民法典的形式理性和中国市民法理念的培植——以历史的描述为线索，本文主要内容关键词为：民法典论文,法理论文,中国论文,线索论文,理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
按照马克思主义理论，经济基础决定着意识形态的上层建筑，而后者又对前者具有能 动作用。但中国法学者往往片面、机械地理解这一理论，习惯于认为什么样的社会经济 基础已经具备了，才需要什么样的(作为意识形态之上层建筑一部分的)法律制度。(注 ：有西方学者从根本上质疑这一理论，认为：法律应被看作既是物质基础的一部分，也 是意识形态的上层建筑的一部分；黑格尔假定意识决定存在的观点，以及马克思主张存 在决定意识的观点，都难谓正确；一种法的社会理论依照它对法律的定义和分析，应该 强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用；法律是经济和政治发展的一种反映和决 定性因素。参见[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译， 中国大百科全书出版社1993年版，第50～51页、第664～665页。)表现在目前应否制定 民法典的问题上，就是学者们不约而同地从社会经济基础等条件是否成熟来进行论述， 似乎在中国市场经济或市民社会成熟之前，就不能制定民法典。这其实忽视了民法典的 形式合理性对市民法理念培植的积极推进意义。本文的写作目的，即在于从中国法律观 念变迁的历史脉络中揭示这一意义，从而为民法典的编纂扫除观念上的障碍。
一、中国传统法律中的公法文化和家长制司法制度
在中国的传统法观念中，无论是礼还是法，二者都提供了一个客观的行为标准，其目 的是为了指导人们的行为，以创造一个与自然秩序一致的和谐的社会秩序。(注：参见[ 美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第2 7页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)换言之，法律的首要目的 是为了在整个社会中建立秩序与和谐。按照儒家的伦理观念，个人总是被按照社会共同 目标来考虑，因而社会对于私欲的控制和压抑被看成是正当的和有益的。于是，权利和 义务不是以个人而是以社会和家族等单位设定的，礼和法首先关心的是个人对社会、对 家族的义务。(注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁 人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。 )基于此种理念，在传统的中国社会中，所谓的个人权利依据其社会地位和家庭地位的 相对分层而有不同，每个人享受个人的和公共的利益的权力，是由其相应身分和地位决 定的。这种主奴关系和家族制度中的尊卑关系，其道德基础即为儒家的道德伦理原则。 (注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社198 9年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)
单就权利一词本身而言，它和儒家经典论述中的“义”和“礼”的概念是相对立的， 因为权利本身即为确保获得利益的法律上或道德上之力，而利一般被用来指称与“义” 和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。“义”是儒家道德法哲学体系中最重要的 伦理概念之一，它被界定为人不为任何功利目的而应为之道。西方社会的权利观念强调 人的功利性，力图通过对个人权利的保护来实现社会普遍的公平和正义，而中国传统的 法观念则努力淡化个人权利之概念，鼓吹社会秩序的和谐之于个人利益的优越地位，因 而在权利和义务的关系上，也就要求“义”重于“利”。
受这种反私法精神的法观念影响，中国传统法律也以独裁主义结构和身分关系的确定 为中心全面展开，它借助公法的调整手段而成为统治和操纵人民的工具。(注：参见[美 ]金勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27 页，第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)在这种法秩序中，各种行 业的地位被确定，重农轻商一直是中国封建社会经济生活的基调；身分是社会分层和伦 理秩序安排的基本元素，人身依附关系因此得以维系；个人始终以社会成员和家庭成员 等政治身分承担其义务，其市民生活的一面被否定。由此决定，在当时政治社会全面统 治市民社会的历史环境下，由主体的多样化及其独立、平等的人格为基石的自由市场无 法形成，市民法的理念也就不可能得到彰显。即使是在人们的民事生活中，其秩序的稳 定也基本上是借助公法的手段得以维系的。
就法的表现形式而言，儒家思想中的法观念本来是潜在的法，即未被纳入法典体系中 的作为公共行为规范的社会道德准则；而法家的法观念则被概括为实际的法，也就是说 ，社会准则已被发现并被系统地纳入作为公共行为之规范的法体系中。不过，在汉朝和 唐朝，当体现在儒家道德规范中的社会价值和道德价值逐渐结合到法典体系中时，(注 ：我在这里也使用“法典体系”一词，是因为中国历代许多法律都是对其现行法的整理 、汇编，它们在一定程度上实现了法律的形式合理化。)即通过法律的道德化和礼的法 律化，两种法观念就合二为一了。(注：参见[美]金勇义：《中国与西方的法律观念》 ，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页，第139页，第114～115页，第137页 ，第18页，第26页。)于是，在近现代之前的中国，法的渊源同时存在于儒家的礼所揭 示的人的道德属性、法家的法律实证主义所阐明的国君的智慧之中。(注：参见[美]金 勇义：《中国与西方的法律观念》，陈国平等译，辽宁人民出版社1989年版，第27页， 第139页，第114～115页，第137页，第18页，第26页。)中国法的这种形式方面的特征 ，即儒家的价值观念和具有一定体系和逻辑性的法典相结合而不断作用于社会的特点， 即使在近现代也留下其深深的痕迹。马克斯·韦伯在分析这种家长制司法制度时认为， 虽然它在遵循确定的原则这一基础上可以理性化，但这并不是思维方式上的逻辑理性， 而是追求社会的政治正义、福利或道德方面的目标。(注：参见[德]马克斯·韦伯：《 论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第263～264页 。)此即其所谓“实质合理性”的法律制度类型。不过，在中国，虽然确如马克斯·韦 伯所言，司法审判都带有行政的特点，君主常基于衡平、便利或政治考虑行使自由裁量 权，但在古代统治者看来，成文法典的作用也是巨大的，“它维护全国立法、司法的统 一，规范全体臣民的行为，为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则”，(注： 武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第745页。)因此他们往 往青睐以成文法的形式贯彻其政治的或道德的教谕。就此而言，中国传统法律也在一定 程度上具备形式合理性，不过这种形式一直在传导着本质上有别于西方法律传统的中国 法观念。
二、欧洲法典通过其形式理性对清末法律变革的影响
19世纪末，在西方各国以枪炮敲开中国的国门后，中国社会及其统治者普遍认识到富 国强民的途径不仅仅在于引进西方的工业技术，更重要的是对政治体制和法律制度的变 革。1898年，清政府开始推行以法律改革为核心的变革运动。1903年，修订法律馆成立 。于是，以法律移植为基调的变法运动在中国轰轰烈烈地开展起来。
修订法律馆的一项重要工作就是翻译各国法律和法学著作，以作为法律无机移植的材 料。事实上，这一时期的修律工作就是大量利用了欧洲国家和日本的法典成就。从此， 中国新的法律制度逐渐走进以罗马法体系为基础的大陆法系的立法模式。这种历史现象 ，和中国法律传统对成文法的偏爱不无关联。
具体到民法制度，在市民法理念尚未形成之前，其移植主要是通过无机的方式进行的 。也就是说，民法制度的最初移植，主要是法典之形式理性的移植。尽管清政府力图以 外国法律制度达到收回治外法权和富国强民的目标，但这种移植和中国当时的社会的、 经济的和政治的因素实际上是脱节的。因此，除亲属法和继承法仍然沿袭中国传统律例 外，大清民律草案只是继受了外国法典的外观，它没有表达与欧洲法典同样的文化内涵 。按照有些学者的观点，这实质上是“西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之 间的断裂”。(注：强世功：《法律移植、公共领域与合法化——国家转型中的法律(18 40～1980)》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》，山东 人民出版社2001年版，第54页，第96页。)但无论如何，西方法的移植，毕竟从整体上 改变了中华法系的结构，从而将中国纳入到大陆法体系之中。这种制度尽管非常脆弱， 但它一旦形成就实现了“功能自治”，具有了某种强制力，进而改变着人们的行为习惯 ，确定了此后制度安排的方向。从此，移植而来的西方法就作为国家正式法的主要部分 发挥其作用。(注：参见强世功：《法律移植、公共领域与合法化——国家转型中的法 律(1840～1980)》，载苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》， 山东人民出版社2001年版，第104页。)
中国在移植西方法律之初倾向于欧洲诸国的法典化体系，是由法典体系化之高度的可 移植性决定的。马克斯·韦伯认为，欧洲的法律具备逻辑性形式理性特征。具体到法典 编纂，可以说它所构造的法律体系具有概念准确、位阶分明的特点，其说明价值极高。 在传授方面，它可借助演绎式教学方法，从一般到具体，循序渐进地进行教授，从而保 持传授的高效率。罗马法之所以在中世纪欧洲得到广泛传播，其高度的体系化功不可没 。(注：美国学者艾伦·沃森说：“规范群是移植的重要单位，对继受性制度产生影响 的是规范群，而非个别法律条文。”[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李 静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第19页。)其次，在体系化法律的适用中， 不仅是司法者，而且一般的民众，即使他不了解法典中蕴涵的社会、政治、文化理念， 但只要稍具逻辑演绎的知识，即可按照体系的安排，将具体的案件事实涵摄到可适用的 法律规范的构成要件中，从而按图索骥地找到法律结论。(注：参见张俊浩主编：《民 法学原理》，中国政法大学出版社1997年第1次修订版，第38～39页。)由于法典编纂的 这种优越性，所以在欧洲的法典继受过程中，“再没有什么必要去考虑更深刻的社会因 素，包括一般的政治体制或开业律师的组织形式。”(注：[美]艾伦·沃森：《民法法 系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第41页。)然而，马 克斯·韦伯揭示的这种法律的形式理性，只存在于德国法系中，在英格兰法里却无影无 踪。(注：参见[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法 大学出版社1992年版，第29页。)也正是出于这种原因，普通法系的法律制度的可移植 性是不强的，其移植往往需要其中蕴涵的制度观念的全面注入。因此，英国法只有在像 美国、加拿大、澳大利亚、我国香港地区等曾经沦为殖民地的国家或地区才可能被继受 。
三、市民法传统在中国的发展
孙中山先生领导的辛亥革命废除了封建君主政体。但正如学者所言：“就维系合法性 的制度模式而言，中华帝国在清末新政开始时就已灭亡了。辛亥革命只不过是一场政治 革命，而从传统社会进入现代社会制度的革命在清末新政中就已开始了。”(注：强世 功：《法律移植、公共领域与合法化——国家转型中的法律(1840～1980)》，载苏力、 贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》，山东人民出版社2001年版，第 54页，第96页。)因此，作为清末修律工作的延续，中国民事立法在北洋政府和国民党 政府时期只不过是得到了进一步的发展，其依循的仍然是大陆法系法典编纂的模式。
可以说，这一时期的民法典继续和外国民法典(主要是德国民法典、瑞士民法典和日本 民法典)保持着貌似的关系。但不可忽视的是，随着民法典在中国社会的实施，其潜移 默化的效力作为社会力量的一种而作用于社会，缓慢地推动社会与政治的变革。在其影 响下，传统的法观念除在家庭制度中仍然具有统治地位外，在民法的其他领域已有日益 退却的迹象，这促使市民法的理念随时日的推进而逐渐渗入中国社会的各个层面。(注 ：传统思想虽然继续主宰着中国社会的实际生活，但“新法典颁布的后果正如人们最初 担心的那样使诉讼案件激增”。参见[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹 生译，上海译文出版社1984年版，第490～491页。这表明当时的情况“在中国人看来虽 然是没落的标志”，但市民法的理念已开始萌芽。)由此可以得出的结论是，尽管一个 国家在开始时可能不具备市民法立法的社会基础，但法律的无机移植可促使市民法理念 的成长，其实施即意味着市民法理念的贯彻和渗透。
此外，这一时期的民法典编纂，不仅具有上述积极意义，事实上也经受了法律无机移 植之可行性的检验。有学者在论证物权法的基本范畴时指出，我国旧民法“在台湾得到 了良好的运行，说明严格按照从西方发源的物权法的法理缔结的物权制度，完全可以在 我们中国施行”。(注：孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》，《中国法学 》1999年第5期。)该论断不正好从物权法这一具体制度方面证明了法律无机移植的可行 性吗?
四、中华人民共和国成立后国家对市民法理念的扼杀和培育
从中华人民共和国成立并完成社会主义改造到经济体制改革之前，中国一直处于计划 经济的体制之下。由于这种体制的本质要求，在中国根本就不可能存在政治社会和市民 社会的分野，国家政治权力没有时空的限制，可以渗透和扩张到社会的一切领域，一切 社会生活都以政治国家为中心展开，并受其支配和控制。于是，作为这种社会现象的反 映，市民成了政治社会中的公民，他们不存在自己的意思表示，一切皆以国家意志为转 移，而在经济领域贯彻这一意志的工具即为计划。这就决定了国家所有有关经济活动的 法律规范都有保证计划实施的功能，民法也因此进入公法领域，成为保障计划执行的工 具。
经济体制改革的最初成果是有计划的商品经济体制的形成，该体制在一定程度上使财 产关系及其他一些经济生活开始摆脱国家的直接控制。这一时期的民事立法和民法学者 对民法调整对象作出的重新界定反映了其时代特征。然而，在这种体制下，由于计划经 济是主体，市场调节是辅助手段，所以强烈体现计划经济要求的经济法仍然为调整各种 经济关系的主要工具。从时代背景来看，这种体制下至多只能有市民社会的萌芽，而全 面统治社会生活的依然是国家。(注：参见徐涤宇：《市民社会和经济法的本质——兼 论中国市民社会的形成和市民法的基础法地位》，《江苏社会科学》1997年第1期。)
市场经济体制的最终确立，使得市场主体的生产、交换、消费活动逐步摆脱政府家长 式的干预，市场活动已成为政治领域外的纯经济活动。可以说，中国市场经济的改革取 向将促使政治关系和经济关系的界限明确起来，政治权力逐渐收缩，社会和个人的权力 迅速发展壮大，中国的市民社会将最终形成。然而，正如学者所言，形成中的中国市民 社会，由于独特的历史背景和现实状况，必然呈现出不同于西方典型市民社会的特征。 首先，西方的个体性移民活动塑造了其动物性人格，奠定了近代市民社会的人格基础以 及以个人为本位的自由意识和契约精神。而中国不是个体性移民社会，几千年来以小农 经济为基础的自然经济，塑造了中国人传统的植物性人格，难以满足市场经济条件下对 独立人格之主体的要求。其次，基督新教塑造了西方人人格上的平等观，形成了对自由 意识的制约以及在一定范围内自理自治的社会规范，这就是后来市民法理念中的基本伦 理要求——主张自己权利的同时尊重他人的权利。在中国，由于经济生活的行政化和社 会生活的高度政治化，使得民间非政治性行为的规范十分薄弱，与此同时，中国民众的 行为又未受到普遍遵奉的其他道德、宗教力量的制约。因此，中国民众的私人生活缺乏 非政治性的自我协调和自我制约的基础，于是纯粹的自利本能在中国市民社会未臻成熟 时必定泛滥成灾。此外，中国的历史传统和计划经济模式形成的等级观念，也使权力进 入市民社会的活动范围，从而抑制了市民法理念的成长。
由此可见，确定民法的基础法地位，是正在形成的市民社会以及法与伦理分化的内在 要求。正如前述，中国传统上未将法和伦理区分开来，两者处于直接结合的状态。伦理 的规范被作为法来看待，主体的意志被作为外在权力的法律所支配。然而，真正崇高的 道德只能期待于自发的人性，仅凭单纯的权力压制，人的道德是得不到完成的。因此， 否认个人的主体人格和意思自治精神，仅以国家权力将道德伦理秩序强加给各个利益主 体，不能使法律取得其实效。(注：参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译 ，中国政法大学出版社1994年版，第48页。)在中国，市民社会的形成过程中彰显市民 法的理念，就是要取代过去人情关系和温情的家庭主义，形成新的市民伦理，实现法与 旧伦理的分化。在这一社会秩序中，一方面应承认个人主义的经济的伦理，另一方面也 须强调社会利益的公共性的伦理(如诚实信用)。要建立以民法为中心的、为这一伦理服 务的现代社会的法秩序，就须体现自由主体的个人存在，弘扬自由主义的精神。
然而，市民社会和市民法理念的形成，往往是诸多社会因素合力推进的，而形式合理 性的立法活动作为其中一种独立变化的社会力量，其所起的作用尤为重大。按照马克斯 ·韦伯的说法，形式合理性表示通过逻辑概括和解释的过程对抽象规则的系统阐述和适 用，这种合理性适用于经济生活，就是指经济的可计算性。相比之下，实质合理之法律 类型的突出方面不是符合逻辑的一致性，而是符合道德考虑、功效、便利和公共政策。 (注：转引自[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中 国大百科全书出版社1993年版，第654页。)显然，要在中国形成新的市民伦理，实现法 和旧伦理的分化，应借助形式合理之法律类型。
就中国的现实来看，在改革开放的20年中，其民事立法已初具规模。事实上，这些立 法工作也大多是在借鉴大陆法系各国民法典的基础上完成的，这再次证明了法典体系的 可移植性。可喜的是，已有的民事立法借助其形式的理性，在其具体的实施过程中，同 时也将其中蕴涵的市民法理念悄然注入中国社会的静脉之中。客观地说，中国普遍的市 民法伦理观远未建立，以民法典的“形式理性”来矫正民商事立法中不一致性的工作也 远未完成。不过，随着民商事立法的不断完善，一种良性发展的势头却已初见端倪。
五、未来民法典的制定和市民法理念的形成
目前，中国民法学界正在酝酿一场规模空前的民事立法活动——民法典的编纂。虽然 理论界对这一活动所持态度不一，有民法典的制定条件尚未成熟的意见，也有条件已成 熟的观点，但其论证均以民法典制定的社会基础、理论准备、中国的需要等作为理论基 础，此可谓视角上的不谋而合。(注：关于各种观点，参见柳经纬、吴克友：《关于制 定民法典的条件是否成熟的几个问题》，《中国法学》1998年第4期；薛峰、刘风景： 《关于民法典立法条件的法理学思考》，《法学家》1999年第6期；王利明：《时代呼 唤一部具有中国特色的民法典》，《法律科学》1998年第3期；李开国：《我国民法法 典化的理论准备》，《法律科学》1998年第3期。)究其原因，乃在于对马克思主义原理 的片面、机械理解，以为非得具备此等条件后，方可制定民法典。而在笔者看来，虽然 无机移植的观点不宜完全接受，(注：法律无机移植最严重的后果之一就是法律沙文主 义的诞生。例如，在许多继受法国民法典的国家，尤其是在中美洲一些国家，由于其民 法典的全盘照搬，导致其理论界和实务界对法国民法学说和判例的顶礼膜拜、照单全收 。)但法典法毕竟是一种适合于移植的法律形态，我国新合同法的制定就是一个成功 移植的范例。因此，以理论准备是否充分作为立论基础，并无必要。只要我们在移植时 注意中国的实际情况，那么起码可在债权、知识产权等不必过分强调国情的财产法方面 ，在一定程度上以有内在联系的规范群为单位进行无机移植，来弥补中国民法理论的准 备不足。从另一方面看，尽管中国客观上尚不存在制定民法典的社会基础，但这绝不构 成反对其制定的充分理由。因为，正如前述，民法典的形式理性恰恰可推进市民法理念 在中国的形成。
总之，民法典的编纂将不同于通常意义上的立法行为，它一方面可以消除中国目前法 律体系中存在的冲突和混乱，将已有的立法成果整合为一个有机的整体；另一方面，它 以人类认识事物的一般规律来组织法律，即从一定的原则和概念出发，借助逻辑推理来 建构法律体系，再次提高法律的可接近性，(注：参见薛军：《民法典编纂的若干理论 问题研究》，载马俊驹主编：《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版，第1 70页。)并以此推进民众对市民法理念潜移默化的接受。尽管民法典的这种“教育功能 ”，即它有助于培养关于市民法的概念和原则的意识，已被西方法学界看作是一种神话 ，但它毕竟也存在一些成功的例子。尤其是在像中国这样一个缺乏市民法传统和理念的 国家，基于前述的“形式理性”的理由，民法典作为一种工具的作用，应当被当作“社 会的引擎”而得到信仰。可以说，一个全面的现代化的民法典对正在进行经济体制改革 的社会主义国家而言，似乎是用以改善经济秩序并为民商事立法的进一步发展提供技术 性保证的最好工具。在这方面，一部民法典是对体现在新宪法及国际条约中的“政治承 诺”的必要补充。(注：转引自中南财经政法大学民商法典研究所《私法研究》编辑部 ：《私法研究》(创刊号)，中国政法大学出版社2002年版，第63页。)因此，笔者相信 ，在广泛分析和借鉴世界各国民法典之优点的基础上，中国不仅将拥有一部独具特色的 民法典，同时也将以未来的民法典推进私法理念在中国的发达，并进一步促成中国在法 制建设过程中政治形象的塑造。
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