论美国刑法中的要素分析法及其启示，本文主要内容关键词为：美国论文,刑法论文,要素论文,分析法论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在美国学者看来，《模范刑法典》最大的贡献在于确定了可责性要素，并且提供了制定法解释的规则，这表现在：（1）创造性地提出了要素分析法；（2）把制定法中的可责性要素降低为四种；（3）把轻率作为默认规则（default position）。① Paul H.Robinson教授也指出，《模范刑法典》2.02条的规定对可责性要素的定义提供了一般规则，是该刑法典中最重要的条款，也是法典起草者所作出的最重要和最持久的贡献。② 自从1955年《模范刑法典》第2.02条草拟出来至今，它对实施改革的38个司法区中的36个发挥了重要影响。2.02条规定适于成为美国现代可责性模式的代表。③ 美国学者的溢美之词，体现了《模范刑法典》中关于可责性要素和要素分析法的规定对美国刑法学界和美国司法实务界的重要影响。
一、要素分析法所要解决的问题：前提性追问
要素分析法是指把制定法中的可责性用语适用于具体刑法条文中每个关键要素的方法。④ 当制定法没有对客观要素明确规定可责性要素时，对客观要素的可责性要素最低要求是轻率，严格责任除外。要素分析法是一种法律解释方法，是针对《模范刑法典》的具体规定，确定客观要素与可责性要素之间的对应关系。要素分析法要解决的问题是，制定法中的可责性用语适用范围是什么。客观要素与可责性要素之间的关系如何，刑法条文中的可责性要素所规制的客观要素的范围如何，如何确定刑法条文中客观要素的可责性要素等问题，需要在法律框架内得到解答，并且寻找到回答问题的逻辑关系，以指导司法者前后一贯地解释、适用刑法。
美国联邦最高法院在X－Citement Video v.United States案件判决中，用要素分析法来解释联邦法律。在该案件中，被告人传播包含未成年人的色情电影。美国联邦法律规定，对“明知地运输”涉及“使用未成年人”的色情电影的行为人，要进行处罚。根据这个法律，法律要求被告人对“运输”行为要“明知”，是否要求对色情电影包含未成年人也“明知”。美国联邦最高法院认为，制定法中的“明知”不但修饰动词“运输”，还修饰短语“使用未成年人”。这样的话，如果被告人明知他在运输电影，甚至明知他运输的电影是色情电影，但如果他不是明知电影的内容包含未成年人，那么不能适用这个条款。如果排除要素分析法的适用，就意味着适用严格责任，即对包含未成年人的电影的可责性要素是不要求的。美国学者认为，“因为宪法第一修正案的制约，X－Citement Video案件的判决只能适用于特定的相关法律。但是，该案件应该公正地理解为，联邦最高法院将会把要素分析法适用于所有的联邦制定法。”⑤
二、可责性要素的发展过程
在历史上可责性要素经历过几个重要的转变。犯罪心理要件从无到有，从单一到多元，从含混的道德性到明晰的规范性，从混乱到规则，体现着对犯罪行为评价的转变。犯罪行为的评价，从强调客观危害到强调行为人的应受谴责性，从强调犯罪心理要件的道德性到强调犯罪心理要件的规范性。
1.从结果责任到罪过责任。在日耳曼时期，实行结果责任，即追究行为人的行为所引起的损害的责任，不考虑行为人的主观罪过。但是随着补偿被害人与惩罚犯罪人观念的分离，侵权行为与犯罪行为逐渐区分开来，行为人的主观罪过的重要性日益显现。
2.从单一犯罪心理（mens rea）到诸多犯罪心理（mentes reae）。单一犯罪心理是对罪过比较概括的描述，它要求对所有犯罪只存在一种单一的犯罪心理状态，即犯罪心理就是不道德的动机，通常被认为是“不道德的一般观念”、“邪恶的思想”、“邪恶的意志”等。诸多犯罪心理开始强调对不同的犯罪要求不同的犯罪心理，比如盗窃罪的犯罪心理与故意杀人罪的犯罪心理不同。诸多犯罪心理比单一犯罪心理的内容更确定，而不是仅仅要求行为人具有不道德的意图，而是要求具有实施某种犯罪行为的意图。在Regina v.Faulkner（1877）案件中，被告人在一条船上偷朗姆酒时，不小心使船起火而被烧毁。Lords Fitzgerald and Palles认为，犯罪心理要件意味着被告人福尔克纳至少必须已经打算实施某些犯罪行为，可以合理地期待该行为导致了引起的和受指控的实际损害，而福尔克纳只想从船上偷朗姆酒，不能合理地预见船只的毁灭，因而不应负烧毁船只犯罪之责。⑥ 从该案件中可以看出，法官已经意识到，盗窃罪与失火罪具有不同的犯罪心理要件。Sayre教授也指出这一发展趋势，“事实是适用于所有犯罪的精确的单一犯罪心理是不存在的……必须放弃犯罪心理的旧概念，诸多犯罪心理的概念必须取而代之。”⑦
3.从犯罪分析法（offence analysis）到要素分析法。犯罪分析法是对犯罪本身规定的可责性要素，而要素分析法是对犯罪中的客观要素规定可责性要素。在普通法和《模范刑法典》之前的刑法典中，都是适用犯罪分析法，即一个犯罪只有一个可责性要素，因此才有故意犯罪、轻率犯罪和疏忽犯罪的说法。犯罪分析法的逻辑就是，一个具体的犯罪只有一个可责性要素，而要素分析法的逻辑是，一个客观要素具有一个可责性要素，一个犯罪具有几个客观要素，那么就具有几个可责性要素，这几个可责性要素可以相同，也可以不同。诸多犯罪心理已经表明，不同的犯罪具有不同的犯罪心理状态。犯罪分析法是建立在诸多犯罪心理的基础之上，它认为，每个犯罪都具有不同于其他犯罪的犯罪心理要件，而且每个犯罪只有一个犯罪心理要件。比如，入室实施重罪要求对在夜晚入室实施重罪持故意态度，按照犯罪分析法，行为人对进入行为是故意，对在夜晚实施这种行为是故意，对居住的建筑是故意，对实施重罪是故意。
犯罪分析法的局限性在于，在一个犯罪对多种客观要素的可责性要素是相同的时候，犯罪分析法是可以适用的；在一个犯罪对多种客观要素存在不同的可责性要素时，犯罪分析法的局限性就暴露出来。比如在奸淫幼女罪中，该罪是故意犯罪，根据对幼女提供保护的政策，对于幼女的年龄并不要求是故意，甚至不要求有可责性要素。如果按照犯罪分析法，要构成奸淫幼女罪，不但要求行为人对发生性关系是蓄意，而且要求对发生性关系的对象是幼女也持蓄意，如果不是蓄意，就不构成该犯罪。比如在故意杀人罪（homicide）中，对引起死亡持故意是合适的，但是对“人（human being）”的状态要求故意就不合适。一个实施堕胎手术的医生是否构成故意杀人罪取决于该医生是否认识到流产的胎儿已经成熟为人了，这并不合适。美国学者认为，《模范刑法典》标志着犯罪分析法到要素分析法的转变，该法典创造性地提出了要素分析法，即每个犯罪具有不同的犯罪要素，对所有的犯罪要素都要求有可责性要件，而且每个犯罪要素存在不同的可责性标准。⑧ 在同一个犯罪之中，对不同的犯罪客观要素可以存在不同的可责性要件。比如，露阴罪的定义是，以引起或者满足性欲为目的，明知露阴行为可能引起冒犯他人或者恐慌的结果，仍然实施露阴行为。在这个定义中，行为人对引起满足性欲持蓄意态度，对自己的行为可能引起对他人的冒犯或者恐慌持明知态度。⑨
三、要素分析法的内容
要素分析法内容包括要素的分类和要素之间的关系。要素分析法首先把犯罪本体要件分为客观要素和可责性要素。客观要素分为行为、附随情节和结果，可责性要素分为蓄意、明知、轻率和疏忽。这些要素之间的逻辑关系如何，这种逻辑关系如何指导司法者正确理解、解释和适用刑法，如何指导和规范公民的行为，都是要素分析法要回答的问题。
（一）客观要素的分类：行为、附随情节和结果
《模范刑法典》假设制定法中的大多数语词都是法律要素，这些要素可以分为单一要素（simple elements）与客观要素（material elements）。⑩ 单一要素指的是一些专业术语，它与规定犯罪的法律所禁止的行为，以及与之相连的危害没有直接的关系，比如诉讼时效、管辖权、审判地等。客观要素则包括行为、附随情节和结果。这种区分的意义在于，客观要素需要可责性要素，而单一要素不需要可责性要素。
根据《模范刑法典》第1.13（9）的规定，客观要素分为行为（conduct）、附随情节（attendant circumstance）和结果（result）。该法典并没有对结果和附随情节作出定义，但是在第1.13（5）对行为作出了定义。对这三者的区分，不是根据法律的规定，而是根据常识和直觉。比如，我国刑法第232条规定；“故意杀人的，处……”，动词“杀”既包含了故意杀人罪的行为，也包含了故意杀人罪的结果，名词“人”既不属于行为，也不属于结果，而属于附随情节。比如，美国制定法对“蓄意地实施毁坏书籍的行为”的任何行为人进行处罚，“毁坏”既包含了该罪的行为，也包含了该罪的结果，名词“书籍”是附随情节。
（二）可责性要素的等级
根据《模范刑法典》第1.13条，可责性要素分为四个等级：蓄意（purposely）、明知（knowingly）、轻率（recklessly）和疏忽（negligently）。根据《模范刑法典》2.02条规定，对这四个等级的可责性要素进行了定义。（1）蓄意。“行为人以有意识的目的（conscious object）实行该行为或者引起该结果，”并且“行为人认识到附随情节存在，或者相信或者希望该附随情节存在，”行为人对客观要素的可责性要素就是蓄意。（2）明知。“行为人知道该行为的性质或者该附随情节存在时，”并且“行为人知道行为引起该结果具有现实的确定性（practically certain）”，这时行为人对客观要素具有明知。（3）轻率。“对于客观要素存在或者其将由行为人的行为引起，有不合理的实质危险时，行为人有意识地无视该危险，对于客观要素实施的行为具有轻率。”“危险的性质和程度，从行为人的行为性质、目的和行为人知道的情况予以考虑，其无视行为严重背离在行为人的处境下守法的人所应遵守的行为标准。”（4）疏忽。“对于客观要素存在或者其将由行为人的行为引起，有不合理的实质危险时，行为人应当认识该危险但没有认识，对于客观要素实施的行为具有疏忽。”“危险的性质和程度必须达到，从行为人的行为性质、目的和行为人知道的情况予以考虑，其未能认识到该危险严重背离在行为人的处境下正常人（reasonable person）所应遵守的注意标准。”(11)
（三）客观要素与可贵性要素之间的关系
要素分析法讨论的是客观要素与可责性要素之间的关系问题。要素分析法也是一种法律解释方法，对于制定法的规定，如何解释客观要素与可责性要素之间的关系，或者说制定法所规定的客观要素的可责性要素是什么。
可责性要素被分为四个等级，即蓄意、明知、轻率和疏忽。没有可责性要素，就不存在犯罪，严格责任犯罪除外。(13) 根据《模范刑法典》2.02（1）规定，该条规定了可责性的最低要求，“除第2.05条另有规定外，任何人对于所有客观要素，不存在法律规定的蓄意、明知、轻率或者疏忽的行为时，不被认为有罪”。除了严格责任犯罪以外，疏忽是最低等级的可责性要素。
制定法中明确规定了可责性要素。制定法有时候对不同的客观要素只规定了一个可责性要素，有时候对不同的客观要素规定了不同的可责性要素。如果是后者，当然不存在解释的问题，根据可责性要素和相对的客观要素来认定犯罪即可；如果是前者，就需要回答，这个可责性要素是否适用于所有的客观要素。比如，我国刑法第232条规定，“故意杀人的，处……”故意是仅仅针对“杀”的行为，还是包括杀的对象是“人”，还是包括死亡结果？
要素分析法实际上是一种法律解释方法，即把制定法中的可责性用语适用于其所在的条文中的每一个关键部分。根据《模范刑法典》2.02（4）提供的解释规则，即如果一个叙明的可责性术语没有在客观要素之间进行区分，那么就适用于该犯罪的所有要素。可责性用语是属于主观性的范畴，它的适用范围只能针对客观性范畴，所以可责性用语适用于它所在的刑法条文的每一个客观要素。
制定法中没有明确规定可责性要素。当刑法条文没有明确规定可责性要素时，刑法条文应该如何理解，是否意味着该条文规定了严格责任，还是立法者的一个疏忽。面对这个问题，立法原意并不能起到什么作用。不同的法院对这个问题有不同的理解，这样就导致了法院理解法律条文时的混乱。根据《模范刑法典》2.02（3）的规定，这时适用“默认规则”，即“法律对成立客观要素的可责性无特别规定时，行为人实施蓄意、明知或者轻率的行为，成立犯罪客观要素。”(14) 在法典没有明确规定可责性要素时，轻率就是最低等级的可责性要素，严格责任犯罪除外。除了严格责任犯罪以外，对于制定法没有对客观要素明确规定相应的可责性要素时，除了疏忽之外的可责性要素都可以适用。在司法实践中，“（美国）大多数法院都认为，除非被告人的可责性要素至少是轻率（实际上预见到犯罪结果发生的可能性）并且仍然实施行为，否则就不应当适用刑罚。”(15) 美国最高法院走得更远，它在United States v.Staples,511U.S.600（1994）案件的判决中，把“明知”作为最低限度的可责性要素，这意味着如果国会没有在制定法中规定轻率或者疏忽的可责性要素，那么联邦法院在解释刑法条文的时候，应该解释为对客观要素至少具有“明知”。
疏忽，作为最低层次的可责性要素，它的适用范围受到严格的限制。疏忽与其他三种可责性要素不同，前三种可责性要素的定义中都要求行为人在行为时认识到自己行为可能造成危害后果的风险，而疏忽则是没有认识到行为的风险，因此在可谴责性程度和预防程度方面都相对较低。在《模范刑法典》中，疏忽只有在疏忽致人死亡的情况下才被处罚。而且，根据“默认规则”，当制定法没有对客观要素规定可责性要素时，那么就推定对于该客观要素的最低层次的可责性要素是轻率。这样就达到了限制疏忽适用范围的目的。
四、要素分析法的评价
虽然美国学者对模范刑法典可责性要素的规定充满溢美之词，但是这并不影响学者对于这个规定缺陷的反思。这些反思虽然指出了存在的问题，但是瑕不掩瑜，这也不能使我们吝啬对要素分析法的赞赏，更不能阻止我们对要素分析法的借鉴。
（一）要素分析法的进步
模糊的不确定的主观意图的概念术语被厘清。可责性要素在模范刑法典之前有大概80多种，这些概念的内涵和外延是什么，它们之间是什么逻辑关系，它们在司法实践是如何适用，这些问题令司法者、公诉人、辩护人和学者感到茫然和失落。“一系列事件所导致的结果是犯罪主观要件的法律规定处于混乱状态。法官看起来不能使自己摆脱困境。公诉人从这些概念的不确定的组合中发现了方便之处，即为‘起诉自由裁量’的实施提供了正当根据，同时在对陪审团证明案件事实的过程中面临令人痛苦的挑战。辩护人在对陪审团争论和在上诉法院攻击陪审团起诉的适当性方面发现了可以开发的沃土，但是也发现潜在不公正的来源。学者们发现这个问题是不值得研究的，因为批判它很容易，而理顺它很难。作为刑法领域中显而易见需要改革的问题凸显出来。”(16) 要素分析法把可责性要素从大概80多种降低为四种，客观要素分为三类，并且建构了可责性要素与客观要素之间的逻辑关系。简洁而清晰的犯罪本体要件的结构不但为公民提供了行为规范，而且限制了司法者的恣意和专断。“要素分析法为合法性原则所要求的公平注意和限制政府自由裁量权提供了全面性、清晰性和简洁性。”(17)
要素分析法使犯罪认定更加精确化。要素分析法的精确化体现在两个方面：第一，相对于犯罪分析法一个犯罪只有一个可责性要素而言，要素分析法对每个客观要素都规定了相应的可责性要素，体现出了精确性。第二，可责性要素的道德性被规范性所取代，概念和术语的内容更加确定，更加精确。“因为其将那些毫无希望的含混且道德色彩浓厚的术语替换为更为精确的意图，了解以及危险的概念。”(18)
赋予立法机构在确定刑事责任方面的重要地位，限制司法机构在确定刑事责任方面的任意。在制定法中，如果具体条款中只有一个可责性要素，这个可责性要素是仅仅适用于这个语词所修饰的客观要素，还是适用于所有的客观要素。如果制定法没有明确对客观要素是可责性要素，那么这是严格责任还是立法者的疏忽。在《模范刑法典》制定以前，这些问题通常都是法官来决定的。这样就导致了，可责性要素在认定犯罪中的混乱，法官的任意和偏见得不到合理的规范。模范刑法典通过规定解释规则和默认规则，使原来存在于司法者的权力转移到立法者手中。
（二）要素分析法的不足
行为要素、附随情节要素和结果要素的区分并不明确。行为要素与结果要素的含混，有些词语所表达的犯罪要素究竟属于行为要素还是结果要素并不明确，比如“损害（damages）”、“阻碍（obstructs）”。行为要素与附随情节要素的含混，比如“强迫（compels）”、“同意（agrees）”等，究竟属于行为要素，还是属于附随情节要素，并不明确。比如“以挑衅的方式实施的侮辱他人的行为”，这个规定中是只有一个行为，还是一个行为和一个附随情节？“致他人死亡”是仅仅包括一个结果要素，还是既包括结果要素又包括附随情节？
对行为要素、结果要素或者附随情节的认定不同，所要求的可责性要素不同，所以这三者的界限不明，必然削弱要素分析法的作用。《模范刑法典》规定了行为的定义，但是前后矛盾。1.13规定的是，行为是伴随一定心理状态的身体动作（bodily movement）；2.02又把行为用于既指身体的动作又指所有的与身体运动相关的特征、性质。该法典没有规定结果和附随情节的定义。该法典没有清晰地界定行为、结果和附随情节的定义，削弱了可责性要素的作用。比如，通过欺骗实施的盗窃犯罪要求行为人通过欺骗方法蓄意取得财产，如果行为人蓄意“创造或者加剧对价值的错误印象”，就构成欺骗。在这个规定中，“创造或者加剧”是行为要素，结果要素是什么？（1）如果“价值的错误印象”是结果要素，那么就没有附随情节；（2）如果“错误印象”是结果要素，那么财产的“价值”就是附随情节；（3）如果“印象”是结果要素，那么“错误”和“价值”就是附随情节。
可责性要素被划分为四个层次，这四个层次之间的区别如何厘清，成为一个重要的理论和实践问题。如果这个问题不能解决，要素分析法的贡献就会大打折扣。美国也有学者指出，“较之过去围绕普通法可责性的学术争议，模范刑法典的规定得到了很大程度上的完善。然而，从解读的意蕴而言，这样的好处或许在某种程度上被在意图和了解，了解和轻率，轻率和过失之间的微妙的区别加以抵消。”(19) 这四个层次之间的可责性要素，从逻辑上来说并没有很明显的逻辑关系。（1）蓄意与明知之间的区别。两种可责性要素对于附随情节的要求是相同的，都是有意识的，区别就在于前者把行为和结果作为目的，而后者则是认识到行为的性质，并且对结果的发生具有现实确定性。如果有目的地实施行为并且有目的地追求危害结果的发生，就是蓄意，否则就是明知。看来二者的区别在于意志要素，但是模范刑法典偏偏没有规定“明知”的意志要素。（2）明知与轻率的区别更加含混。两种可责性要素都要求行为人认识到行为和附随情节可能导致的风险，并且对这种风险所引起的结果都意识到，前者是认识到结果发生的现实确定性，后者是有意识地忽视这种风险。两者的区别在于这种对风险所引起的结果的认识程度方面，而不是意志方面，这为司法实践带来难以克服的问题。（3）轻率与疏忽之间的区别是，前者认识到了行为和附随情节可能导致的风险，后者没有认识到这种风险。而判断是否认识到这种风险的标准，前者是守法的人的标准，后者是正常人的标准，这两种的区别是什么，看来很难确定。
可责性要素之间的区分强调了认识要素，但是忽视了控制要素，在区分可责性要素的等级时产生很多麻烦。轻率与疏忽之间的区别在于，前者意识到不合理的实质危险而予以忽视，后者则没有意识到，仅仅从意识角度进行区分，承认预见义务，却不承认结果避免义务。因为没有规定“明知”的控制因素，很难区别“蓄意”与“明知”、“明知”与“轻率”。“明知”的规定也是如此，强调行为人对危害结果的认识因素，而忽视控制因素，“明知”只是要求对行为和附随情节有认识，对结果的发生具有现实确定性，而对结果的意志是什么没有规定。明知与轻率都认识到了行为和附随情节可能导致的风险，前者是认识到结果发生的现实确定性，后者是有意识地忽视这种风险。仅仅从认识要素或者认识的盖然性来区分是没有办法的。
在研究犯罪行为时，仅仅考虑行为的认识要素，而忽视行为的意志要素，这并没有反映心理学对人的心理的研究成果。美国心理学家、哲学家威廉·詹姆斯1890年出版《心理学原理》之前的心理学理论认为，意志是隐蔽于灵魂深处的一种神秘的能力，它的决定是任意而不可思议的。詹姆斯不相信这种蒙昧主义，他通过描述思虑的过程并把这种过程和有意识的生活其他方面联系起来来说明意志。他认为，“意志不是和意识的其余方面无联系的孤立现象；它毋宁是意识的一般特性的特定情况，即一切观念归结为行动的倾向，除非由敌对的冲突的观念阻住这样做。”(20)“意志是有意识地支配、调节行为，通过克服困难，以实现预定目的的心理过程。意志具有引发行为的动机作用，比一般动机更具有选择性和坚持性。意志可以看成是人类特有的高层次动机。”(21) 意志是意识与行为的中介，没有意志就没有行为，意识也就没有被认识到的可能。
可责性要素之间从高到低排列，即蓄意、明知、轻率、疏忽，它们之间的可谴责性程度是否从高到低，也是值得怀疑的问题。尤其是在可责性要素强调认识因素，而忽视意志因素的情况下，更加重了我们的怀疑。《模范刑法典》2.02（5）规定：“替代疏忽、轻率和明知的情形。当法律规定疏忽足以成立犯罪要件时，行为人实施蓄意、明知或者轻率的行为，也成立犯罪要件。当法律规定轻率足以成立犯罪要件时，行为人实施蓄意或者明知的行为，也成立犯罪要件。当法律规定明知足以成立犯罪要件时，行为人实施蓄意的行为，也成立犯罪要件。”根据该规定，这四种可责性要素之间存在着程度的严格区分，如果制定法规定了较低程度的可责性要素时，那么较高程度的可责性要素也可以构成犯罪。这种在程度上的严格区分，是值得怀疑的。
五、要素分析法对我国刑法理论的启示
虽然要素分析法有这样的不足，但是瑕不掩瑜，这些不足丝毫不能掩盖要素分析法相对于犯罪分析法的进步，其进步之处是我国刑法理论应当借鉴的。要素分析法为我们理解我国刑法中的疑难问题提供了新的解释方式。
（一）结果加重犯：最低程度的罪过
在结果加重犯中，对于加重结果的罪过是什么。我国刑法第240条规定拐卖妇女、儿童罪，其中规定拐卖妇女、儿童，“造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的”，“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”行为人对被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的罪过是什么？按照我国刑法理论，拐卖妇女、儿童罪的罪过是直接故意，那么行为人对犯罪结果是直接故意，但是对这种加重结果的罪过是什么？这个问题，在我国刑法理论中有分歧。(22) 但是根据我国刑法理论的通说，在结果加重犯中，对加重结果的罪过可以是故意，也可以是过失，也可以称为“至少有过失”，或者说对加重结果要有最低限度的罪过，即疏忽大意的过失。(23)
要素分析法支持了我国刑法理论通说。对结果加重犯中的加重结果，行为人必须具有最低程度的罪过，否则就不能适用加重的法定刑。刑法拟制，即具有刑事责任能力的人都应当预见到拐卖妇女、儿童的行为可能会导致受害人的亲属重伤、死亡。这种拟制包含了这样的意义，即行为人在拐卖妇女、儿童的时候，应当预见到这种行为可能导致被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果，如果因为疏忽大意没有预见，那么构成结果加重犯；如果已经预见，但是轻信能够避免，但是最终发生了这种危害结果，仍然构成结果加重犯；如果明知自己的行为会造成这种危害结果，仍然构成结果加重犯。不同的认识程度，代表行为人不同的应受谴责的程度，不影响法定刑的选择，但是影响宣告刑。当然，如果行为人对加重结果是直接故意或者间接故意，构成其他犯罪的，按照刑法规定从一重罪处罚或者数罪并罚。
（二）从重处罚情节：最低程度罪过
对从重处罚情节是否需要罪过，需要何种罪过。按照我国刑法第14条、第15条和第16条的规定，我国刑法不承认严格责任犯罪，如果对于客观要素没有故意或者过失，那么行为人就不对该客观要素承担责任。在量刑时，行为人对客观量刑情节是否需要罪过，以及需要什么程度的罪过，我国刑法并没有明确规定，而且我国的刑法教科书也没有专门讨论。(24) 一般而言，情节存在于行为过程之中，情节存在的客观事实说明行为人对该情节具有认识和控制状态。比如，在交通工具上抢劫，比如入室抢劫等，对于公共交通工具和入室，只要存在该客观事实，那么行为人对此就具有认识和控制，否则是难以想象的。但是有的量刑情节，客观事实存在本身不能表明行为人是否存在罪过。比如教唆未满18周岁的人犯罪的，从重处罚。行为人对被教唆者的年龄是否存在罪过，存在何种程度的罪过，就成为一个问题。
要素分析法给我们的启示是，对于从重处罚的量刑情节，行为人要有最低限度的罪过，即疏忽大意的过失。如果教唆人应当预见被教唆的对象的年龄是未满18周岁，但是因为疏忽大意而没有预见，那么适用该从重处罚情节；如果行为人已经预见，但是轻信被教唆人已经年满18周岁，也适用该从重处罚情节；如果行为人明知被教唆人未满18周岁，仍然教唆犯罪的，适用该从重处罚情节。行为人认识程度不同，从重处罚的幅度不同。
（三）我国刑法中罪过结构的重构
我国刑法中的罪过基本上是犯罪分析法，它也存在犯罪分析法所存在的问题。如果在故意犯罪之中，对该犯罪的所有客观要件都要求是故意，有时会不公平。比如奸淫幼女罪中，对“幼女”这个客观要素的认识状态是什么，曾经引起热议。(25) 我国刑法第236条规定奸淫幼女罪，即“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”按照我国刑法理论，强奸罪的罪过是直接故意，行为人是对犯罪结果的直接故意，那么行为人对受害人年龄的罪过是什么？我国刑法并没有明确规定，刑法理论也没有给出有说服力的解释。2003年最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题批复》：“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”该解释要求强奸罪的成立需要行为人对受害人年龄具有“明知”，显然这样的解释不利于保障幼女的身心健康。所以刑法学者对“明知”作出了严格的解释，即确知或者应知。(26)“确知”或者“应知”都不是刑法规定的概念，应该如何理解，并不清楚。这里的“应知”与我国刑法中规定的过于自信的过失和疏忽大意的过失有什么关系，并不清楚。
根据我国刑法第14条、第15条的规定，对客观要素的认识状态分为三个程度，即明知的认识状态、过于自信的认识状态、疏忽大意的认识状态。在奸淫幼女罪中，根据罪过原则，对于受害人的年龄，行为人必须至少具有最低限度的罪过，即疏忽大意的过失。如果行为人对受害人的年龄，应当预见但是因为疏忽大意而没有预见，就构成强奸罪。如果行为人对受害人的年龄，应当预见而且已经预见，但是轻信受害人的年龄没有达到十四周岁，也构成强奸罪。如果行为人明知受害人的年龄没有达到十四周岁，而与幼女发生性关系的，仍然构成强奸罪。认识程度的不同，代表行为人应受谴责性的程度的轻重不同，不影响定罪，影响量刑。
我国罪过理论的特点。我国罪过种类包括直接故意、间接故意、过于自信的过失和疏忽大意的过失。每种罪过都包括认识状态和控制状态。决定罪过种类的是对危害结果的认识状态和控制状态。传统的观点认为，根据刑法第14条、第15条的规定，“明知”、“应当预见”、“已经预见”的核心对象是指对“危害社会的结果”；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”的核心对象是指对“危害社会的结果”。“罪过的核心应是危害社会的结果，并不是危害社会的行为。尽管危害社会的结果是由危害社会的行为造成的，但唯有危害社会的结果才能最终决定行为的危害社会的性质。对社会来说，危害社会结果在行为诸要素中居于主要地位，刑事责任的产生也缘于此。所以，法律才把行为人对危害社会结果的心理态度视为鉴别罪过形式的标准。”(27) 可见，我国传统的刑法理论认为，对危害结果的心理态度决定了罪过的形式。行为人对危害结果以外的客观要素的心理态度如何没有讨论，而且这并不影响罪过的形式。
要素分析法的启示是，对危害结果以外的客观要素要求行为人有最低程度的罪过，即疏忽大意的过失，否则就不存在该种犯罪的犯罪主观要件。根据罪过原则或者责任原则，要求行为人对这些客观要素具有最低限度的罪过，即疏忽大意的过失。对这些客观要素的认识程度依次是：明知、过于自信的过失、疏忽大意的过失。对危害结果的罪过种类决定着犯罪的性质，对危害结果以外的客观要素要求有最低程度的罪过，即疏忽大意的过失，否则就不能符合犯罪主观要件。在符合最低程度的罪过的前提下，罪过程度越高，量刑应该越重。行为人对危害结果的心理状态是罪过的核心要素，决定了不同的罪过形式。行为人对其他客观要素的认识程度，既影响定罪，也影响量刑。如果行为人对其他客观要素没有最低限度的罪过，那么行为人就不为此种客观要素承担刑事责任。行为人对客观要素的认识程度越高，量刑应该越重。
注释：
① 默认规则是解释制定法的规则，当制定法没有明确规定对客观要素的可责性要素时，司法者应当把它解释为对客观要素的最低层次的可责性要素是轻率，当然对该客观要素的明知、蓄意也构成犯罪。参见［美］Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law，中国方正出版社2003年版，第67页。
② 《模范刑法典》2.02条是对“可责性的一般要求”，规定了可责性的最低要求、可责性的种类、无特别规定时的可责性、指定的可责性适用于所有犯罪本体要件、替代疏忽、轻率和明知的情形、附条件的目的构成蓄意的条件、高度盖然性的认识构成明知的条件、明知行为构成意图的条件、对于行为违法性的可责性、作为犯罪等级的决定因素的可责性等内容。可以说完整地、系统地规定了可责性要素。
③ Paul H.Robinson,“Element Analysis in Defining Criminal Liability:The Model Penal Code and Beyond”,35 Stan.L.Rev.1983.
④ ［美］Richard.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law，中国方正出版社2003年版，第65页。
⑤ ［美］Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law，中国方正出版社2003年版，第66页。
⑥ ［美］波尔·H·罗宾逊：“美国刑法的结构概要（下）”，何秉松、王桂萍译，载《政法论坛》2005年第3期。
⑦ Sayre,“The Present Signification of Mens Rea in the Criminal Law”,404 ,Harvard Legal Essays,1934.
⑧ ［美］波尔·H·罗宾逊：“美国刑法的结构概要（下）”，何秉松、王桂萍译，载《政法论坛》2005年第3期。
⑨ 此处的“蓄意”和“明知”与我国刑法第14条规定的犯罪故意、明知含义不同。在我国刑法中，“明知”并不是独立的可责性要素，而是犯罪故意的认识状态；在《模范刑法典》中，“蓄意”和“明知”是两种独立的可责性要素。
⑩ 李立丰博士在《美国刑法犯意研究》中把material elements译为“实体要素”，把simple elements译为“程序要素”。笔者把material elements译为“客观要素”，原因在于：实体要素除了这些客观要素外，还包括可责性要素，但是material elements在这里强调的是可责性要素认识和控制的对象，包括行为（conduct）、附随情节（attendant circumstances）和结果（result），仅仅指的是客观要素。参见李立丰著：《美国刑法犯意研究》，中国政法大学出版社2009年版，第102－103页。
(11) 这里参考了《模范刑法典及其评注》的翻译，刘仁文教授等译的《模范刑法典及其评注》中把marerial element译为“犯罪本体要件”，笔者译为“客观要素”，理由如下：（1）犯罪本体要件既包括客观要素，也包括可责性要素，但是material elements在这里仅仅指客观要素；（2）只有客观要素才能成为可责性要素认识和控制的对象；（3）客观要素也符合中国理论语境。刘仁文教授的译文参见［美］美国法学会著：《模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，法律出版社2005年版，第23－24页。
(12) ［美］Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law，中国方正出版社2003年版，第71页。
(13) 根据《模范刑法典》第1.04（5）和2.05规定，严格责任犯罪只能处以罚金、罚金和没收或者其他民事制裁。
(14) ［美］美国法学会著：《模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，法律出版社2005年版，第24页。
(15) ［美］Richard G.Singer,John Q.La Fond,Criminal Law，中国方正出版社2003年版，第66页。
(16) Ronald L.Gainer“The Culpability of Provisions of Model Penal Code”,577 Rutgers L.J.1987.
(17) Paul H.Robinson,“Element Analysis in Defining Criminal Liability:The Model Penal Code and Beyond”,35 Stan.L.Rev.1983.
(18) V.F.Nourse,Hearts and Minds:Understanding the New Culpability,6 buff.Crim,L.Rev.2002.转引自李立丰著：《美国刑法犯意研究》，中国政法大学出版社2009年版，第125页。
(19) 这段文字转引自李立丰博士的翻译，他把purposely,knowingly,recklessly,negligently分别译为意图、了解、轻率和过失，而笔者在本文中都译为蓄意、明知、轻率和疏忽。“意图”的范围过宽，在我国可以包括所有的主观要件，相当于犯罪心态；“了解”在我国刑法理论中不是专业术语，容易引起混淆；“过失”在我国刑法理论和刑法规定中，既包括过于自信的过失，也包括疏忽大意的过失。通常认为，negligently相当于我国刑法中的疏忽大意的过失，而recklessly相当于我国刑法中的过于自信的过失。
(20) ［美］梯利著：《西方哲学史》，葛力译，伍德增补，商务印书馆1995年版，第732页。
(21) 彭聃龄主编：《普通心理学》，北京师范大学出版社2004年版，第351页。
(22) 有的意见认为，加重结果的罪过形式只能是过失，不包括故意。另一种意见认为，对加重结果的罪过通常是过失，但不排除故意。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第202页。
(23) 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第202页。
(24) 对于量刑情节的罪过问题，在几本具有代表性的刑法学教科书中，比如高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》（北京大学出版社、高等教育出版社2005年版）、马克昌教授主编的《刑罚通论》（武汉大学出版社2006年版）、张明楷教授的专著《刑法学》（法律出版社2007年版）、陈兴良教授的专著《本体刑法学》（商务印书馆2001年版）都没有论述。
(25) 有三种代表性观点：（1）否定说。认为不论行为人是否知道被害人是幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性关系，就应当构成奸淫幼女罪。（2）肯定说。认为奸淫幼女构成犯罪除了实施奸淫幼女的行为外，还要求行为人必须“明知”被害人未满14周岁。（3）折中说。这种观点认为，奸淫幼女罪要求行为人“明知”被害人是未满14周岁的幼女，但是将“明知”解释为确知或者应知。参见高铭暄著：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第540页。
(26) 2003年9月1日，在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“最高人民法院有关‘奸淫幼女罪’司法解释专题研讨会”上，王作富、曹子丹、梁华仁、丁慕英、张泗汉、赵秉志、陈兴良、张明楷等在内的与会学者基本都持此观点。参见高铭暄：《刑法肄言》，法律出版社2004年版，第540页。
(27) 姜伟著：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第8页。