定看， 礼教与国家同样是支配性的。在民事婚姻、家庭、继承方面，尽管唐前期礼教受到了胡 化和功利主义的冲击，③但礼教的支配仍重于国家，后期礼教化更是得到社会与国家的 广泛支持。
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注释：
①有关这一问题的讨论，详见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1 999年版，第98～101页。
②《唐律疏·名例》“序”。
③唐代前期社会主流意识形态是礼教，但有两种社会风气即胡化与功利主义对礼教有 冲击。此处的功利主义是指追求实利和享受的俗世生活态度。“胡”系古代汉族对周边 特别是西北少数民族的称呼，有礼教中心观下的轻蔑之意。胡化指唐代受西北少数民族 文化和风气的影响，不太受礼教的约束。详见傅乐成：《汉唐史论集》，台湾联经出版 事业公司1977年版，第117～142页。
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礼教在唐代经济、民事法律上所引起的一个共同特征是，等级性身份法的制度构成。 礼源于华夏先民的日常生活和原始宗教经验，核心是差异，转化为社会主流意识形态礼 教后，延伸到制度上就是等级性身份法的构成。唐代经济民事法律中均田制下土地分配 上的悬殊，赋税征收上的差别，对工商的歧视，民事主体的阶梯性结构，物权和债权的 从属性，婚姻上的“当色为婚”，家庭中父权和夫权的统治，继承方面对女性权利的剥 夺和限制，处处都显示出礼教下的等差。从法理上说，唐代经济民事法律贯彻的是身份 而不是契约原则。
四
精神原则上的相通和内容上的交叉奠定了经济、民事法律的一致之处，不同的内涵和 功能铸就了各自的特色。唐代经济立法思想是“重农抑商”，各项制度无不以它为指导 。从具体问题的分析中可以看到，唐代经济法律制度整体上以调整土地关系为基础，以 实现建立在均田制之上的租、庸、调为中心任务，对商人和商业通过身份、重税、专卖 、货币变化等多项经济法律措施予以抑制，意图是确保“重农抑商”的实现。中唐后情 形有很大变化，但如前所述，官方并没有彻底放弃体现礼教精神的相关制度。
唐代民事法律的自我特色也很显著。在法律渊源上，经济法律是成文法，民事法律由 成文法和不成文法组成。在成文法方面，经济与民事法律一致，通为律、令、格、式和 经整理的敕令。在此之外，民事法律渊源还有不成文法的习惯、礼和法理。成文法是唐 代基本的民事法源，不成文法是补充，两者及其各自内部形成一定的结构，由礼为其纽 带。这是经济法律所不具有的。
成文法与不成文法、胡化与礼教相互消长，这也是唐代民事法律变迁中一个深有时代 特色的特点。唐前期中央强大，社会稳定，制度完备，律、令、格、式成文法乃“天下 通规”，在法律位阶上优于不成文法。“安史之乱”后，灵活制宜的敕令和不成文法之 习惯成为填补空缺、应对社会的重要法源。与此同步的一个变化是，礼教地位的上升。 唐前期社会受胡化、功利主义还有佛教的影响，儒家思想和礼教受到抑制。尽管唐律“ 一准乎礼”，但礼教作为民事法源的重要性不及后期。原因是经历外族祸害的“安史之 乱”后，唐人的民族意识觉醒，社会趋向保守，儒家思想和礼教在社会上得到更多的尊 重，礼教、礼俗对人们的日常生活和民事行为影响增大。这在婚姻、家庭领域有突出的 反映。可以说，唐前期是法律的礼教化，后期是礼教的普遍化。
依现代民法观，唐代民事法律上不放任中的放任颇具特色。基于国家的介入和限制， 唐代民事法律性质上具有浓厚的公法色彩，民事主体的民事行为受到国家(法律)的积极 干预，总体上表现出一种不放任的态度。同时，在民事契约领域，唐令又规定：“任依 私契，官不为理”。①在出土的敦煌吐鲁番文书中，常见有“官有政法，人从私契”的 惯语。契约的种类、形式、内容等主要由民间依习惯约定，也即“人从私契”，②表明 民法中基于意思自治必然具有的政府放任态度在唐代民事法律中同样存在。但要注意到 ，唐代的放任不是无限的，要受既定的法律限制，所谓“官有政法”。“政法”即是国 家的不放任法。这种不放任中的放任，法理上应理解为公法性私法的表现。
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注释：
①[日]仁井田昇：《唐令拾遗》，长春出版社1989年版，第789页。
②叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第260～263页。
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唐代民事法律中另一个有趣的特点是，不发达中的发达。一般说，相对于同时代的刑 事、行政、经济法律，唐代民事法律不甚发达，尤其在物权、债权领域没有建构起系统 、明晰的规则体系。这也是传统中国民事法律的缺陷。然而，一个有趣的现象是，唐代 有关民事主体身份、婚姻、家庭方面的法律则相对发达。这部分内容虽然没有法典化， 但详细严格的规定已高度制度化。民事法律的不发达与发达，依现代解释，显而易见是 商品经济限定了财产关系。唐代物权、债权法律的不发达客观上根源于简单商品经济所 形成的简单财产关系。同样，传统中国重义轻利、官方视民事为“细故”的法律意识， 主观上也削弱了对物权、债权的关注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和继承本质上 是一种人身关系而非财产关系，不在意思自治的范畴内，直接受身份甚于受商品经济的 影响，何况在礼教等级的唐代，这种情况更远非现代民法原理所能理解，因此，调整这 部分领域的法律呈现出相对发达的状态。
五
沿着现代法学的视线，透视唐代经济民事法律的这些特征，还能看到什么呢?这是我一 直思考着的问题。有一天，偶然有一条线索打开了我的思索之门。这条线索起于最简单 的法律分类。西方从罗马法开始，法学家将法律分为公法和私法两大类。这种曾受中国 大陆批评的分类方法其实有很多的启发意义。不论我们依那一类标准，①经济法大体可 归于公法，民法原则上是私法。传统中国没有欧陆法律体系，自然也没有这样的分类。 因此，简单的对接是有困难的。不过，借助这种分类作一次冒险，未尝不可。藉此，我 们从西方公法与私法所代表的公与私、国家与社会、整体与个体、官方与民间、权力与 权利的二元结构中，透见到唐代经济民事法律不同于西方的特殊结构。简言之，唐代经 济民事法律实际含有公、私两极，但整体上又呈现出主从式的一元化结构。在原则和精 神上，唐代经济民事法律表现出公对私、国家对社会、整体对个体、官方对民间、权力 对权利的兼容与支配，或者说后者对前者的依附与归属。
这种不同于西方的结构深究下去，就要面对中国固有的文化哲学和社会问题。不论传 统中国文化多么千姿百态，理念上是一元论的。“道”是中国文化的本源，所谓“道生 一，一生二，二生三，三生万物”是也。②道的基本构成是阴与阳，两者的关系是对极 中有包容，包容中有统摄，阳在其中起主导和支配作用。建立在观察和体验之上的这种 原初自然哲学推及到社会政治法律领域，汉代大儒董仲舒在《春秋繁露·基义》中说的 一段话可为经典。他说：“凡物必有合。……阴者阳之合，妻者夫之合，子者父之合， 臣者君之合。物莫无合，而合各有阴阳。阳兼于阴，阴兼于阳。夫兼于妻，妻兼于夫。 父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫妇之义，皆取诸阴阳之道。君 为阳，臣为阴。父为阳，子为阴。夫为阳，妻为阴。……阳之出也，常县于前而任事； 阴之出也，常县于后而守空也。此见天之亲阳而疏阴，任德而不任刑也。是故，……德 礼之于刑罚，犹此也。故圣人多其爱而少其严，厚其德而简其刑，此为配天。”合是合 成，兼是兼有，县是悬。在董仲舒眼里，万物的合成不出阴、阳两种要素，从自然万物 到家庭社会到国家政法，莫不如此。阴阳虽相互兼有，但阳是处于前的积极要素，对阴 有统摄和支配性。阴是悬于后的消极要素，对阳有依附性。在传统的中国人看来，阴阳 之道对世界有广泛和彻底的解释力。沿着这种哲学的逻辑，天子与臣民、国家与社会、 整体与个体、官方与民间、政治与经济、德礼与刑罚、权力与权利、国与家、义与利、 公与私等都是阳与阴的对应与体现。因此，相对于体现阳性的德礼，法律是阴；相对于 体现国家、整体利益的公法，私法是阴；相对于公法性的经济法律，私法性的民事法律 是阴。结论自然是，阳性的国家与礼教对阴性的法律在兼容的同时又有统摄和支配。唐 代经济民事法律中的国家与礼教中心主义，政治道德重于经济利益，国家意志优于当事 人意思自治，经济法律先于民事法律，控制重于放任，民间屈从官方，个体服从整体， 私契不违政法，权力大于权利等，诸如此类完全契合“天人合一”的阴阳之道。
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注释：
①公、私法的分类和标准颇不一致。依徐国栋教授的概括，有法律保护的利益是共同 利益还是私人利益、权利是否可以抛弃、主体是国家还是私人、规定关系是否平等、行 为者是公主体还是私主体、法律渊源是由国家创制还是由私人创制、法律的规定是否可 以由当事人的合意加以变更等至少七种分类标准。彭万林：《民法学》，中国政法大学 出版社1999年版，第31页。
②《老子·四十二章》。道生万物，万物又回归于道。这种有机、整体、连续、自动 的宇宙生成论，成中英和杜维明先生有较清晰的阐释。详见[美]成中英：《论中西哲学 精神》，上海东方出版中心1991年版，第216页及前后；W.M.Tu,the Continuity of Bi ng:Chinese Versions of Nature,Confucian Tought,Albany:State University of Ne w York Pres,1985,P.38。
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西方公法与私法的划分和分立是建立在国家与社会的二元结构之上的，体现了市民社 会与政治国家的分野与独立，这是西方市民社会法律的基本特征。传统中国家国一体化 的结构和理念不仅消解了两者之间的紧张关系，最后还以国家整体的名义包容和替代了 社会个体的存在与独立。在此基础上，必然形成公与私两极主从式的一元化经济民事法 律结构。传统中国的文化哲学对此不过是一个恰当的表达和解释。这样的法律自有它特 定的理想深蕴其中，这是理解历史文化所着立场的一个方面。同时要看到，这样的法律 必然以限制个体的利益、自由和意志来维护国家名义下的礼教、王朝与家族控制，结果 是个体和民众的权益被削弱以至牺牲，统治者与精英阶层的特权和利益被放大和强化。 因此，尽管唐代经济民事法律中有不少与现代经济法、民法相通的东西，本质上它还是 一种以国家为本位、以礼教为纲目的社会控制法。
六
唐代经济民事法律的内容、原则、精神大都已与时俱去，我们的工作与其说是寻求某 种历史文化资源，不如说在明理中获得启发更为妥帖。在探讨这一问题的过程中，有以 下二方面给我以启发。
一是法律创制和学科建设上的。如前所述，唐代经济民事法律有较高的制度化而未独 立的法典化，这仅适合过去的时代但有悖于社会进步和法律体系自身的发达。而且，经 济民事立法应遵循相应的规律，避免成为某种意识形态和一时政策或长官意志的工具， 包括唐代在内的传统中国的经济民事立法于此有深刻的教训。更重要的是，经济民事法 律必须有自己的学理体系和法理根基，不能象唐代和传统中国那样，有大量的经济民事 法律规范，却没有相应的经济法律学和民法学。这提示人们在创建有中国特色的现代法 学时，尤应注意并克服中国法律传统中重“术”轻“学”，以一般哲理直接担当法理的 弊端。
二是对国家控制的转换。从唐代经济民事法律这个侧面可以透视传统中国的特征，依 我的理解，这种特性表现为政治国家的控制性和道德礼教的弥散性。相对西方，政治在 社会进程和历史的转折关头具有决定性的作用，经济在性质上被视为政治的一部分。经 济的发展不能有违政治目标和文化理想，有害社会结构和性质。社会由政治和道德维持 并由其控制和带动，所以公法文化突出。可以说，这已构成传统中国历史内在性①的一 个突出方面。近代以前，中国一直依其固有的特性运行着。近代伊始，中国的路向被强 行中断和扭转，原因是主导世界历史进程的西方的介入。如同中国一样，西方有它自己 的历史路径。不同于中国的是，正如马克思在《德意志意识形态》中所揭示的那样，② 经济基础决定上层建筑，政治最终为经济服务，社会发展由经济推动，所以私法文化发 达。西方的历史法则随列强扩张逐渐侵入非西方地区，从而不同时速、不同强度地冲击 、扭转、中断以至改变了非西方社会固有的历史走向。尽管传统中国在时间、空间、规 模和文化传统上都是一个巨人，但时代的落差终使它在西方的冲击下不得不改变自己的 路向，由传统转向西方主导下的近代。
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注释：
①这是笔者依据自己的认识所拟的一个措词，意指在长期历史中形成并在根本上制约 和支配中国历史走向的内部因素及其力量。
②《马克思恩格斯选集》，第1卷，人民出版社1977年版，第22页以下。
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时至今日，中国社会并存、交织着两种不同性质的历史动力，一种是传统中国政治道 德对社会经济的控制力，一种是西方社会经济对政治的决定力。前者基于中国的社会结 构和历史惯性，构成当代中国历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性 ，成为近代以来中国努力的主要方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将在相互 激荡、相互纠缠、相互妥协中磨合向前，直至中国真正成为有它自己特色的现代化国家 。法制的情形，亦不例外。具体说，中国的传统和国情内定了国家控制在现代经济民事 法制建设中的重要作用，无视和否定以中央为代表的国家作用，既不可能也是对传统政 治法律资源的浪费。但同时务必认识到，这种作用要转换到以人为本、遵循规律，为经 济建设服务，并与国际潮流相联通的轨道上来。可能会有争议的另一个启发是，法律中 “公”的政治文化理想和道德关怀。唐代经济民事法律的文化结构和精神实质表达的是 一种价值追求，它沿着“公”的路线迈向大同世界。事实上这是一种乌托邦式的社会理 想。但我们是否还应该看到，作为应对人类承担责任的大国，能否放弃对高远理想的追 求?不放弃这样的理想，就要赋予人类行为中“公”的内涵。毫无疑问，我们的经济民 事法律首先要坚持的是现代法制原则，但不必排斥政治文化理想和道德关怀，何况两者 之间有很多的联系。唐代经济民事法律在整体和精神上确是国家政治和礼教道德的工具 ，而且由于这种政治和道德的滞后，最终导致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，历史 场景中的这种法律仍是一种具有政治文化理想和道德关怀的法律。表现在经济民事法律 上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的规定，赋役法中从以人丁为本到以资财为本的 立法变迁，工商法律中对商业和商人的过分发展可能瓦解农业和农民的限制，专卖法律 中“平准”的理念，民事行为中的放任与不放任，财产继承中“诸子平分”的原则等， 都体现了那个时代所特有的政治文化理想和道德关怀，即对一定等级秩序的大同世界和 适当均平的理想社会的追求。这种追求的性质和极端化要另当别论，但经济民事法律应 体现时代的政治文化理想和普遍的道德关怀，防止因过分现实而迁就时俗，应是没有疑 问的。这也符合人类赋予法律对公平正义价值的基本追求。
作者单位：南京大学法学院