论法院对国际商事仲裁的司法审查——公共政策的贯彻，本文主要内容关键词为：公共政策论文,商事论文,司法论文,法院论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际私法上的公共政策
国际商事仲裁的基本原则是当事人意思自治。当事人间发生争议，是否提交仲裁、提交何种机构仲裁、仲裁活动遵循何种程序、仲裁裁决的效力如何等等问题，原则上均可由当事人协商自由约定，法院一般不会干预。但在现代社会，法律愈来愈由个人本位转向社会本位，愈来愈强调社会公共利益。任何契约自由都不是绝对的，当事人的意思自治，必然要受法律限制。法院作为本国法律秩序的维护者，不能不对国际商事仲裁进行必要的司法审查，以确保其不会违背本国法律的基本价值或危及社会重大公共利益，换句话说，不会违反本国公共政策。[1]
所谓公共政策，在大陆法系国家称为公共秩序，是一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则。[2]其内容对国家法制的统一和完善非常重要，对它的偏离会极大损害本国公共利益。因此，国家不允许当事人对其有任何违背，而要强制适用于当事人所涉法律关系。
但是，公共政策也不是在任何范围、任何情况下都适用。不同的公共政策具有不同的适用范围。公共政策规则分为两大类：一类是道德型规则，即涉及一国“法律和道德的基本原则”之规则；另一类则是利益型规则，即涉及一国“国家或社会的重大利益”的规则。这两种规则性质不同，其适用的范围也相异。[3]
道德型公共政策规则主要涉及一国传统的善良风俗、道德准则、基本正义感和基本人权等最基本的社会准则。对这一类规则的任何背离均会严重地破坏本国法制的基础，因此，不论是内国法律关系还是涉外法律关系，均不得与之背离。例如，合同法领域中，“以欺诈或胁迫手段订立的合同无效”这一规则，就是一项道德型公共政策规则，不论国内合同还是涉外合同均不得违反。
利益型公共政策规则是一国根据本国在经济体制、对外关系等方面的利害关系制定的。因此，它不是绝对的，可以因国家利害关系的变化而改变，或者因国家在不同领域的利害关系的不同而适用于不同的范围。
现代社会的趋势是对当事人契约自由的限制越来越多，国家为加强对社会的控制，制定了越来越多的强制性法律。但另一方面，由于国际经济竞争日趋激烈，国家为扩大本国对外贸易，增强对外经济竞争力，在涉外经济领域采取了比较宽松、自由的态度。这种利害关系的区别，导致许多公共政策规则仅适用于国内，这样，公共政策就分为纯内国法上的公共政策和国际私法上的公共政策。后者主要是涉及社会重大价值的道德型公共政策，也包括专门适用于涉外法律关系的强行规范。由于大体上国际私法上的公共政策比内国法上的公共政策宽松得多，所以，法院对国内仲裁的司法监督也远较国际商事仲裁来得严格。
国际私法上的公共政策规则主要有两种形式：
1.直接规定当事人的权利义务。例如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第4条：“合营企业的形式为有限责任公司；在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%；合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损；合营者的注册资本如果转让，必须经合营各方同意。”该规则即是公共政策规则，当事人不得以合同作出相反的约定，也不得加以排除。
2.授权法院判断公共政策的内容。直接规定当事人权利义务的公共政策规则清楚明了，便于法院适用，便于当事人遵守，具有明显的优越性。但具体情况千变万化，直接规则不可能完全覆盖所有涉及国家重大利益的事项。因此，立法还规定了间接的公共政策规范，授权根据具体情况，确定公共政策的内容。我国民法通则第150条就规定，适用外国法律或国际惯例的，“不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”至于社会公共利益是什么内容，则有待于人民法院在每个具体案件中根据具体情况加以确定。
二、法院公共政策审查的范围
法院对国际商事仲裁的审查，包括对程序问题的审查和对实体问题的审查。
有人认为，人民法院对国际商事仲裁的审查只涉及程序事项，而不审查案件实体问题是否正确。[4]这种观点是有疑问的。我国民事诉讼法第260条第2款规定：“人民法院认定执行该（仲裁）裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”显然，该款规定的司法审查是指向裁决的实体内容的。不过由于国际私法上的公共政策比内国公共政策范围狭窄，当事人有较大选择自由，因此，法院对国际商事仲裁的审查也较对国内仲裁的审查宽松得多。
我国民事诉讼法第260条就人民法院对国际商事仲裁的司法审查，将对程序事项的审查和对实体问题的公共政策审查分别在第1、2款中规定，似乎程序事项不属于公共政策的内容。但笔者认为，程序事项的强行规定也是公共政策的一部分。[5]
一般国际私法论著在讨论国际私法上的公共政策问题时，往往不涉及程序问题。这并不意味着程序问题不是公共政策问题，而是因为法院审理涉外民事案件一般只适用内国程序法，因而不发生法律冲突的问题，因此没有讨论的必要。
但是，在国际商事仲裁领域，程序问题则具有重要意义。因为仲裁中当事人可以协议选择仲裁程序规则，当事人就程序问题发生争议的机会大增。如果当事人约定的仲裁程序不符合国内法中关于仲裁程序的强行规定，则法院就不能承认依该仲裁程序而产生的仲裁裁决的法律效力。特别是，在国际商事领域，实体法上的公共政策范围十分狭窄，就更显出程序规则的重要性。
当前，世界多数国家鼓励采用仲裁手段解决国际商事纠纷。因此，法院对国际商事仲裁的审查限于对本国公共政策的维护，只要不违反本国公共政策，法院一般不会对仲裁活动进行干预。一般来说，法院对仲裁的司法审查，不涉及以下几方面：
1.对争议事实的认定。如果当事人以仲裁庭对争议事实认定有误，而要求法院进行干预，法院不应受理。因为事实认定不涉及公共政策，而且法院在认定案件事实方面不一定比仲裁庭更正确。由于仲裁员往往是涉及仲裁事项的某一方面的专家，仲裁庭在认定事实方面可能比一般法院胜出一筹。[6]所以，法院对事实问题进行司法审查并无必要。
2.对外国法的适用。如果仲裁适用外国法律，当事人不能以仲裁裁决不符合该外国法的规定甚至是不符合该外国法的公共政策为由，请求法院进行干预。因为司法审查的目的是贯彻本国的公共政策，对于外国的法律制度，本国法院既无利益，也不一定有能力去加以维护。
三、法院公共政策审查的内容
法院对国际商事仲裁进行审查主要有以下几个方面的内容：
1.对争议可仲裁性的审查。
国家在国际商事仲裁领域的公共政策，首先体现在对某项争议的可仲裁性的规定上。
争议的可仲裁性，即某一争议事项是否可交由仲裁解决。这是每个国家根据自己的公共政策上的考虑而决定的。[7]法院对某项国际商事仲裁活动进行审查时，首先就应考虑本国法律是否允许争议事项提交仲裁。如果本国法规定该争议事项不可仲裁，若有关仲裁在本国境内进行，法院有权撤销仲裁活动中产生的任何裁决，该裁决在1958年纽约公约的所有成员国均不能获得承认与执行；若有关仲裁在本国境外进行，法院有权对其拒绝承认和执行。
国际商事仲裁本质上是一种当事人自治制度，所以，凡是法律允许当事人自行和解的事项，原则上都应允许当事人提交仲裁。由于国际商事法律的基础是当事人意思自治原则，在国际商事领域，不允许当事人自行和解的事项非常少见。加上各国对仲裁普遍持鼓励的态度，国际商事仲裁的适用范围非常广泛，已经没有多少争议不可仲裁了，以致有学者指出，在涉及确认和执行仲裁裁决的诉讼中，关于不可仲裁性的抗辩已经不再具有多少生命力。[8]
尽管如此，在广大的非商事领域，不可仲裁的事项仍然不少。而且在不同的国家，一项争议是否属于商事争议，视其司法机构的解释而有差异。在世界大多数国家，由于在婚姻、亲属、家庭、继承等有关人的身份和地位等方面的争议，绝大多数涉及本国的基本的道德准则和善良风俗，是国家的道德型公共政策规则最为集中的领域，因此，在婚姻、亲属、家庭等非商事领域里发生的争议，一般不允许当事人违反法律的强制性规定自行和解，因而也不允许提交仲裁。
2.对当事人诉权的保障。
在现代法治社会，国家垄断了强制力的行使，禁止社会成员在权利受到侵害时，以武力寻求自力救济作为补偿，国家承担责任，社会成员于其合法权利受到非法侵害时，或者与他人发生权利义务上的争议时，有权向国家有管辖权的法院申请司法救济。美国学者勒斯克指出：“社会的每个成员都有权通过法院强制实现对于社会其他成员提出的任何请求。如果某人有一项请求，并确有正当根据认为这项请求是合乎实际的，那么，他便有权向法院起诉以实现这一请求。”[9]1948年《世界人权宣言》第8条主张：“人人于其宪法或法律所赋予的基本权利被侵害时，有权享受国家管辖法庭之有效救济。”人民向法院申请司法救济之权被视为一项基本的人权。
我国民事诉讼法第2条规定：“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利。”而该法第8条又规定，人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利。所以，当事人的权利受到侵害或与他人发生权利义务上的争议时，当然享有要求人民法院给予司法救济之权。
当事人向法院申请司法救济之权，原则上是不可放弃的。一般情况下，即使当事人作出放弃诉权的承诺，也不发生约束当事人的效力。但是这一原则也有例外。前苏联学者顾尔维奇写道：“向法院的请求权，原则上是不能放弃的，法律规定这种放弃是无效的，因此，这个问题，也不可能作为双方当事人协议的对象”，“不准放弃向法院的请求权这个原则也有例外，这就是公民和组织有权通过仲裁登记合同把他们之间的具体纠纷交由仲裁委员会解决。”[10]
当事人可以通过仲裁协议放弃其诉权，但是，这是有条件的。当事人放弃请求司法救济之权不应损害其获得公正救济的机会。因此，法律为仲裁活动规定了若干必须遵守的基本准则，并通过法院的司法审查来保障仲裁机构能够向双方当事人提供公正和充分的救济。当事人的仲裁协议不得违反这些规定，否则无效。
对于仲裁协议有效性的审查权，是国际商事仲裁法领域引起最大争议的问题之一。由于仲裁协议是仲裁活动的基石，协议的有效性就决定了争议是否可以提交仲裁。
当事人签订仲裁协议，就放弃了自己的一项基本权利。这种放弃应限定在当事人已作出同意的范围内，凡当事人未予放弃的权利，仍应由当事人所保有，仲裁庭的管辖权也不得超出当事人的授权。法院作为国家司法机关，负有保障当事人有效行使诉权的义务，因此，对于限制当事人诉权的仲裁协议应当进行审查，防止仲裁庭对仲裁协议作出扩大解释。[11]《欧洲国际商事仲裁公约》第5条第3款规定，“管辖权有问题的仲裁员，有权继续进行仲裁，并对自己的管辖权作出决定，并能决定仲裁协议或者包括此协议在内的合同是否存在或有无效力，但应受仲裁地法所规定的、以后的司法监督。”这项规则是普遍国际实践的一个权威例证。
我国法院一贯主张对仲裁协议有效性和仲裁庭管辖权的司法审查权。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第147条规定：因仲裁条款或仲裁协议无效、失效或内容不明确、无法执行而受理的民事诉讼，如果被告一方对人民法院的管辖权提出异议的，人民法院应就管辖权作出裁决。我国仲裁法也确认了人民法院审查权的优越性，该法第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”
3.对程序公正原则的维护。
国际商事仲裁程序灵活，多采一裁终局制，有利于迅速解决当事人间的纠纷，但是，其代价是即使仲裁裁决发生错误，也无法通过上诉程序加以纠正。为了保障当事人的合法权利，尽量减少错误裁决的发生，各国法律虽原则上允许仲裁活动自行确定灵活方便的程序，但均要求仲裁程序符合程序公正的要求。法院对此要进行适当的司法监督。
所谓程序公正，本是国内司法程序上的基本原则，一般包括两个方面：(1)司法公正，主要是法庭的组成必须公正。法庭成员不得与其审理的案件有任何利益联系，并不得对任何一方当事人存有偏见或有所偏袒。(2)当事人获得公正听审的权利。包括得到关于诉讼事项的适当通知、平等的出庭应诉、平等地向法庭提出和反驳证据及进行申辩等等。[12]
程序公正的原则，也适用于国际商事仲裁制度。联合国《国际商事仲裁示范法》第12条规定：“某人被询有关他可能被指定为仲裁员的事情时，他应该就可能会对他的公正性或独立性引起正当的怀疑的任何情况说清楚。仲裁员从被指定之时起以至在整个仲裁程序进行期间，应不迟延地向当事各方说清楚任何这类情况，除非他已将这类情况告知当事各方。”该法第18条又规定：“应对当事各方平等相待，应给予当事每一方充分的机会陈述其实情。”为保障当事人在仲裁过程中得到公正待遇，《1958年纽约公约》第5条也允许国家法院拒绝承认和执行“受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩”的仲裁裁决。
为保障仲裁的公正性，我国仲裁法第34条规定了仲裁员的回避，第58条则授权人民法院撤销在“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”及“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、循私舞弊、枉法裁决行为的”等情况下作出的仲裁裁决。
但是，在人民法院对仲裁公正性的审查方面，我国目前的仲裁制度还存在某些问题。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第30条和我国仲裁法第36条的规定，仲裁员的回避，都由仲裁委员会决定。鉴于当事人申请回避权是仲裁公正性的基本保障条款，许多国家的法律都规定，仲裁员回避的申请应向法院提出，由法院决定。[13]我国法律的规定，应与多数国家的作法一致起来，赋予法院对仲裁员回避问题的司法审查权。
注释：
[1]Cf.Redfern & Hunter,La wand Practice of InternationalCommercial Arbitration,1986,PP.42—43。
[2]黄进：《国际私法上的公共秩序问题》，《武汉大学学报（社会科学版）》，1991年第6期。
[3]万鄂湘：《国际强行法与国际公共政策》，武汉大学出版社，1991年版，第157—161页。
[4]程德钧等：《国际惯例与涉外仲裁》，中国青年出版社，1993年版，第251页。
[5]李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社，1990年版，第145—150页。
[6]Cf.Marsball & Cill,The Law of Arbitration,ThirdEdition,1983,P.3。
[7]参见注[1]引书，第105页。
[8]参见韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，1993年版，第351页。
[9]转引自普钦斯基：《美国民事诉讼》，江伟、刘家辉译，法律出版社，1983年版，第128页。
[10]顾尔维奇：《诉权》，中国人民大学出版社，1958年版，第59页。
[11]Redfern.《国际商事仲裁——管辖权被否定，金字塔崩溃》，英国《商法杂志》，1986年第6期。
[12]Cf.Mauro Cappelletti,The JudicialProcess inComparative Perspective,Clarendon Press,Oxford,1991,PP.217—222。
[13]联合国《国际商事仲裁示范法》第13条，《瑞士联邦国际私法》第180条。
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