论网络游戏外挂的刑法规制，本文主要内容关键词为：刑法论文,规制论文,网络游戏外挂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF623文献标识码：A文章编号：1005－9512（2009）10－0052－07
一、对外挂案件刑事裁判的评论
外挂在网络游戏中已很普遍，对于游戏外挂是否应予刑罚以及如何处以刑罚，目前理论界莫衷一是。见诸报端的“传奇3G”系列外挂案和“QQ幻想”助理外挂案，似乎是我国仅有的经过刑事裁判的两例网络游戏外挂刑事案件。对这两起案件的指控罪名均是侵犯著作权罪，而终审裁判罪名均是非法经营罪。裁判法院之间就外挂的性质认定也有区别，北京市海淀区人民法院认为“传奇3G”系列外挂系“程序性违法”的非法出版物，而“QQ幻想”助理外挂、“传奇3G”及“007”系列外挂分别被深圳市南山区人民法院与北京市第一中级人民法院认为是“内容性违法”的非法出版物。① 实务部门的争议点主要集中在罪与非罪、侵犯著作权罪与破坏计算机信息系统罪和非法经营罪之间。对此，笔者的观点是，上述争议罪名在适用上虽各有千秋，刑事裁判的最终选择也难议正误，但是裁判结果终究没能区分不同种类外挂的不同社会危害性，没能恰当评判外挂是否属于“内容性违法”的非法出版物，因此依然存有很大的讨论空间。
（一）外挂的行为方式不符合侵犯著作权罪之客观构成要件
网络游戏是一种计算机软件，刑法规定具有“复制发行”计算机软件的客观行为方能构成侵犯著作权罪。因此，分析外挂的主要功能及其实现方式，也就是外挂的行为方式，对判断其是否构成侵犯著作权罪是必要的。外挂② 一般指一种通过协助玩家自动产生游戏动作、修改游戏网络数据包以及修改游戏内存数据等方式以实现一些网络游戏不具备的功能的外辅程序。③ 实践中，外挂程序在编写完成后，一般被上载到互联网上，由玩家付费下载。后玩家在互联网上使用网络游戏时，同时运行外挂，或让外挂代替玩家操作游戏，或使用外挂获取其他玩家不具备的如雷达④、自动行走⑤ 等功能。使用外挂的最大益处是能用最少的时间和金钱完成游戏升级。不同种类的外挂，其主要功能及其实现方式是不同的。这里涉及从功能及其实现方式不同来区分的两类外挂⑥：辅助性外挂和恶性作弊类外挂⑦。辅助性外挂的主要功能是将游戏中大量重复的动作利用模拟鼠标、键盘技术自动完成，比如“按键精灵”，可以代替玩家由程序自动点击鼠标。其具体实现方法是，使用脚本文件并指定一个操作序列，这个操作序列由鼠标的移动位置和点击动作组成。为此，需要对游戏反编译，发现和分析游戏场景中攻击对缘的位置和分布情况等。此技术不用理解数据结构，只是将玩家手工操作的动作运用计算机程序自动完成，不修改通讯数据包，不会超出客户端对玩家的限制。恶性作弊类外挂的主要功能是利用封包技术对游戏服务器产生欺骗性数据包。比如传奇系列外挂中的免蜡功能，能够实现在游戏没有点蜡的情况下让玩家看清周围的事物。具体实现方法是，外挂在将客户端发送给服务器端的数据包拦截后，根据需要修改数据包的内容，生成符合通讯格式的新数据包，或自动产生新数据包，再将这些数据包发送到服务器端，使服务器认可。为此，需要对游戏反编译，全面了解通讯数据的结构、内容以及加密算法、函数功能、参数以及地址等等。外挂设计者为了减轻工作量，有时会直接调用客户端保存在客户单机中的部分功能函数。
上述技术层面的分析，反映在法律层面上，可以发现辅助性外挂与恶性作弊类外挂均从不同方面侵犯了著作权，并且侵权程度并不一样。第一，恶性作弊类外挂会侵犯著作权中时“技术保护措施”，而辅助性外挂则不会。著作权法所称的技术保护措施，一类是控制访问的技术措施，另一类是控制作品使用的技术措施。⑧ 网络游戏在运营过程中，客户端与服务器端不断进行数据交换，为了确保这些数据在网络环境下的安全性，客户端程序和服务器端程序分别设置有加密、封包函数，这些函数是程序的组成部分。每一次数据交换，都由这些程序先对数据进行加密、封包，然后再进行交换。这种加密、封包技术是为了保障在网络环境下数据交换的正常进行。⑨ 这种加密措施就是著作权人为保护其权利不被侵犯而采取的控制作品使用的技术措施。使用封包技术外挂的核心功能，就在于能够规避这种加密技术，实现修改数据进而改变游戏规则。而具备封包技术的外挂，就是恶性作弊类外挂，具备突破技术保护措施的功能，属于严重的侵犯著作权的行为。辅助性外挂则没有这方面的技术功能。第二，辅助性外挂与恶性作弊类外挂都会侵犯著作权中的作品修改权，但恶性作弊类外挂的侵犯程度要大于辅助性外挂。作品修改权是著作权的重要方面。外挂介入游戏，相当于在游戏中凭空插入了新的应用程序。因此，运行外挂会对作品产生修改，对作品完整性造成破坏。但辅助性外挂只是使原本要求人工进行的鼠标、键盘操作变成程序自动操作；而恶性作弊类外挂则修改数据，增加欺骗性数据，改变游戏规则。
从上述分析可知，外挂对著作权的侵犯主要表现在破坏网络游戏“技术保护措施”和侵犯网络游戏“作品修改权”上，对作品的“复制发行”权的侵犯程度并不明显。应该说，外挂是一种新开发的计算机程序，与游戏软件差别巨大。它是为玩家提供一些游戏不具备的功能。研发者为此需要进行大量反编译工作，要针对游戏的程序特点、游戏规则及玩家需要等方面，运用比较复杂的计算机技术。在制作和运行外挂过程中，有可能调用客户端内存函数或复制内存地址、服务器地址数据等。但数据并不等于程序，这种复制仅仅“涉嫌抄袭了源代码中的部分内容，但该部分内容不能构成相对完整的作品，这种抄袭虽然属于侵犯软件作品著作权的行为，但不属于侵犯著作权罪的实行行为‘复制’他人作品的行为”。⑩ 而且外挂对网络游戏具有较强的依附性。外挂需要挂接于网络游戏运行，才能实现功能。有些外挂虽然取代了客户端程序，但也必须与服务器端连接才能运行。因此，外挂是依附于游戏并利用游戏资源来获益，而不像“私服”(11) 或传统的盗版软件一样抛开游戏本身独自运营，与传统的复制发行等侵权行为差别明显。
我国刑法仅将侵犯著作权中的非法复制发行行为认定为侵犯著作权罪，没有将破坏技术保护措箍或作品修改权的行为犯罪化，因此以侵犯著作权罪对外挂定罪量刑是有违罪刑法定精神的。
（二）外挂行为破坏了计算机信息系统，但难以评定是否达到了“后果严重”的程度
破坏计算机信息系统罪，要求客观方面具有“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行”的行为或“对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作”的行为。外挂介入网络游戏计算机信息系统，都会增加一些游戏软件所不具有的功能或修改、干扰网络游戏计算机信息系统的固有功能。特别是恶性作弊类外挂还会增加或修改客户端或服务器端存储或交互的数据，生成比辅助性外挂多得多的数据，比辅助性外挂给网络游戏服务器造成的处理负担要大得多。实践中造成玩家上线困难的，也是这种恶性作弊类外挂。因此，从行为方式的角度分析，运行外挂存在破坏计算机信息系统的问题。但是，刑法规定构成破坏计算机信息系统罪，行为结果要达到“后果严重”的程度。而从外挂所造成危害后果来说，无论是对运营商权益的经济受益的损害，还是造成运营商的计算机信息系统的堵塞程度，抑或是对玩家权益的侵犯程度，都难以评定是否达到了“后果严重”的程度，因此难以选择此罪。
（三）以非法经营罪认定开发和运营外挂的行为性质，虽然定性正确，但仍然存有缺憾
外挂是一种计算机程序软件，这种程序软件依据《电子出版物管理规定》属于电子出版物。我国出版行政管理部门对出版物的出版单位实行行政许可制度，未经许可的非法出版活动，都可以依据非法经营罪予以定罪处罚。(12) 所以，现有的刑事裁判在定性判断上是没有问题的。但是缺憾依然存在，主要表现在以下几个方面。
1、案件定性没有区分辅助性外挂和恶性作弊类外挂
三家法院在刑事裁判中，均没有区分认定辅助性外挂和恶性作弊类外挂，而是对所有的外挂形式一概以非法经营罪定罪处罚，其原因在于对这两种外挂不同的社会危害性没有清晰的认识。(13)
如前文所述，恶性作弊类外挂对网络游戏著作权和计算机信息系统的侵犯程度要远远严重于辅助性外挂。网络游戏在有恶性作弊类外挂参与的情况下，游戏规则被改变，游戏平衡性遭到破坏，玩家的游戏乐趣因而减小。没有使用外挂的玩家难以与使用了外挂的玩家公平竞争，很可能在游戏中迅速死亡，升级也变得缓慢，在升级过程中所需的时间和金钱也会增加。因此，很多没有使用这种外挂的玩家就会离去，而使用这种外挂的玩家则很快完成游戏，从而使得游戏寿命大大缩短，给运营商带来巨大经济损失。(14) 而辅助性外挂的危害比恶性作弊类外挂小得多。辅助性外挂只是将游戏中一些重复性内容由程序自动完成，不仅不会削弱游戏的趣味性，而且还减轻了玩家因游戏不合理性带来的痛苦。同时，其功能都在游戏规则允许范围内，不会减少玩家的上线时间，很难缩短游戏寿命。因此，对于辅助性外挂，不管是游戏运营商还是玩家，在很大程度上并不反对，有的运营商自己还开发或授权他人开发辅助性外挂，供玩家使用。有网站调查显示，认为辅助性外挂利大于弊的玩家占50.84％，另有19.44％的玩家持不表态的态度。(15) 这说明，只有少数玩家对辅助性外挂持否定态度。
无论是从对著作权的侵犯程度来说，还是对计算机信息系统的危害来说，抑或是对玩家、对游戏寿命、对游戏运营商的经济利润或是整个网络游戏产业的危害来说，恶性作弊类外挂的严重程度都远大于辅助性外挂。根据罪刑相适应原则，对不同社会危害性的行为应该加以区分认定，给予不同的刑事处遇，以做到罚当其罪。三家法院在刑事裁判时，没有充分考虑辅助性外挂和恶性作弊类外挂的社会危害性的区别，而将所有的外挂类型都予以刑事处罚，不符合该原则的内涵。
2、判决对于“内容性违法”的情节认定错误
三家法院对情节的认定存在分歧，北京市第一中级人民法院和深圳市南山区人民法院认为应该适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条认定外挂属于内容性违法的非法出版物，而北京市海淀区人民法院认为应该适用第15条认定外挂属于程序性违法的非法出版物。笔者支持后一种意见，理由如下。
第一，外挂具有很强的技术创新性，其内容的危害性没有达到定罪处罚的程度。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，内容性违法必须达到《出版管理条例》第26条规定的程度，(16) 或者其产生内容的手段行为的社会危害性必须达到非法复制发行的程度。在内容方面，外挂是由计算机语言组成的，其功能所显像的直观内容要与网络游戏程序配合才能呈现，且呈现的内容也不可能超出网络游戏所表现的直观内容。既然网络游戏所呈现的内容不能被评定为具有社会危害性，那么外挂与其结合所产生的内容，也不应被评定为具有社会危害性。在行为方式方面，制作和运行外挂的手段，是突破技术保护措施和修改作品的行为，但没有达到非法复制的危害程度。我国刑法中侵犯著作权罪只包括非法复制、发行行为，而没有对突破技术保护措施和修改作品的行为定罪量刑。(17)
第二，适用《非法出版物解释》第11条，会造成罪刑不相适应的问题。从版权角度出发，外挂对被害人的社会危害性主要表现在侵犯著作权中的突破技术保护措施和作品修改权，其对版权的侵犯程度显然要小于如“私服”或典型的盗版行为对复制权的侵犯。对外挂适用《非法出版物解释》第11条，最高法定刑是十五年有期徒刑；而目前，我国刑法对私服或典型的盗版行为适用之侵犯著作权罪的最高法定刑为七年有期徒刑。这显然有悖于罪刑相适应原则。
第三，适用《非法出版物解释》第15条，则能比较客观而恰当地评价外挂的社会危害性。《非法出版物解释》第15条规定，对于出版程序性违法的非法出版物，达到情节特别严重的，最高法定刑可以达到五年有期徒刑。目前所发现的外挂，没有合法出版发行的，属于出版程序性违法的非法出版物，只要达到情节特别严重程度，可以以非法经营罪定罪量刑。其法定最高刑为五年有期徒刑，能比较恰当地评价外挂的社会危害性。
综上所述，以“内容性违法”对情节进行认定，没有客观地评价外挂的社会危害性，造成罪刑不均衡。
二、对外挂予以刑法规制有关缺憾的弥补
在宽严相济刑事政策背景下，针对社会危害性不大的犯罪行为实施相对宽缓的刑事政策，是刑法谦抑性的必然要求。(18) 如前文所述，不同类型的外挂，其社会危害性程度不同。对待外挂必须区分对待，根据社会危害性不同综合运用民事、行政手段处理，在上述方式不足以解决外挂存在的问题时，才可以运用刑事手段严厉打击，以体现刑法的谦抑主义精神。据此，笔者就外挂的刑法规则问题，提出如下建议。
（一）区分营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂与其他外挂的不同社会危害性，将其他外挂排除在刑法规制之外
通过市场调研，有些网络游戏为了延长玩家升级的时间，以获取高额利润，确实存在许多重复性、枯燥无聊的动作和设计的不合理之处，这就为外挂在市场生存提供了空间。(19) 例如，当华义公司在《石器时代》游戏中封杀了STA系列外挂后，很多人甚至在论坛上发出“没外挂，不石器”的口号。(20) 既然市场有需求，只要这种需求可以在法律范围内得到一定程度的满足，就不应被彻底地封杀。“当代的中国是一个需要创新的社会，一个社会要创新必须有活力，有活力就需要宽松的社会环境使每个人充分发挥自己的才能，这样，整个社会的效率才会达到最大化，当然追求效率也需要良好、公平的社会秩序，要保持社会宽松、有序，刑法只能作为维护社会秩序的最后手段”。(21) 所以，有必要从民事、经济、行政等多个立法层面，以及社会政策、技术规制、道德舆论等方面共同规范，既满足著作权人的诉求，又也满足广大玩家的需要。
实际上，我国有关民事、行政、刑事法律已经为外挂的生存发展提供了相应的制约机制。根据现有的民事法律法规，只要网络游戏的开发商利运营商根据市场的需求，与外挂开发者达成协议，所有形式的外挂就都有了存在的可能性，都属于有权外挂。在此基础上，根据电子出版物的管理规定，营利性外挂作为电子出版物，只要经过包括合法的互联网出版单位的出版机构出版，就可以合法化。这样，对于无权外挂，网络游戏著作权人可以通过民事诉讼追究外挂开发者或运营者、使用者的民事责任。对于包括有权外挂在内的没有经过合法出版的营利性外挂，行政机关可以通过依据出版管理法律法规予以行政处罚。所以，只要充分重视了外挂存在的现实合理性和现有法律制约机制的可行性，完全可以以开放性态度面对有权的经过合法出版机构出版的外挂的存在和发展。
新闻出版署等五部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》（以下简称《专项治理通知》）定义的外挂仅指“未经许可或授权”、“谋取利益、损害他人利益”并且进行“运营”的外挂，而且还限制于“破坏技术保护措施、修改作品数据”。而实践中，除了上述外挂外，还有很多外挂类型，比如有权外挂、非营利性外挂。(22) 既然《专项治理通知》并没有将有权外挂、非营利性外挂列为外挂的种类，说明只有无权的营利性外挂才被作为外挂予以打击。有权外挂、非营利性外挂并没有被国家禁止存在，完全可以成为合法的出版物。
第一，将非营利性外挂排除在刑法规制犯罪之内，以民事法律予以调整。《与贸易有关的知识产权协议》（即“trips”协议）第6条规定：“成员可规定将刑事程序及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权的情况。”(23) 可见，“以商业规模的有意侵权”，是判断某种侵犯知识产权的行为是否可以犯罪化的标准。我国刑法关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的犯罪构成规定里，都要求行为人具有“以营利为目的”。因此，对于非营利性外挂，即使这种外挂是无权外挂，侵犯了著作权，但是，在没有营利目的情况下，也不必启动刑罚权，只需对其依照民事法律予以规范即可。
第二，在营利性外挂中，将有权外挂排除在刑事规制范围之内，以行政法律予以调整。营利性外挂如果属于有权外挂，目前并没有将其列为打击对象，也就没有必要纳入刑事规制范围。对于该外挂破坏国家出版管理秩序的行为，只需以行政法律规范即可。
第三，将营利性的无权外挂中的辅助性外挂，排除在刑法规制范围之内，以民事和行政法律予以调整。
由于辅助性外挂和恶性作弊类外挂的社会危害性有重大差别，辅助性外挂主要是针对网络游戏重复性、枯燥无聊的动作和设计的不合理之处而产生的，具有较强的生存合理性和市场需求性，对此一概予以严厉打击，完全忽视市场需要和这种外挂对于促进网络游戏产业发展的良性意义，有违刑法的谦抑精神。因此，国家完全可以适用民事和行政的有关法律法规对此种外挂予以调整。
（二）修正刑法规范时，将营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂，以侵犯著作权类犯罪予以规制
研究资料表明，国外还没有对外挂行为予以刑事规制的案例。“对于外挂，韩国通过法律途径处理，其司法实践中认定使用外挂的行为是违法行为，并有专门的网络警察负责处理；欧美通过信用制度解决，注册游戏需要用信用卡账号，如果使用外挂其信用卡号将被记录，并导致无法再注册任何网络游戏”。(24) 从我国网络游戏发展现状和外挂的危害程度进行客观分析，营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂，较严重地破坏了网络游戏计算机信息系统，危害了出版行政管理秩序，侵犯了著作权所保护的技术保护措施和作品修改权，危害了著作权人的经济利益，将其纳入刑法规制是必要的。但是，刑事立法究竟该如何规制才符合罪刑相适应的要求呢？
此类外挂一方面侵犯了著作权人的合法权益，另一方面也侵犯了公共秩序。外挂与网络游戏的运行以及运营基本都发生在现实空间和虚拟的网络空间之间，对于发生在新兴的虚拟空间的行为如何进行法律规范，目前国内外的有关研究并不深入，我们只能根据上述已经确定的法律事实，依据现有的法律规范，辨析其行为本质，根据立法精神，确立新的规范内容。
从立法精神来看，如何理解著作人权益的保护与出版管理秩序之间的关系呢？我国刑法确立侵犯著作权类犯罪，目的在于保护著作权人的合法权益；将非法出版活动纳入非法经营罪，则在于对出版管理秩序的维护。被害人的合法权益与出版管理秩序孰轻孰重，一般难以判断。但是，从两罪的法定刑来看，侵犯著作权罪法定最高刑为七年，销售侵权复制品罪法定最高刑为三年，非法经营罪法定最高刑为十五年。非法复制发行行为属于非法出版活动，侵犯了出版行政管理秩序，那为什么刑法和上述司法解释没有将其定性为法定最高刑可以达到十五年有期徒刑的非法经营罪呢？其根本原因在于这些作品本身是享有著作权的，其内容本身没有社会危害性，并不属于《出版管理条例》第26条规定的禁止内容，只是获取内容的手段行为具有违法性。立法和司法部门并没有从出版行政管理秩序的维护角度出发，而是倾向于从保护著作权人的合法权益的角度出发，适用侵犯著作权罪。因此，当合法的著作权人存在，而出版物内容不具备社会危害性或没有达到《出版管理条例》第26条规定的禁止内容的危害程度时，不必强调对出版行政管理秩序的维护，而应重视对著作权人合法权益的保护。前文所述不应当纳入刑法规制的外挂不属于“内容性违法”出版物，营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂的危害性，也并不属于《出版管理条例》第26条规定的禁止范围，此时优先保护的法益应该是网络游戏著作权人的合法权益，而非出版行政管理秩序。
同时，从行为的危害本质来看，营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂属于著作权保护规范规制的内容。此类外挂的内容由计算机程序组成，危害性并不在于计算机程序本身，而在于程序运行过程对网络游戏运营商等著作权人的权利内容中的技术保护措施、作品修改权以及由此造成的计算机信息系统的侵犯上。与辅助性外挂相比，此类外挂的严重社会危害性根源就在于其具有破坏网络游戏软件技术保护措施的功能，后果表现为对玩家在网络游戏行为中权益的侵犯和网络游戏权利人经济效益的损害上。
因此，秉着对上述立法精神的理解和对营利性的无权外挂中的恶性作弊类外挂行为危害本质的分析，对此类外挂的定性，应该优先考虑的是侵犯著作权类犯罪，而不是非法经营罪。
目前存在的问题是，此类外挂所侵犯的“技术保护措施、作品修改权”，只规定于民事和有关行政法律中，尚未纳入刑法保护的范围，造成法律上的不衔接，(25) 无法适用侵犯著作权类罪，而只能以非法经营罪定罪处罚。鉴于此，在刑法修订中将“破坏技术保护措施”纳入侵犯著作权类犯罪构成要件的客观行为表现之一，应是明智的选择。
实际上，国内有关行政法规对此已经有了立法例。比如，我国《信息网络传播权保护条例》第19条第（1）项规定，故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。又如，《计算机软件保护条例》第24条更是明确规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。上述法律法规，反映了我国知识产权保护的社会需求，刑事立法应该参考。
综上，笔者建议吸收上述行政法规的有关内容，在刑事立法中将“破坏技术保护措施，纳入侵犯著作权类犯罪予以规范，以利于更加准确地打击此类犯罪。
注释：
① 参见北京市海淀区人民法院（2006）海法刑初字第1750号刑事判决书和北京市第一中级人民法院（2007）一中刑终字第1277号刑事判决书。
② 在国外被称为“plug-in”、“hack tools”、“cheating program”。陈惠珍：《试析“私服”“外挂”的危害性》，《上海政法管理干部学院学报》2004年第3期。
③ 蒋坡教授将私服和外挂作为一个问题，没有区分二者的不同。蒋坡：《论网络游戏“私服”的法律制裁》，《政治与法律》2006年第3期。陈慧珍庭长则仔细区分了二者的不同，认为私服实际上是私架服务器的行为，而外挂是增强游戏效果的作弊软件。陈慧珍：《试析“私服”“外挂”的危害性》，《法治论丛》2004年第5期。
④ 比如在正常的情况下，玩家只能看见屏幕上的怪物，有了雷达，就可以看见更远处的怪物，使游戏人物更安全。
⑤ 游戏中人物的行走由玩家通过鼠标、键盘控制，当人物需要去很远的地方时，为了给玩家节省精力，由外挂自动计算路径，自动发出行走的数据包给游戏服务器，实现自动行走的功能。
⑥ 根据来源不同，还可分为有权外挂和无权外挂。由游戏开发商、运营商或代理商提供或授权提供的外挂属于有权外挂，反之为无权外挂。有权外挂不存在侵权问题，这里的外挂是指无权外挂。根据是否具有营利目的，还可分为营利性外挂和非营利性外挂。
⑦ 有硕士学位论文对外挂的种类进行了详细的分类，从司法实践的角度，将外挂分为辅助性外挂和恶性作弊类外挂更有意义。参见秦健峰：《网络游戏外挂相关法律研究与对策》，清华大学2007年硕士学位论文，第17-23页。
⑧ 蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护》，《中国版权》2004年第2期。
⑨ 赵红仕：《网络游戏软件著作权保护的执法实践及若干问题研究》，《中国版权》2005年第4期。
⑩ 参见赵永红：《制作游戏外挂并出售牟利应如何处理》，《人民检察》2006年第12期。
(11) 私服是私设服务器的简称，指私服程序的提供者未经网络游戏软件著作权人的授权或许可，擅自复制、修改、翻译正版游戏软件源程序（一般是网络游戏软件的服务器安装程序），并将经复制、修改及翻译的程序提供给私服运营商，私服运营商则私架服务器，通过销售游戏点卡等方式经营非法获取的游戏程序软件，运营私服游戏，以获取巨额利润。目前，对于私服以侵犯著作权罪来认定，已基本取得法律界的一致认可。参见苏敏华：《网络游戏“私服”刑事责任探析》，《人民司法》（案例）01／2007下半月。
(12) 于同志法官也认为不构成两高解释中的“复制发行”，应以非法经营罪定罪量刑。
(13) 在《人民检察》举办的“疑案精解”栏目中，专家和实务届人士虽然认识到存在良性外挂与恶性外挂之分，但在案件定性中并没有区分两者在社会危害性上的不同，一律以非法经营罪定罪处罚。《制作“游戏外挂”并出售牟利应如何处理》，《人民检察》2006年12月（下）。
(14) 这不仅体现在因玩家交费减少、游戏寿命减少造成的损失上，还体现在打击外挂过程中因玩家数量减少带来的损失上。例如，第三波公司网络游戏《龙族》、《三国策》受到名为“小兔子”、“西红柿”两个外挂侵害，该公司已查封的“外挂”使用者达2.1万人，估计实际人数在3万人以上，以每人每月35元计算，加上因此造成的正常用户流失，直接年损失在1200万元以上。寇晓伟：《深入开展打击“私服”“外挂”专项治理工作会议总结大会上发言》，http://news.1713.com/content/2004-6-21/n642-558266.html，于2007年2月16日访问。
(15) 赵福军：《评论：网络游戏需要辅助性外挂？》，http://www.wanglei.com/Article-Show.asp？ArticleID=729,2007年2月20日访问。
(16) 《出版管理条例》第26条规定，任何出版物不得危害国家、民族利益，宣扬暴力、犯罪等危害社会公德或法律法规禁止等十项内容。
(17) 有学者认为，外挂存在侵犯著作权罪中的复制、发行行为，以“实质性相似”判断计算机软件领域是否存在复制行为，笔者不赞同该观点。参见于志刚、陈强：《关于网络游戏中“外挂”行为的刑法思考》，《山东警察学院学报》2009年第1期。
(18) 陈兴良教授在《刑法的价值构造》一书中仔细地探讨了刑法的谦抑性，认为立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。
(19) 《调查：瑞星网络游戏安全市场调查报报》，http://games.sina.com.cn/newgames/2003/12/12059459.shtml。
(20) 末世纪工作室·阿卡：《中国网络游戏外挂回顾》，http://www.wangrong1002.com/15.html，2007年2月25日访问。
(21) 张明：《侵犯知识产权犯罪的相关刑事政策》，《法律适用》2006年第1-2期。
(22) 寿步、黄毅峰、朱凌、扬威：《外挂程序的定义特征和分类》，《电子知识产权》2005年8月。
(23) 郑成思译：《关税总协定与世界贸易组织中的知识产权协议》，学习出版社1994年版，第43页。
(24) 《中国网络游戏产业法律现状分析》，来源新浪游戏，2005-7-7 16:27:10。
(25) 我国《信息网络传播权保护条例》第19条第（1）项规定，故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国著作权法》第47条第（6）项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施而构成犯罪的，可以依法追究刑事责任。《计算机软件保护条例》第24条第（3）项规定，有故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，可以依照刑法关于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪定罪处罚。