自首与立功竞合时该如何认定问题研究，本文主要内容关键词为：合时论文,该如何论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自首制度规定在1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第67条，立功制度规定在1997年《刑法》第68条。从现行法律的规定看，自首与立功制度的规定总体上都比较简单明了，在一般情形下对各自的认定并不存在太多的争议。但是，由于自首与立功存在法律规范层面的竞合关系，因此具体到人民法院审判的个案中，就必然导致审判人员在具体裁量刑罚时，对行为人的行为是认定立功还是认定自首往往感到比较棘手。①鉴此，笔者拟对自首与立功竞合时该如何认定问题作些探讨，期望对审判机关正确量刑有所裨益。 一、自首与立功发生竞合的现实情形 在一般情形下，由于自首与立功的成立条件具有独立性，致使二者在认定时并不会发生竞合，因此其界限相对来说是清楚的。但是，由于特别自首的存在，加之刑法分则规定的罪名比较复杂，因此导致自首与立功难免存在某种程度的交叉关系。一般而言，一旦出现这样的情形，就会给具体量刑的刑事审判人员带来疑虑，从而成为正确量刑的现实障碍。笔者认为，要合理解决这一问题，必须先对自首与立功可能发生竞合的情形作一梳理。 (一)对向行为存在时发生竞合的情形 对向行为是指犯罪行为的成立除行为人自身实施了行为之外，还必须以相对方的行为为存在前提的情形。②在我国的罪名体系中，最典型的对向行为就是受贿与行贿、重婚与相婚，缺少其中任何一方的积极参与，另一方的行为就根本没有办法实施，最终也不可能构成犯罪。由于对向行为在构造上具有特殊性，因此行为人在陈述自己的犯罪行为时必然会对他人的犯罪行为作附带性的供述。例如，行为人犯受贿罪，其在自首的过程中，一般都会如实供述自己的受贿行为，会对行贿人的行贿行为进行“检举揭发”。此时，站在受贿人的立场上看，其行为属于自首；而站在被揭发者的立场上看，其行为又属于立功。因此，在这一特定场合，对行为人的行为究竟是认定为自首还是认定为立功，或者将同时予以认定，需要审判人员在经过理性的思考之后作出抉择。 (二)连累行为存在时发生竞合的情形 连累行为主要存在于连累犯中。连累犯，是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，仍然以各种形式予以帮助、依法应受处罚的行为。③1997年《刑法》总则未对连累犯加以规定，1997年《刑法》分则第310条、第312条、第349条、第379条、第417条规定的窝藏、包庇罪，隐藏掩饰犯罪所得及其收益罪等均属具有连累犯特征的犯罪。在司法实践中，连累犯自首、立功竞合的情形主要有两种：(1)连累犯对其帮助的先前犯罪人犯罪行为的交代；(2)接受帮助的先前犯罪人检举、揭发连累犯的行为。例如，犯罪分子李某因犯故意伤害罪主动到公安机关自首，在被羁押期间又主动交代其还有窝藏抢劫犯的事实，后经司法机关查证属实。又如，犯罪分子张某因犯盗窃罪到司法机关自首，在侦查过程中又主动交代其朋友黄某有积极为其实施掩饰、隐瞒盗窃所得赃物的行为。在上述案件中，由于连累犯自身具有特殊性，这就出现如下问题：李某交代其窝藏行为是否构成特别自首？同时，李某检举揭发他人抢劫的行为是否成立立功？张某的行为能否同时成立自首和立功？ (三)实行行为过限时发生竞合的情形 实行行为过限，是指在共同犯罪的过程中，部分行为人超出共同犯罪故意的范围在共同犯罪的基础上实施额外行为的情形。由于存在实行过限行为，共同犯罪人最终被定的罪名可能并不一样，因此从刑法分则的罪名体系看，共同犯罪人实施的犯罪行为就有差异性。例如，行为人甲与乙共谋实施盗窃行为，然而乙除实施了盗窃行为外还对被害人实施了奸淫行为。又如，行为人甲教唆乙实施伤害行为，乙在实行犯罪的过程中实施了杀人行为。再如，行为人甲与乙商量一起实施盗窃，甲在外望风，乙到被害人家盗窃，乙在盗窃的过程中发现主人在家，为排除主人的反抗而当场使用了暴力。 关于实行过限的行为，有一部分是完全超出共同犯罪的行为，属于质的过限，有一部分是在共同犯罪基础上的延伸，属于量的过限。④由于质的过限不在共同犯罪的范围内，因此行为人对此类行为的检举揭发应成立立功。但是，对于量的过限行为，如果行为人予以积极揭发的究竟是成立自首还是成立立功则存在疑问。 (四)揭发同案犯时发生竞合的情形 对揭发同案犯行为性质的认定，最高人民法院《关于办理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》作了明确的规定：“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首”。⑤在司法实践中，如果行为人检举揭发他人的犯罪事实事后又主动供述自己参与了这一犯罪的，那么究竟是认定为自首还是认定为立功就成为一个问题。例如，黄某因涉嫌盗窃被刑事拘留，在侦查的过程中，黄某主动检举揭发本村的李某和孙某曾实施抢劫行为，根据黄某提供的线索顺利抓获李某和孙某。在未审讯前，黄某又承认自己也参与了该抢劫犯罪，后经查证属实。在本案中，黄某有检举揭发同案犯从而使案件得以顺利侦破的行为，其立功性表现得较为突出。同时，黄某又有向司法机关如实供述其本人未被掌握的其他罪行的事实，也符合特别自首的认定标准。⑥在上述竞合情形下，对其自首与立功行为究竟该如何认定仍然需要进行科学的考量。 (五)规劝同案犯归案时发生竞合的情形 行为人在案发后，既没有检举揭发同案犯，又没有提供线索并帮助司法机关积极抓获其他犯罪嫌疑人，而是规劝同案犯到司法机关投案自首。例如，洪某在聚众斗殴后主动到司法机关自首，后被取保候审，在取保候审期间，应司法机关的要求积极规劝其他同案犯到司法机关投案，其他犯罪嫌疑人在其规劝下陆续到司法机关自首。此时，洪某因具有自动投案、如实供述的行为而成立自首；与此同时，洪某又因具有规劝同案犯积极到案的行为，而让司法机关顺利地使其他犯罪嫌疑人认罪伏法，因而又具有立功表现。 (六)自首后又有立功表现的情形 行为人犯罪后主动到司法机关投案并如实供述自己的罪行，后在刑事诉讼过程中又有立功表现。例如，行为人鲁某因涉嫌犯故意伤害罪而主动到司法机关自首，在被审讯的过程中，其又检举揭发他人有故意杀人行为并积极提供线索使公安机关得以顺利侦破案件。此时，行为人鲁某既有自首的行为，又有立功的行为。但是，事后查明鲁某检举揭发他人有故意杀人行为虽然属实，但是因为他人的行为属于正当防卫而被免于追究刑事责任。此时对鲁某的上述行为究竟该如何认定同样存在疑问。 二、对自首与立功竞合的现行处理方式之质疑 对于量刑的原则，有学者认为包括依法量刑原则、责任原则和遵循刑事政策原则，⑦也有学者认为是刑罪相适应、刑罚个别化、刑罚法定原则，⑧还有学者认为是公正原则、刑罚法定原则、责刑相适应原则、刑罚个别化原则及谦抑原则。⑨笔者认为，这些观点都有一定的合理性。不过，从总体上讲，量刑原则应当是在遵循刑事政策的同时兼顾量刑的合法性与合理性的结果。具体到自首与立功竞合问题的处理，司法人员也应坚持量刑的原则。然而，由于上述竞合情形的存在，我们坚持一个抽象的原则往往无法得出确定的结论，因此在遵循量刑基本原则的同时，我们仍然亟须提出有效的解决相关问题的对策。 (一)对自首与立功竞合时采用“并合性”处理方式之反思 针对自首与立功竞合时该如何认定的问题，有学者指出：“在刑事诉讼过程中，行为人自动交代向有关公务人员行贿并检举该公务员收受自己的贿赂的犯罪事实，且检察机关根据行为人的检举揭发，查获了该公务员的受贿犯罪，这一行为应当认定为‘自首并有立功”。⑩其主要理由在于，行贿人的行为既符合自首的法律规定，也符合立功的法律规定，对行为人的行为作“自首并有立功”的认定有利于案件的查处。 对于上述观点，笔者不敢苟同。虽然对行为人的行为作“自首并立功”的认定对行为人最为有利，但是这一结论的得出并不符合量刑事实评价的基本原则。(11)量刑事实的评价必须遵循“一行为一情节”原则。其逻辑前提是，如果行为人只实施一个量刑上的法定从轻或者减轻行为，那么只具备一个法定上的刑罚从轻或者减轻事由，因此在单纯的自首与立功竞合时，只能选其一，而不能选其二。由此可见，对上述情形不可能既认定为自首又认定为立功。必须注意的是，量刑事实的评价具有一个前提性限制，即不能以最优(最有利于犯罪人)评价掩盖事实评价的性质选择，无论一个事实评价会涉及多少个量刑法定事由，我们都不能因其具有竞合性而选择并罚。 事实上，类似竞合情形不适用“并合性”处理方式的并不仅限于此。例如，行为人的行为既符合累犯的规范性条件又符合再犯的规范性条件，我们并不据此而认定行为人同时具有法定从重情节和酌定从重情节。又如，行为人具有自首的法定情节，与之相应，行为人必然在实质上具有坦白情节，但是我们并不以自首和坦白而同时对行为人的行为进行双重评价。从总体上看，“不重复评价原则”既是针对犯罪成立而言的，也是针对刑罚适用而言的。在刑事诉讼活动中，我们既不能超越这一基本原则而肆意对犯罪人从严，也不能无视量刑规则而随意地对犯罪人从轻。 按照“一行为一评价”的刑事司法规则，在对行为人的行为作“并合性”处理存在疑问的前提下，我们对上述竞合性量刑情节只能作“择一性”适用。由此引出的问题是，在对行为作“择一性”适用时，究竟是认定为自首还是认定为立功？对此，我们仍然需要作合理性的分析。有论者指出：“根据一般量刑规则，量刑要素发生竞合并具有从属关系时，应当根据量刑要素对量刑影响作用力的大小，选择使用，禁止对竞合要素的重复使用。”(12)换言之，在自首与立功竞合时究竟是认定为自首还是认定为立功不能一概而论。一方面，认为“并合性”适用具有不合理性并不意味着认为“择一性”适用就具有合理性；另一方面，认为应作“择一性”适用者指出的只是竞合情形下的量刑规范过程，而不是最终的量刑结论，究竟应当选择哪一个量刑情节并作最终的司法认定仍然需要作进一步的考察和判断。 (二)对自首与立功竞合时采用“选择性”处理方式之反思 从我国刑法学的通说看，如果行为人的一个量刑情节发生自首与立功竞合的情形，那么一般主张成立自首而否定成立立功。(13)其理由是，由于自首的成立需要“如实供述”这一实质性条件，因此行为人在供述自己的犯罪行为时，对与自己相关行为的交代就是自首成立的必要条件；否则，自首不能成立。另外，在此前提下，既然自首已经得到认定，那么立功就不能再得到认定。由上述观点不难看出，在认定行为人自首的过程中虽然也附带认定行为人具有“揭发他人犯罪行为”的事实，但是由于自首成立中的“如实供述”与立功中的“揭发他人犯罪行为”存在自首认定的优先级关系，因此不能再单独对此行为予以立功的认定。 但是，上述以自首否定立功的观点值得质疑。具体而言，主要有以下四个方面的理由： 1.上述观点存在逻辑上的错误。在自首与立功竞合时，我们要评价的是行为人的行为究竟是成立自首还是成立立功，在行为的性质尚未明确之前，我们根本不能确定其行为的归属。简言之，此时行为人的行为究竟是成立立功还是成立自首还是待定事项。遗憾的是，按照现行的处理方式，以自首排斥立功，明显是先入为主地对自首与立功竞合时作出了自首的认定。(14)并且，是在自首已成立的基础上，用自首中“如实供述”的条件来排斥“揭发他人犯罪行为”的条件成立。这里的问题是，既然强调行为人的行为是自首与立功竞合而又只看重自首而无视立功，那么强调这样的竞合又有何意义？显然，按照上述逻辑思维思考后得出的结论无论如何也不能得到认同。 2.自首并不具有超越立功的优先适用性。在行为人的行为已经成立自首的前提下，对于该行为是否必然排斥立功的成立需要作仔细的考察。虽然“一事不二罚”、“一行为一评价”是刑事司法必须遵循的司法规则，但是在自首与立功的认定上究竟何者优先适用，并不因法条顺序关系(1997年《刑法》第67条规定自首、第68条规定立功，自首排在立功之前)而自动将自首置于优先地位。(15)毕竟，法条的顺序只是立法者基于法律体系的安排而予以排列的结果，并不能说明其适用的优先与否。因此，在自首与立功竞合时，以自首的优先性来排斥立功的成立明显不合理。 3.自首与立功并不存在绝对相互排斥的关系。从自首与立功的关系看，现行刑法并没有规定自首能够排斥立功的适用。从司法实践看，自首与立功同时存在的情形并不在少数。(16)基于这一事实，自首与立功作为量刑时的法定情节，并不能以二者存在绝对的排斥关系为由来对二者的竞合进行评价。自首与立功是否成立的关键仍然在于各自规范性条件的符合与否，只要在现行的刑事法律规范体系中，行为人的行为符合自首与立功的现有条件，那么行为人的行为就存在成立自首与立功的可能性。由此可见，我国刑法学通说的持有者以自首的成立来排斥立功的成立，实际上是对二者应然关系的误解。 4.对行为人的立功应当根据创设立功制度的实质予以认定。立功制度是犯罪人通过自己的行为来为公安、司法机关侦破其他案件提供有利条件，立功的主体是犯罪人，但是立功的受益者却是国家和社会。就此而论，立功的实质条件就是要看犯罪人的行为是否给国家和社会带来实质性好处，如果答案是肯定的，那么犯罪人的行为成立立功就具有充足的理由。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”不难看出，这一解释明显道出了立功的本质，即只要犯罪人具有有利于国家和社会的突出表现，就应当认定为立功。基于此认识，如果单纯因为自首而否定立功，那么实际上是对犯罪人已有的立功情节视而不见，就是将其“有利于国家和社会的突出表现”抹煞了，因此当自首与立功竞合时只认定自首而否定立功的观点从根本上讲是不合理的。 三、自首与立功竞合时司法认定应坚持的基本立场 自首与立功竞合，一方面来源于案件本身的复杂性，另一方面来源于法律规范的非明确性。单从案件本身看，作为一种客观事实，我们不可能改变事实来强求量刑结果。为了合理解决这一问题，我们必须根据现行法律的规定来确立一个基本的立场，即对自首与立功制度的立法意图有一个正确的认识，并在此认识的基础上对自首与立功竞合时该如何认定作出正确的抉择。 (一)立功制度的价值定位不是在该制度与其他制度出现竞合时排除其适用的理由 不可否认，立功制度的设计具有功利性。(17)基于功利性的目标，国家为了更好地打击犯罪、惩罚犯罪人而让犯罪人积极揭发他人的犯罪行为、提供线索侦破其他案件。(18)国家设置立功制度与预防犯罪和减少国家司法资源的投入是密切相关的。正因如此，需要犯罪人积极通过自己的行为步入司法控制的轨道，按照司法预先设计好的规范性要求作出相应的积极回应。但是，相对自首而言，立功并不能反映出犯罪人自身的悔罪态度，也不能证明其人身危险性降低的客观效果。(19)其原因在于，自首是对犯罪人自身罪行的积极否定，是对法律规范性效力的主动认可，并且通过主动归案、如实供述自己的罪行来证明其犯罪后的心理态度，从而具有降低刑罚惩罚力度的实质理由。而立功是犯罪人通过对他人犯罪行为的检举揭发来实现的，犯罪人以检举揭发外在的尚未归案的犯罪人的罪行为自己成立立功的核心要件。从某种意义上讲，立功的成立是以他人犯罪为条件的，立功的犯罪人的“幸福”是完全建立在他人“痛苦”的基础之上的，并且，由于对重大立功行为的处罚较之对一般立功行为的处罚更轻，因此可以说，只有让他人越“痛苦”，立功的犯罪人才能越“幸福”。 就此而论，自首优先于立功的认定似乎有比较充足的理由。毕竟，自首体现的犯罪人罪责内涵更为明显，与其应否受刑罚惩罚、受多大刑罚惩罚的关系更为紧密，因而在量刑适用上的理由更具有充分性。但是，从规范适用的层面看，由于自首与立功都是规范化的产物，因此无论是自首还是立功都要得到规范的遵守与认同。更为重要的是，司法适用与立法规定不能混为一谈，我们不能把应然与否的抽象评价与实然性的现实问题混为一谈。简言之，由于司法裁量是根据现行刑事法律规范作出的，为了保证裁量的公正性，我们必须从规范层面进行实然性的规范评价。基于此，在自首与立功同为刑罚具体适用制度的前提下，我们必须从规范适用的层面进行考量，而不能从价值的层面进行评价。 (二)有利被告原则是化解自首与立功竞合认定矛盾时应遵循的原则 在自首与立功竞合时，犯罪人的行为已经符合自首与立功的构成要件，此时我们无论认定犯罪人的行为是成立自首还是成立立功原则上都不违背罪刑法定原则。但是，究竟该如何认定还是应当按照有利被告的原则进行，即认定为哪一种量刑情节对被告人的量刑更为有利，就应该认定为哪一种。如果我们强行以自首排斥立功而进行惯常性的司法认定，那么必然导致量刑裁量的擅断妄为，也无法合理回答如下问题：为何立功不能排斥自首的成立？既然同为具体的刑罚适用制度，将犯罪人的行为认定为立功为什么不能恰当地评价该量刑情节？究竟是认定为自首还是认定为立功更有利于被告人？ 为了解答上述疑问，我们在量刑时就必须按照有利被告的原则进行。在自首与立功竞合时坚持有利被告原则，就是在刑罚裁量时按照“从轻处罚”原则进行处罚。这与在定罪活动中罪名之间发生竞合时坚持“从一重处罚”原则明显不同。定罪时之所以坚持“从一重处罚”原则，是因为行为人的行为已经达到重罪的处罚标准，只有从重处罚才能真正获得重罪重罚、轻罪轻罚的罪刑均衡效果；否则，就是鼓励犯罪分子在其行为已成立轻罪时仍可以去实施重罪。 但是，自首与立功竞合时的认定具有与此完全不同的路径，我们不能因为在定罪时有“从一重处罚”原则而类推在量刑时也可以如此。其理由在于，自首与立功都属于有利于被告人的量刑情节，在犯罪分子的行为已经达到二者规范性条件的前提下，我们没有任何理由不选择对犯罪人更有利的量刑制度。同理，既然犯罪人的行为已经可以被认定为处罚更轻的量刑情节，那么，无论是从规范适用方面看还是从保障刑事司法权益方面看，都应该选择“更轻”而不应该选择“较轻”。实际上，作出这一抉择也是坚持罪责刑相适应原则的体现。只有如此，才能真正引导行为人对刑法规范作出积极的回应，顺从并认同现行的刑法规范。 (三)全面评价原则不是决定自首与立功竞合时该如何认定的实质标准 从司法实践看，绝大多数自首与立功竞合的案件最终基本上都被认定为自首而未被认定为立功，其背后的逻辑是，此时只有将犯罪人的行为认定为自首才是最全面地认定了其量刑情节，如果认定为立功，那么无疑是对其自动投案与如实供述这一客观事实的视而不见。换言之，优先认定为自首的理由是，在自首与立功竞合的案件中，无论是从主观动机看还是从客观行为看，都只有认定为自首才能进行全面的量刑评价：一方面，从主观动机看，犯罪人是基于自动向司法机关投案等待进一步处理而作出的意思表示；另一方面，从客观行为看，犯罪人也是基于自动投案和如实供述而作出的积极客观行为。在主客观相统一的前提下，将犯罪人的行为认定为自首能较全面地反映其主观恶性趋于下降的真实状态。 然而，问题在于，此时的“全面评价”是否就能最终决定犯罪人的行为只能成立自首而非成立立功？笔者认为，上述结论同样值得质疑。主要理由如下： 1.量刑原则与定罪原则不能混为一谈。一般而言，在对具体行为的定罪过程中，为了兼顾行为侵害法益的整体性，我们往往需要自觉遵守全面评价原则。例如，在“飞车抢夺”案件中，如果同时出现侵犯人身权与财产权的情形，根据现行的司法解释，那么此时要把“飞车抢夺”行为认定为抢劫罪而非抢夺罪。因为只有将行为人的行为认定为抢劫罪才能较为全面地对其侵害法益的行为作出全面的评价。但是，在作量刑评价时，我们并不以全面评价为必要。因为定罪与量刑分属刑事诉讼的不同阶段，其功能与目的存在差异，这一差异也决定我们不能以定罪中的全面评价来要求量刑情节的最终适用。具体到自首与立功竞合的问题，我们绝不能说对行为人的行为作自首的评价更符合全面评价原则。换言之，为什么在此时将行为人的行为认定为立功就违背全面评价原则仍然令人百思不得其解。从规范性条件看，行为人的行为确实符合立功之要件，将行为人的行为认定为立功也能全面地对行为人的量刑情节予以评价。如果上述事实成立，那么以自首之优先认定来否定立功的最终适用就欠缺说服力。 2.全面评价原则并不是法律明确规定的量刑时必须严格遵守的原则。1997年《刑法》第61条对量刑适用规则作了总括性的规定：“对于犯罪人决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性，依照本法的有关规定判处。”在罪刑法定原则的指导下，我们在具体的刑罚裁量过程中应该自觉遵守这一规则。显然，现行法律对于量刑只是规定“依照本法的有关规定判处”。换言之，究竟应如何具体量刑仍然需要我们结合当下的刑事法治理念予以认定。具体来说，全面评价只是一个似是而非的指向，至于到底该如何进行评价才算全面并不明确。进一步而言，如果要把全面评价原则坚持到底，那么在自首与立功同时出现时，同时认定为自首与立功才是最全面的。但是，已如前述，这样认定明显不合刑罚理念，因而这一表面最为合理的全面评价并不为刑法理论界与司法实务界所认同。由此可见，全面评价原则一定要结合刑法的现行规定通过刑罚裁量规则予以具体适用；否则，得出的量刑结果无法为司法实务部门所接受。 3.坚持全面评价原则不能违背罪责刑相适应原则。笔者认为，即使承认在定罪过程中必须坚持全面评价原则并套用到刑罚裁量中去，由于刑事法治的实现不可能是单一原则发挥作用的结果，因此在具体刑罚裁量过程中不可能依靠某一原则去化解全部的矛盾。毋庸置疑，全面评价只是对评价要素整体性的要求，是刑事司法中的一个具体适用性原则，该具体原则必然与其他原则存在不协调甚至冲突之处，此时的对策仍然是要坚守罪责刑相适应的基本原则，而不是用具体原则去突破这一基本原则。在自首与立功竞合时，也要遵循同样的原则，禁止重复评价原则、有利被告原则等都是具体的刑罚裁量原则，这些原则在被具体适用时难免也会产生冲突，此时我们仍要以罪责刑相适应原则为主导进行调适，而不是顽固地坚持某单一原则并予以适用。 (四)自首与立功竞合时坚持有利被告原则需区别对待 从现行的法律规定看，立功的刑罚适用与自首的刑罚适用并不完全相同。如果行为人存在重大立功表现，那么可以对其减轻或者免除处罚，这比对一般自首可以从轻或者减轻处罚从法律后果上看更为有利。基于上述分析，按照有利于被告的刑事司法原则，在自首与立功竞合时，我们把行为人的行为认定为立功就对行为人更为有利。当然，将行为人的行为认定为自首也并非绝对就对其不利。因为如果行为人犯罪行为本身较轻，那么根据1997年《刑法》第67条的规定：“犯罪较轻的，可以免除处罚。”在犯罪较轻的情形下，由于立功的法定情节较之于自首的法定情节并不具有从轻处罚程度上的优越性，因此我们需要优先适用自首而非立功。 另外，如果自首与立功都只是一般情形，那么由于在此种情形下对自首与立功都是“可以从轻或者减轻处罚”，二者并不具有从轻幅度上孰先孰后的问题，因此从有利于被告的角度看，作任何一个认定对犯罪人而言都是合适的。但是，从刑罚裁量的科学性与规范性角度看，我们的随意认定又显得过于轻率。此时，将行为人的行为认定为自首较之于认定为立功既能体现对犯罪人悔罪表现的认可，又能体现对犯罪人人身危险性趋弱的认可。并且，按照最高人民法院颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定，对于一般的自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，“可以减少基准刑的40％以下”，而对于一般的立功情节，只“可以减少基准刑的20％以下”。两相对比不难看出，将行为人的行为认定为一般的自首比认定为一般的立功更有利于犯罪人。因此，笔者认为，从自首与立功的价值基础与刑罚裁量结果来综合考虑，我们此时将行为人的行为优先认定为自首是合适的，并且这一认定既符合立法者设立自首与立功制度的本意，同时也是对犯罪人的刑罚裁量情节进行综合考查之后作出的最佳选择。 (五)自首与立功在事实层面竞合时仍然存在并合适用的可能性 自首与立功竞合意味着自首情节与立功情节同时存在，但是此时二者是否存在竞合关系与我们对量刑情节的认识密切相关。具体而言，如果是就同一案件或同一事实存在自首与立功的同时认定，那么此时可谓自首与立功竞合。例如，行为人甲检举揭发乙的犯罪事实，而乙知道之后又主动去自首，此时甲成立立功，而乙成立自首。又如，被取保候审人甲带领犯罪人乙去投案，甲成立立功，而乙成立自首。此时，就案件事实层面而言，同一案件事实既被认定为自首，又被认定为立功，自首与立功发生竞合。对此，笔者将其界定为“假性竞合”，而将前述竞合认定为“真性竞合”。就“假性竞合”而言，它着眼于事实而非犯罪人，如果是就案件事实背后的行为人而言，那么由于自首与立功认定之后的适用对象不同，因而此时自首与立功并不存在前述严格意义上的竞合。但是，无论怎样，在上述事实层面竞合的前提下，自首与立功的双重法定情节也客观并存着，因此对此种情形下的竞合究竟该如何处理同样是一个问题。 笔者认为，同一事实认定下的自首与立功竞合，就具体刑罚裁量下的犯罪人而言，属于两种独立的量刑情节，不能简单地根据“择一性”而予以排除适用。虽然此时对同一事实进行了自首与立功的同时评价，并且在此层面确实也存在竞合关系，但是在此种情形下，此种竞合并不绝对排斥其他量刑情节的适用。其理由是，不重复评价原则的基本内涵是不能对多个行为进行多重评价，而对独立的多个量刑要素进行评价并不违反不重复评价原则。最为关键的是，由于量刑是对具体犯罪人的量刑，从对不同的犯罪人进行刑罚裁量看，要么认定为自首要么认定为立功，是对不同的犯罪人分配不同的量刑情节，根本不存在对多个行为进行多重评价的问题，也没有给犯罪人在刑罚处罚上带来额外的负担。因此，如果在同一案件中存在不同的法定量刑情形，并且已经满足具体刑罚裁量制度的基本条件，那么无论是从遵守法律规定的角度看还是从保障刑罚裁量公正合理的角度看，都必须采用“并合性”的处理方式，这在自首与立功竞合的情形下也应如此处理。 四、结语 刑罚的目的在于预防犯罪，而这一目的性价值在立功的认定上体现得格外明显。为了更好地发挥立功制度预期的价值，我们不能单纯强调自首的规范效力而故意压低立功的规范效力。无论立功制度自身由于涉及功利性的因素而遭受多少诟病，在现行的刑法规范体系下，司法人员唯一能做的仍然是保持刑事司法的理性并作出正确的认定。在立功的规范性效力仍然得以维系的前提下，如何更加有效地发挥立功制度的规范性效力，是刑事司法工作人员必须认真考虑的重要问题。秉承刑事司法的正当价值与内在精神，按照刑罚裁量原则正确适用的基本思路，在坚持量刑情节性质认定合理性的基础上，我们对自首与立功竞合的司法认定必须从有利于犯罪人的目标出发，在经过综合分析的基础上对其进行审慎抉择。刑罚裁量体现的是对犯罪人应受刑罚轻重的合理配置问题，公正的刑罚必须通过量刑这一过程予以展现，当刑事司法能够真正贯彻宽严相济的刑事政策，当刑事司法人员具有更加鲜明的人权保障意识，我们的刑事司法实践就能在遵守现行法律规定的前提下，更加理性地按照刑事司法的原则办案，由此得出的量刑结论也更加符合刑事法治的精神。 注释： ①从现有的探讨量刑情节竞合的文章看，大多是对量刑情节性质认定之后的综合适用问题的探讨。参见胡学相、黄祥青：《论多种量刑情节的适用》，《法制与社会发展》1996年第1期；姜富权：《量刑情节竞合的适用问题》，《人民司法》1995年第7期；张忠斌、赵慧：《论量刑情节竞合的解决》，《长江大学学报》2004年第3期。笔者在本文中探讨的是在自首与立功竞合时如何对自首与立功进行抉择的问题，而这是量刑情节竞合时必须解决的前置性问题。 ②参见[日]大谷实：《刑法总论讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第359页。 ③参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第464页。 ④参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第342页。 ⑤根据该司法解释的规定，在同案犯的情形下，行为人供述其他犯罪参与主体的不被认定为自首，而被认为只符合坦白情节；至于行为人如实供述之后协助顺利抓捕同案犯的行为能否作为立功情节予以认定，该司法解释没有作出明确的规定。 ⑥与之相关联的是按照现行的司法解释行为人归案后检举揭发同案犯的行为不能成立自首，但是行为人协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的行为应当被认定为立功。 ⑦参见顾肖荣、吕继贵：《量刑的原理与操作》，上海社会科学出版社1991年版，第11页。 ⑧参见周振想：《试论刑罚个别化原则》，《法学研究》1987年第5期。 ⑨参见胡学相：《量刑的基本理论研究》，武汉大学出版社1998年版，第24页。 ⑩高一飞、李一凡：《行贿人揭发对合的受贿犯罪应认定为“自首并立功”》，《检察日报》2007年4月9日。 (11)由此也说明，“有利被告原则”并不是放之四海而皆准的任意性原则，我们在具体适用该原则时仍然要把握其适用的底线，尤其要受到刑事法律其他原则的有效制约，从而在保障权益与惩罚犯罪之间保持平衡。 (12)沈大祥：《自首和认罪量刑要素的竞合及适用》，《人民法院报》2004年3月8日。 (13)正如有的论者所言：“关于对象犯的自首和立功问题，一般认为，当行为人如实交代自己的犯罪行为时，必然牵涉到对象犯的犯罪行为，这种交代行为仍然属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为有立功表现。”项谷等：《自首立功认定中八大疑难问题解析》，《检察日报》2008年1月10日。 (14)显然，这一认定既是司法惯性使然，也是因为受到罪数理论下法定竞合时“从一重处罚”影响的结果。我国刑法学通说的持有者也认为，在法定竞合的情形下，将行为人的行为认定为自首是罪刑相适应原则的要求。参见王作富：《中国刑法适用》，中国人民公安大学出版社1987年版，第297页。 (15)有论者指出：“共同犯罪中同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等基本信息是犯罪分子供述自己犯罪行为的延续，属于犯罪分子‘义务’供述的范围，而当场指认同案犯实质上是供述同案犯基本信息的具体化，不符合立功前提中的非义务特征。”黄曙、陈艳：《立法司法认定的若干疑难问题》，《人民检察》2009年第20期。 (16)在《中华人民共和国刑法修正案(八)》出台之前，《中华人民共和国刑法》第68条第2款明确规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”由此不难看出自首与立功共存并不是问题。虽然《中华人民共和国刑法修正案(八)》删除了该款规定，但是其删除的原因仅是为了实现罪刑均衡，而不是否定自首与立功可以共存的客观事实。 (17)参见蔡永彤：《功利与公正之间：立功制度的价值取向及其改造》，《政治与法律》2008年第8期。 (18)有论者认为，我国刑法设立立功制度的理论基础不是功利主义，而是国家实用主义，是从国家和政府的立场出发，只注重立功的客观有用性，而不考虑立功制度的正义性。参见徐科雷：《刑法立功制度若干问题刍议》，《中国刑事法杂志》2012年第3期。 (19)自首在很大程度上与犯罪人的人身危险性具有直接对应关系，因为人身危险性的大小反映的是行为人服从规范而不致再犯的可能性。而立功由于是把他人的行为纳入行为人刑事责任的考量之中，因此其不能直接反映出行为人人身危险性趋弱的真实状态。