“赔礼道歉”的异化与回归，本文主要内容关键词为：赔礼道歉论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
依照社会大众最朴素的理解和认识，所谓赔礼道歉，是指在社会交往过程中对他人利益造成妨碍或损害后，体认到自己行为的不当，向对方表示歉意进而请求对方原谅的一种情感表达行为。这种情感来源于人在道德上的内疚感或者说负罪感，最终源自人的良心。[1]通过赔礼道歉对自己先前的行为进行“补救”，进而在道德上、良心上寻求解脱，“获得一种令自己满意的自我界定”①，则是促成赔礼道歉的根本动因。因此，从本质上来说，赔礼道歉应当是一种自发式、自愿式、自向性的行为，并不关注相对人的反应。
然而，倘若将论题的语境限定在法律——具体而言乃侵权法——的范围内，赔礼道歉则会呈现出截然不同的面貌形态。我国《民法通则》第134条将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一；第120条第一款还限定了其适用范围，即“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”；《侵权责任法》第15条第7项亦延续了该项规定，将赔礼道歉规定为侵权责任承担方式之一种。这意味着在法律语境下，赔礼道歉完成了由道德范畴向法律范畴的转换，进而可以作为一种被法官判令的具有强制性的责任承担方式加以运用。很久以来，学术界对《民法通则》所创设的这种颇具“中国特色”的责任承担方式并未进行过普遍且深入的探讨。而在《侵权责任法》的制定过程中，随着对责任承担方式研究程度的提升，赔礼道歉作为一种责任承担方式而出现是否在法理上行得通、是否符合立法的科学性则越来越受到学术界以及实务界的广泛关注。②在笔者看来，这种由《民法通则》所创设的特殊责任承担方式，不仅在理论上存在着无法回避的“硬伤”，在司法实践中也引发了诸如对该种责任承担方式无法强制执行之类的难题。因此，本文拟从历史以及比较法的角度对赔礼道歉责任承担方式得以形成的原因进行解读，进而探析其在现代法背景下作为一种责任承担方式的合理性，以求对赔礼道歉的应然状态加以还原。
一、赔礼道歉责任承担方式在我国得以形成的历史解读
与大陆法系传统民法对于责任承担方式的立法模式有所不同，《民法通则》第134条规定了多种责任承担方式，其中不仅包括侵权责任承担方式，也包括违约责任承担方式；在侵权责任承担方式中也未对学理上的绝对权请求权与侵权请求权作出区分，而是将多种责任承担方式一并规定。规定若此，究其原因，乃在于《民法通则》采用了单列民事责任的立法技术，在单独的民事责任一章中，民事责任一般规定、违约责任、侵权责任位列在前，随后出现的责任承担方式则必须涵盖各种责任，其呈现出多样化的形态实属逻辑使然。③但问题在于，赔礼道歉这一“充满道德意义的话语行为”[2](P244)何以作为责任承担方式之一种呢？按照参与《民法通则》起草制定工作的学者的解释，之所以将赔礼道歉列为民事责任承担方式之一，是总结了革命老区的经验。“民事纠纷有些就是一口气，赔礼道歉也就解决了，作为民事责任，提高到法律高度，有利于解决实际中存在的这种问题，基本上是调解解决，赔礼道歉，对方气消了，也就完了。”[3](P245)若以此为依据对赔礼道歉责任承担方式进行法律解释，进而探究立法者原意的话，不难发现，赔礼道歉责任承担方式的形成是“经验世界”向“法律世界”转换的结果。在人际关系、社会关系相对简单的历史环境中，由于赔礼道歉在息事宁人、化解矛盾方面的确发挥了重要作用，所以立法者将一个原本归属于道德范畴的行为强行纳入到法律范畴之下进行规范调整。如果严格以立法的科学性而论，则此等转换实在过于简单机械，因为立法者在实现转换的过程中并未对其原本的道德属性加以慎重考虑，对将其纳入法律范畴的理论依据也未作深究。不过，可以理解也必须承认的一点是，《民法通则》制定的时代背景决定了其必然存在一定的历史局限性。
《民法通则》诞生于中国社会一个特殊的历史时期。新中国成立后，曾多次开展民法典起草工作，《民法通则》就是新中国第三次起草民法典的结果。在此之前的两次民法典起草，均因为社会变革或各种政治运动影响而被迫停辍。直到十一届三中全会全面认真纠正“文化大革命”及其以前的“左”倾错误，提出“为了保障民主，必须加强法制”、“做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”之后，才于1979年11月由全国人大常委会法制委员会组建了民法起草小组，进行第三次民法典起草工作，并于1982年5月提出了《中华人民共和国民法草案(四稿)》。由于随后对立法时机、立法模式的争论，最终决定以《中华人民共和国民法草案(四稿)》为基础，先制定民法总则。1985年6月，全国人大法工委民法室着手开始民法总则的起草工作，经过多次修改和意见征求，更名为《民法通则》。1986年4月12日，《民法通则》最终在六届全国人大四次会议上正式通过。④可以说，《民法通则》是在新中国经历了各种社会动荡和政治变故后应运而生的，这种时代背景不可避免地会将特定历史时期的若干社会职能或政治上的价值取向加于其上。具体到赔礼道歉这种责任承担方式来说，其或多或少也受到意识形态上“拨乱反正”思想的影响，尤其是在纠正各种错误的政治运动、“平反昭雪”、调和人民内部关系的过程中，将赔礼道歉这种原本属于道德范畴的责任上升为法律责任，以法律的强制力作为其实现的最终保障，也是同特定历史时期立法的功能和价值取向相契合的。
但问题在于，历史时代背景以及社会生活场景并不是一成不变的，时移世易，特定阶段被迫采用的立法技术在面对不断更新的价值观念的冲击以及不断变化的适用情境的检验时，难免会遭遇尴尬和困窘。加之其原本就缺乏足够的法理支持，赔礼道歉责任承担方式，或者说这种特定历史时期所采用的立法技术，在现代法的背景下能否维持其生命力、是否依然具有相当的合理性，颇令人怀疑。
二、赔礼道歉责任承担方式的比较法观察
通过上述对赔礼道歉责任承担方式在我国得以形成的历史背景的回顾，可以看出，赔礼道歉责任承担方式在我国侵权法上的形成乃特定历史时代的产物。在笔者有限的观察范围之内，法律上以明文的形式规定赔礼道歉为侵权责任承担方式之一种，从比较法的角度来看也实属首例。“在基本法中规定赔礼道歉的民事责任形式，是我国的首创。”[4]由此而言，赔礼道歉责任承担方式上所凝聚的“中国特色”颇为明显。然而需要指出的是，在比较法上，尽管其他各国的法律并未以明文的形式对赔礼道歉作出规定，但从解释论及实务的操作来看，在日本、韩国以及我国台湾地区等，赔礼道歉作为恢复名誉的一种手段是一直存在的。
例如，《日本民法典》第723条规定：“对于损坏他人名誉的人，法院根据受害人的请求，可以替代损害赔偿或与损害赔偿同时命令其作出有利于恢复名誉的适当处理。”该条文乃日本民法对于损害名誉权的恢复原状责任承担方式的规定。由于考虑到在名誉遭受侵害的情况下，损害赔偿救济方式的有限性，所以对于名誉以及信用的毁损，特别地认可了恢复原状的请求。为名誉、信用的恢复可以命令实施的处置，通常采用在报纸上登载谢罪广告的方法。收到谢罪广告的命令而不遵守时，一般解释为可以代替执行。[5](P355-356)
韩国民法亦有类似规定，如《韩国民法典》第764条规定：“对侵害他人名誉者，法院根据受害者的请求可以作出给予损害赔偿或与损害赔偿并处恢复名誉的适当处分。”这里提到的恢复名誉的适当处分，也通常被解释为在报纸上登载道歉广告，实务中也曾有相应的判例出现。
我国台湾地区“民法典”第195条第1项规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操或不法侵害其他人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额，其名誉被侵害者，并得请求恢复名誉之适当处分。”对于该条文规定的“恢复名誉之适当处分”，我国台湾学者王泽鉴先生将其解释为“登报道歉启事”，他说：“登报道歉启事系恢复名誉的适当处分，对于保护名誉权至属重要。”[6](P111)就实务上的操作而言，也通常将“登报道歉启事”作为“恢复名誉之适当处分”。⑤
上述作为恢复名誉适当处分方法的“道歉广告”与我国侵权法规定的赔礼道歉责任承担方式均着眼于“道歉”之用意且在本质上均属于精神上的恢复原状的具体运用，表面上似乎并无二致，但实际上仍存在一定的区别。在笔者看来，具体有以下几点区别：其一，日本、韩国及我国台湾地区在立法条文中并没有明确规定“赔礼道歉”或“道歉广告”，而是通过法律解释在司法实践中进行实质操作运用。其二，日本、韩国及我国台湾地区在道歉的具体方式上均倾向于解释为“登报书面道歉”或者“道歉广告”的方式，也即是说道歉的方式较为固定。其三，上述规定均将“道歉广告”限定在明确的范围内，即名誉受到损害的情况下。对于这一点，有日本学者认为：《日本民法》第723条所规定的除了损害赔偿，亦可同时命令恢复原状如谢罪广告，其宗旨不是为了通过对加害者予以制裁来给予受害者主观上的满足，而是为了在仅通过金钱给予损害赔偿而无法填补时，能够恢复被损害的受害者的人格价值自身的社会性及客观性评价，这种恢复原状的救济方式最适合用于人的社会名誉被损害的场合，并且仅限于这样的场合。[7](P85-86)其四，在规定“恢复名誉的适当处分”之前，都先行对损害赔偿作出了明确规定，换句话说，在名誉受到损害的情况下，首先考虑到的救济方式仍然是损害赔偿即金钱赔偿，这依旧坚持的是以金钱赔偿为原则、以(精神上的)恢复原状为补充的损害赔偿方法。相比之下，我国在法律上明文规定了赔礼道歉责任承担方式，而由于用语过于概括抽象，在司法实践中，请求赔礼道歉的具体方式更为多样，如要求当庭赔礼道歉、书面赔礼道歉、公开赔礼道歉、登报道歉等；另外，对适用赔礼道歉的范围以及赔礼道歉与其他责任承担方式的逻辑适用关系也未予规定。这些未尽之处都在一定程度上制约着司法实践中赔礼道歉责任承担方式的实际运用。
事实上，大陆法系的多数国家均没有对赔礼道歉责任承担方式作出规定，如德、法两国，立法中并不存在赔礼道歉的规定，司法实务中也绝少有类似的判例出现。笔者认为，对于侵权责任的立法形式来说，尽管存在恢复原状主义与金钱赔偿主义两种不同的立法模式，但在现代侵权法背景之下，金钱赔偿主义基于其较强的可操作性、可适用性而被越来越多地运用于实践中。即便在采恢复原状主义的德国，司法实务中，金钱赔偿仍然是原则而不是例外。[8]而就精神性的恢复原状来说，与我国立法上的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉以及日本、韩国及我国台湾地区的“道歉广告”有点相似，德国与法国在特别法上均有将判决书在报纸上进行全文或摘要刊登的规定，如《德国著作权法》、《法国知识产权法典》均有规定，法院可判令败诉方付费将判决书全文或摘要在法院指定的报纸上予以刊登。
总的来说，在比较法的视域下，赔礼道歉作为一种责任承担方式在大陆法系多数国家的立法和实务中并不常见，在日本、韩国等国家以及我国台湾地区的实务中有所运用，但其运用不仅存在理论上的争议(对于此类争议下文详述)，而且与我国的立法及实践状况也有所不同。
三、赔礼道歉责任承担方式合理性之批判
(一)赔礼道歉责任承担方式的司法运用现状
《民法通则》第134条第10项对赔礼道歉责任承担方式作出了规定，但对于该种责任承担方式的适用范围、适用标准问题并没有明确的规定⑥，这给法官在司法实践中具体适用该种责任承担方式带来了一定的困难。首先可以想到的一个问题是，赔礼道歉究竟适用于哪些民事纠纷？一般认为，赔礼道歉是一种精神型责任承担方式[9](P85-86)，适用于侵害精神性人格权的案件。对此，《民法通则》第120条第1款规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失。”但对于物质性人格权的侵害，如生命权、身体权、健康权受到侵害的，能否要求赔礼道歉？再进一步追问，财产权利受到侵害，是否也可以要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任呢？对于这些问题，现行法律并没有明确规定。因此，法官对于赔礼道歉的适用范围往往难以把握。
即便是在侵害精神性人格权的案件中，仍然存在赔礼道歉适用标准如何判断的问题，换言之，是否所有的侵害精神性人格权的案件都可以适用赔礼道歉这种责任承担方式，还是说必须满足一定的条件(比如需要考察侵权人的主观过错、侵权行为发生的场合、侵权行为造成的影响)，当事人赔礼道歉的诉讼请求才会被法官支持。这些都是在具体的适用过程中必须面对和解决的。
即使在当事人赔礼道歉的诉讼请求被法官支持，判决侵权人承担赔礼道歉的民事责任之后，依然存在一个如何执行的难题。如果侵权人拒不承担赔礼道歉之民事责任，如何强制执行？司法实践中不乏“钱可以赔，歉绝不道”的判例出现，典型的如“庄羽诉郭敬明抄袭案”，被告如期交付赔偿金，但坚决拒绝赔礼道歉，法院只得将判决书的部分内容在报纸上进行公告，视为强制执行赔礼道歉的判决。
由此可见，赔礼道歉责任承担方式在审判实践中可谓困难重重，北京市第一中级人民法院民二庭对“赔礼道歉请求支持情况”的抽样调查结果也充分证明了这一点。在其所抽样的91件审结的二审民事案件中(均有赔礼道歉的诉讼请求)，仅有17件案件的赔礼道歉诉讼请求在一、二审中均被支持，其中14件属于名誉权纠纷，肖像权纠纷、姓名权纠纷、其他人身权纠纷各一件。⑦正是由于赔礼道歉这种责任方式在适用范围、适用条件、适用标准以及执行中存在各种问题，因此其倡导者所主张的赔礼道歉责任承担方式具有的各种作用和功能，诸如“平复受害人愤恨；最大程度修补受害人的精神创伤；使侵权人在内心获得平静；有助于化解义愤、伸张正义、重树法律权威”[10]等，从实证的角度看来都未免过于理想化。
(二)法理的探究：赔礼道歉功能的异化
主张赔礼道歉作为一种必要的责任承担方式的学者大都以赔礼道歉具有重要的法律和社会功能为论据。有学者主张，赔礼道歉的法律化可以有效防止民法的去道德化，可以最大程度地修补受害人的精神创伤，对侵权人有重要的惩罚或教化作用。[11]但在笔者看来，赔礼道歉作为一种民事责任承担方式的各种功能在法理及逻辑上都或多或少存在缺陷，过分夸大其功能不但使得赔礼道歉承受了其不能承受之重，更有使赔礼道歉发生异化的危险。
首先，作为市民社会基本法的民法规范固然有其坚实的道德基础，但民法的道德化或对民法体系内部道德原则的强调，并不意味着要将所有的道德规范都纳入到民法当中，恰恰相反，不当的道德法律化、不加选择的道德民法化更容易导致民法道德基础的流失。在此，不得不提及一个老生常谈却又历久弥新的话题，即法律与道德的关系。富勒在《法律的道德性》一书中曾经将道德区分为愿望的道德和义务的道德，他认为：“愿望的道德在古希腊哲学中得到了最明显的例示，它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。”“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。”[12](P7-8)很显然，法律作为最低限度道德的体现，只能将义务的道德纳入其中。“不能把较高的道德要求法律化，不能用法律制裁来对付所有的道德上的恶行，只是在维护基本社会秩序所必需的条件下，法律才会强制执行最低限度的公共道德。”[13](P427)而源自人的良心的内疚感或负罪感、以获得满意的自我界定为目的的赔礼道歉，应当属于一种“善的生活道德”、“愿望的道德”范畴。
其次，主张赔礼道歉可以最大程度修复受害人的精神创伤，并认为“对于精神性的损害用金钱损害赔偿的方式进行救济不仅不道德而且不充分”[10]，实乃是有失偏颇。不可否认，在现实生活中的确存在“为讨个说法”而诉诸法院的情形，但因此认为赔礼道歉较之金钱损害赔偿的方式对受害人的救济更加充分，则缺乏普遍性和客观性。所谓精神损害，本质上是指人所感受的痛苦。就痛苦而言，其具有无可弥补性的特征。正如我国台湾学者曾世雄先生所言：“人类所感受之痛苦，纵嗣后不再感到痛苦，但已发生并已感受之痛苦，就痛苦之当时言，将永远烙存。痛苦纵嗣后不再，仅止乎痛苦，自某嗣后之时点起消灭而已，绝无溯及使已发生之感受之痛苦，自始不存在。”[14](P134)精神损害或者说非财产损害的这种无可弥补性特征，彻底排斥了恢复原状的可能，而只能采取“拟制恢复”的方法。赔礼道歉是一种精神抚慰，金钱赔偿本质上也是一种精神抚慰，只不过其采用了物质抚慰的形式。[15](P195-205)在这一点上，赔礼道歉与金钱赔偿根本不存在任何道德上之优劣的问题，而哪一种责任方式更加充分，或许因个案当事人主观感受的不同而有结论上的差异，但客观来看，金钱赔偿更加符合现代社会理性的求偿意识。
再次，主张赔礼道歉可以实现对侵权人的惩罚或教化，则是严重违背了逻辑常识。前已述及，赔礼道歉的来源在于人的内疚感或者说负罪感，最终源自人的良心。是否认为自己应当道歉、是否选择通过道歉实现良心解脱、获得满意的自我界定，完全属于行为人的内心自由。“只有经过内心的审视判断后，与我们自己相关的良心的恰当的轮廓和大小才能够被真正地看清楚，或者说，只有这样，我们才能够对我们自身利益和他人利益作出恰当合理的比较。”“理性、道义、良心、内心中的那个居民、内心的那个人，才是判断我们行为的伟大法官和仲裁者。”[16](P138-140)因此，每个人心中都有一杆秤，都有权利对正义与非正义作出自己的价值判断，每个人自己才是自身利益的最佳判断者，以所谓强制的赔礼道歉对行为人进行内心惩罚或道德教化，实在是有点儿一厢情愿。
(三)宪法的视角：更大的问题
1.日本及韩国的宪法判例引发的争论
前已述及，在日本以及韩国的民法上，倾向于将“恢复名誉的适当处分”解释为“道歉广告”，在两国的司法实践中也曾有过相关的判例。但是，两国涉及“道歉广告”的判例均曾引起过“是否符合宪法”的争议。
例如，在日本曾发生过这样的判例：在众议院议员选举期间，被告在其发表的政见广播中攻击原告曾经在副知事任职期间受贿，对此，法院命令被告作出“上述广播及报道与事实不符，伤害了贵方的名誉，给贵方添了麻烦。在此表示歉意”这样一种意思的谢罪广告。对于该事件，最高裁判所判决(最高裁判所1956年7月4日判决，载《最高裁判所民事判例集》第10卷第7号第785页)认为该命令是合宪的，但也有两位法官认为其违宪。对于所谓的“道歉广告”，反对意见通常认为，道歉或称谢罪这一行为是伦理判断、感情和意思的表露，对谢罪者本人是具有屈辱意味的行为，所以命令谢罪广告不仅违反保障良心自由的宪法第19条(思想以及良心的自由不受侵害)，而且脱离了作为近代社会中可以施加司法强制的事项范围。另有学者指出，在日本的宪法学说上，道歉公告违宪的观点更加有力，更能站得住脚。⑧
在韩国也曾发生过一则赔礼道歉广告被宪法法院认定违宪的判例。在该案件中，请求人以韩国某报社的报道侵害了自己的名誉为由，向民事地方法院提起损害赔偿请求，并要求该报社根据《韩国民法典》第764条作出赔礼道歉的广告。作为被告的某报社以《韩国民法典》第764条违反宪法为由向法院提出违宪提请申请，但其请求被法院驳回，随后，某报社向韩国宪法法院提出宪法诉愿请求。韩国宪法法院最终于1992年4月1日作出判决，认定《韩国民法典》第764条规定的恢复名誉的处分中包括赔礼道歉广告处分违反宪法。韩国宪法法院在判决中认为：赔礼道歉行为应源于合理的伦理判断、感情和意志，是一种从心底里发出的自发行为，这种表白才是社会的美德。而强制当事人违心作出赔礼道歉是一种使之被迫认罪的形式，是强制要求当事人以歪曲自己的忍受心为代价而表示所谓的良心自由，造成良心自由价值的扭曲，造成外部与内心不一致的“二重人格”，违反了禁止强迫良心的宪法原则；同时，在存在其他恢复名誉措施的条件下，强制的赔礼道歉不仅不符合立法目的，也是不必要的。⑨
2.我国台湾地区“司法院”第656号大法官解释⑩
在我国台湾地区的司法实务中，出现过不少“以道歉广告作为恢复名誉之适当处分”的判例。在最为著名的“吕某诉台湾某周报”的案件中，台湾“最高法院”在三审中最终驳回了某周报的上诉(“最高法院”九十三年度台上字第八五一号判决)，支持了二审“台湾高等法院”的判决(“高等法院”九十一年上字第四○三号判决)，判令一审被告台湾某周报将“道歉声明”及判决主文和理由刊登于《中国时报》、《联合报》、《自由时报》、《工商时报》头版一天。之后，某周报以台湾“民法”第195条第1项及上述判决等违宪为理由，向台湾“司法院”提出“释宪申请”。其争议的焦点在于：台湾“民法”第195条第1项后段由法院为恢复名誉之适当处分是否合宪？我国台湾地区“司法院”大法官于2009年4月3日作成“释字第656号解释”，释文指出，所谓恢复名誉之适当处分，如属以判决命加害人公开道歉，而未涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严之情事者，即未违背“宪法”第23条比例原则，而不抵触宪法对不表意自由之保障。在理由书中，大法官对该释文作出进一步的说明：首先肯认“宪法”第11条保障人民之言论自由，该言论自由不仅包括积极之表意自由，也包括消极之不表意自由；但转而指出，如果在侵害名誉的案件中，为恢复受害人的名誉有限制加害人不表意自由的必要，则应当就不法侵害人格法益情节之轻重与强制表意之内容等，审慎斟酌而为适当决定，以符合“宪法”第23条所规定的比例原则。而针对这一“审慎斟酌”的过程，理由书进一步指出：法院在原告声明之范围内，权衡侵害名誉情节之轻重、当事人身份及加害人之经济状况等情形，认为诸如在合理范围内由加害人负担费用刊载澄清事实之声明、登载被害人判决胜诉之启事或将判决书全部或部分登报等手段，仍不足以恢复被害人之名誉者，法院以判决命加害人公开道歉，作为恢复名誉之适当处分，则并没有逾越必要之程度；如果在要求加害人公开道歉涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况下，则属于过度限制公民的不表意自由、逾越恢复名誉的必要程度。
尽管该号大法官解释最终并不认为所涉案件判决赔礼道歉有违宪法，但必须指出的是，依据该解释，并非所有的侵害名誉权案件都可以直接判定赔礼道歉，法官必须于个案中作相应的利益衡量，只有在刊登澄清声明或公开判决书仍不足以恢复被害人名誉时，才可以使用赔礼道歉的责任承担方式。同时亦需要说明的是，该解释在作出之时，十五位大法官中有相当部分大法官持反对意见。例如，大法官许宗力就明确指出：法官进行利益衡量的最基本要求是不得偏袒任何一方基本权，致作出全有或全无之认定，而是必须在对双方基本权尽可能兼顾、尽可能都伤害最小的前提下作出适当之调和，以避免对任一方基本权造成过度侵害，否则将构成错误、违宪的利益衡量，而强迫登报公开道歉作为恢复名誉之适当处分之一种，明显不是在对双方基本权尽可能兼顾、尽可能都伤害最小的前提下所作出之适当调和，而是明显错误、违宪的利益衡量。因受害人一旦赢得侵害名誉诉讼，通常胜诉判决本身就已还其公道，恢复其名誉。如考量个案情形，为恢复名誉而有进一步让胜诉判决广为周知之需要，则充其量采取诸如由法院判令败诉之加害人负担费用，刊载澄清事实之声明，或被害人胜诉判决之启事，或将判决书重要内容登报等手段，即为已足，因为这些手段，都是既可以达成恢复被害人名誉之目的，又不致对加害人之不表意自由、人格权与良心自由等构成侵害的两全其美手段，根本无须命令公开道歉。强迫公开道歉于恢复被害人名誉之外，所产生的副作用实在太大、太强了，此种解释方式或许迎合了一般人的朴素法感，但站在宪法高度看，天秤明显严重偏向一方，难谓是对相冲突基本权所作之适当调和。
3.评析
日、韩两国的宪法判例及我国台湾地区“司法院”的大法官解释，对于我们理解和认识赔礼道歉是否应当作为一种民事责任承担方式有重要的启发和借鉴意义。学理上赔礼道歉的道德属性与法律责任存在天然的矛盾前已述及，而从该宪法判例所折射出的一个重要问题——“民法与宪法关系”的角度出发，我们必须意识到，作为“高级法”的宪法位于整个法律体系金字塔的顶端，具有最高的法律规范效力，成为形式上法律效力的来源[17]，宪法所规定的基本权利尽管不能被直接适用于私法实践，但民事权利、民事制度的构建不得与宪法价值体系相冲突，民法规范的适用与解释也必须尊重和顺应宪法精神。尽管上述判例在结论上并未达成一致，但即使是在判决赔礼道歉并不违宪的判例中，也存在着各种不同意见的激烈碰撞。透过我国台湾地区“司法院”第656号大法官解释，我们更是可以发现在将赔礼道歉解释为合宪背后所采取的极为小心谨慎的态度，强制赔礼道歉仅能作为“最后的手段”且在不涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况下使用。而在笔者看来，这种“最后的手段”在实际生活中究竟有多大的适用可能性是充满疑问的，法官在决定使用这种“最后的手段”以及判明“是否属于涉及加害人自我羞辱等损及人性尊严的情况”时所必须作的利益衡量和价值判断亦是十分复杂且异常艰难的。
从这个意义上来说，我国侵权法无视强制赔礼道歉与宪法上基本权利所可能发生的冲突，而直接将赔礼道歉规定为一种民事责任承担方式的非合理性是显而易见的。
(四)责任承担方式体系的逻辑混乱：赔礼道歉与消除影响、恢复名誉
就责任承担方式的内部体系而言，赔礼道歉与同为责任承担方式的消除影响、恢复名誉之间在逻辑上存在一定的混乱。
《民法通则》第134条将消除影响、恢复名誉与赔礼道歉区分为两种责任承担方式，《侵权责任法》第15条采取了同样的做法，只是在出现的先后顺序上有所调整。虽然区分为两种不同的责任承担方式，但在司法实践中，其适用情形均在精神性人格权受到侵害的案件中，而就消除影响、恢复名誉与赔礼道歉的逻辑关系来看，二者的区分则更不明显。所谓消除影响，是指在公民或法人的人格权受到侵害后，在影响所及的范围内消除不良后果。所谓恢复名誉，是指在公民或法人的名誉受到侵害后，在影响所及的范围内将受害人的名誉恢复至未侵害时的状态。[18](P120-121)消除影响、恢复名誉乃精神上的恢复原状，换言之，其所追求的是精神上恢复原状的效果，消除影响、恢复名誉属于效果意义上的责任承担方式。相比较而言，赔礼道歉则是消除影响、恢复名誉的手段或方式之一，通过赔礼道歉达到消除影响、恢复名誉的效果，属于手段意义上的责任承担方式。因此，消除影响、恢复名誉与赔礼道歉之间的逻辑关系实则为目的与手段的关系。忽略目的与手段在逻辑上的先后关系，将赔礼道歉独立为一种责任承担方式，其实造成了责任承担方式内部体系的逻辑混乱。
四、作为道德责任的赔礼道歉之还原
“立法层面对‘道德’的吸收不仅是有条件的，而且必须是严格限制的，否则就会导致实践中扩大法律强制的范围，侵占‘道德’调整的范围，从而构成对公民自由的妨碍和侵害。”[19]如前所述，由于片面强调和追求赔礼道歉所能带来的社会效果，忽视赔礼道歉在本质属性上的道德渊源，把赔礼道歉这种道德范畴法律化，将其规定为一种法律责任承担方式，非但没有真正实现赔礼道歉原本应有的功能，而且造成了司法实践中适用上的诸多问题。试问，是否一定要将赔礼道歉作为一种法律责任承担方式，赔礼道歉才可以发挥功效？笔者认为并非如此。
就赔礼道歉的实质运用来说，其原本就应属于消除影响、恢复名誉责任承担方式的实施手段或方法之一，而在其实际运用时，必须以当事人自愿为原则，在侵权一方当事人坚持不作出赔礼道歉的情况下，赔礼道歉不得强行运用。在此情况下，法院可以考虑刊载澄清声明或将判决书予以登报公布，进而实现消除影响、恢复名誉的效果，登报费用由侵权方当事人承担。必须指出的是，刊载澄清声明或将判决书予以登报公布属于消除影响、恢复名誉的另一种手段，其与赔礼道歉存在本质的区别，绝不可将二者简单等同。
毫无疑问，赔礼道歉对于构建和谐社会、建设社会主义精神文明具有重要作用。从道德属性来看，赔礼道歉原本就是归属于道德范畴的一种道德责任。由良心上的内疚而引发的自发性、自愿性的赔礼道歉才是一个社会的道德建设所真正倡导和迫切需要的。赔礼道歉功能的发挥必须以将其放置在道德场域为前提基础。社会控制不仅需要法律规范，也同样需要道德规范。法律规范的效力毕竟有一定的限度，不足以解决和应对社会生活中的所有问题。将所有问题都归结于法律，试图一劳永逸地加以解决，不过是法律万能主义者所满怀憧憬却又无法实现的美丽神话而已。
注释：
①在20世纪70年代早期，高夫曼从社会学的角度指出了道歉的社会动因，他认为道歉是一种补救性交换形式(remedial interchange)，当一个人已经或将要侵犯他人的利益或活动范围，或者他发现自己将要给别人留下不好的印象，或者以上两种情况兼而有之的时候，这个人可能要采取补救性行为，其目的是获得一种令自己满意的自我界定(definition of himself)。转引自王立峰：《民事赔礼道歉的哲学分析》，载《判解研究》，2005(2).
②2009年10月25日，中国人民大学民商事法律科学研究中心与北京市第一中级人民法院联合举办了“侵权责任承担方式理论、实践与立法研讨会”，与会学者对侵权责任承担方式进行了深入探讨，对赔礼道歉之责任承担方式亦讨论颇多，一中院的调研报告更是从实证的角度对赔礼道歉这种责任承担方式进行了反思与批判。
③尽管从比较法的角度来看，《民法通则》所采用的此种立法技术较为少见，但还是有不少学者对此立法创建有较高评价。参见王轶：《论侵权责任承担方式》，载《中国人民大学学报》，2009(3)。而《侵权责任法》的颁布实施，以及未来《民法典》中侵权责任独立成编的构想，实则继承了《民法通则》所建构的此种立法模式。
④早在1954年我国制定了第一部社会主义宪法之后，全国人大常委会办公厅即开始研究民法典的起草工作，并成立了民法起草组；1955年至1956年间，民法起草组在借鉴苏联民法典的基础上起草了民法总则、所有权篇、债篇、继承篇，加上新中国成立初期制定的《婚姻法》，民法的体系已基本形成；后来，由于1956年末结束的社会主义改造在所有制方面发生重大变化，加之1957年兴起的“整风”、“反右”运动，民法典的起草工作被迫停辍；在对“大跃进”以来“左”的思潮进行纠正以后，1963年，全国人大常委会办公厅又一次提出民法的起草工作，并于1964年11月1日提出了《中华人民共和国民法草案试行拟稿》，但由于该阶段国际政治形势的恶化、法律虚无主义的影响，加上接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”，使该次起草工作再次中断。参见杨振山：《一部历史性的基本法律——纪念〈民法通则〉实施十周年》，载《中国法学》，1997(1)；赵中孚、刘运宏：《〈民法通则〉的制度及其对现今民法典编纂的启示——纪念〈民法通则〉颁布20周年》，载《法学杂志》，2006(6)。
⑤在我国台湾地区的司法实务中，曾多次出现以“登报道歉启事”作为“恢复名誉之适当处分”的判例，典型的如“高等法院”九十一年上字第四○三号判决、“最高法院”九十三年台上字第八五一号判决、“最高法院”六十二年台上字第二八○六号判决、“最高法院”五十一年台上字第二二三号判决等。实际上，在大陆法系国家，恢复名誉不过为恢复原状的一种表现，而侵权法上的“恢复原状”，其内容可以是对身体健康的救治、销毁有损人格权的张贴画或标语、更正有损名誉的陈述、公开所涉及的判决书、消除秘密制作的录音录像等，方式非常多样。参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，163页以下，北京，法律出版社，2004。
⑥《民法通则》第120条、最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》第10条、《精神损害赔偿解释》第8条、《国家赔偿法》第30条、《消费者权益保护法》第43条、《著作权法》第46、47条规定了赔礼道歉所适用的权利范围。
⑦资料来源于北京市第一中级人民法院民二庭：《侵权民事责任承担方式相关问题研究》，该调研报告发表于2009年10月25日中国人民大学民商事法律科学研究中心、北京市第一中级人民法院、中国法律援助基金会共同举办的“侵权责任承担方式理论、实践与立法研讨会”。
⑧对于该问题在日本宪法学说上的观点，可参见君塚正臣：《表述导致的侵权行为和宪法的第三人效力论》，载《横滨国际经济法学》，12卷1号、1卷2号；转引自圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，151页注释4，北京，法律出版社，2008。
⑨关于该宪法判例的案情概要及裁判要旨，参见韩大元：《韩国宪法法院关于赔礼道歉广告处分违宪的判决》，载《判解研究》，2002(1)。
⑩关于我国台湾地区“司法院”第656号大法官解释的释文、理由书、部分大法官的意见书以及所涉及的相关判例，详见“法律法源网”，http://www.lawbank.com.tw/indes.php。