政府购买公共服务与行政法规制，本文主要内容关键词为：行政法论文,公共服务论文,规制论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D63 [文献标识码]A [文章编号]1006-0863(2013)09-0034-05
一、问题的提出
公共服务通常是指政府满足社会公共需要、提供公共产品服务行为的总称。政府公共服务分类很多，比较通俗的分类是将政府公共服务分为维护性公共服务、经济性公共服务和社会性公共服务。[1]所谓维护性公共服务也被称为基础性公共服务，是指那些通过国家权力介入或公共资源投入，为公民及其组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动的服务，如提供水、电、气，交通与通讯基础设施等；经济性公共服务是指通过国家权力介入或公共资源投入为公民和各种非政府组织从事经济活动所提供的各种服务，如科技推广、咨询服务以及政策性信贷等；社会性公共服务则是指通过国家权力介入或公共资源投入为满足公民社会发展活动直接需要而提供的服务，即包括教育、科学普及、医疗卫生、社会保障、环境保护、社会治安等领域。社会性公共服务是为满足公民的生存、生活、发展等社会性直接需求，所以也更为人们所感知得到。
政府存在的合法性或合理性决定了政府必须向社会公众提供公共服务，否则，将会有信任危机。政府应该如何向社会提供公共服务，是政府直接提供(生产者角色)，还是间接提供(购买者角色)?美国学者文森特·奥斯特罗姆等学者认为：必须由政府提供的公共服务，可从其他组织得到一部分(如政府购买公共服务)，还可以授权给不同的生产者(如特许经营)等形式得以实现，即政府提供公共服务应该是多样化的方式。[2]为此，许多发达国家在选择提供公共服务提供的方式时，都不约而同采取了多样性的原则，既有政府直接提供的公共服务，也有通过向市场购买的方式。而随着上个世纪60年代新公共管理运动在世界范围的展开，越来越多发达国家进行了政府市场化、企业化的改革，同时也更多地通过合同、凭单制等形式向市场购买公共服务。如通过合同外包和私有化方式购买公共服务已经成为美国里根政府的主要政策工具，政府所购买公共服务涉及了精神健康和智障项目、毒品和酒精治疗项目、老年人项目、儿童福利项目等广泛内容。[3]与此同时，美国还有许多州建立了促进公共服务合同外包与私有化委员会专门机构，以推进政府购买公共服务的进程。[4]
2003年以来，我国也开启政府购买公共服务的实践，但主要集中在政府购买社会性公共服务上。上海、北京、无锡、浙江、广东等各地不断探索，购买社会性公共服务的范围不断扩大。目前，我国政府购买社会性公共服务的领域涉及公共卫生、扶贫、养老、残疾人服务、社区发展、社区矫正、文化、城市规划、公民教育、环保、政策咨询等诸多方面。例如，上海市在居家养老、慈善救助、职业技能培训、社会发展等多方面进行尝试；北京市2012年财政出资超5000万购买300个公共服务项目[5]；无锡市对公共卫生疾病防控、水资源监测、社会办养老机构、市政设施养护、环卫清扫保洁、城区绿化养护、地方剧种发展等公共服务进行了购买；广东从2008年开始就不在设立新的事业单位，大力推广政府购买公共服务，等等。
然而，在全国各地轰轰烈烈展开购买公共服务的同时，我们也应该看到，政府购买公共服务实践中所暴露出现的问题，如政府购买公共服务的方式方法简单、购买程序不规范，购买的范围过小、购买的效果不明显、社会公信力不高等问题。为此，如何实现对政府购买公共服务的规范化、精细化的管理，如何才能将政府购买公共服务纳入政府采购相关法律法规的调整范围之内，并逐步走向法制化道路等已经成为当下必须解决的理论和实践问题。
二、政府购买公共服务的行政法规制逻辑
公共治理和提供公共服务是当代政府最为重要的两项职能。而有效率地提供公共服务则是政府面临的重要问题，也是政府的法定义务。为了确保这一目标的实现，政府购买公共服务已经成为政府提供公共服务的主要方式之一。而如何购买公共服务也成为行政法规制的重要内容。
1.提供公共服务是政府在行政法上的法定义务
政府存在的合法性在于获得公民的信任或委托，而政府之所以能够得到社会或公民的信任，进而得以存在下去的最大理由是政府能够为社会或公民做他们不能做的事情。[6]而社会或公民的需求是随着时代的变迁而不断变化的，所以，根据时代要求而提供能够满足社会或公民的需求的公共服务成为政府存在的理由，也是政府存在的法定义务。每一个国家的法律都会将社会或公民的公共需求做一个合理的界定，并向社会或公众承诺可以兑现合理的公共服务以满足公民的权利，承诺兑现作为自己的法定义务。
总体而言，政府等公共组织提供公共服务能力的有限性与社会或公民公共服务需求的无限性之间存在着张力。所以，为了解决供求矛盾、理顺供求关系，公法的策略选择是将社会合理的公共服务需求确定为社会或公民应当享有的公共服务权利，同时规定政府应当承担其必要的直接或间接保证公共服务供给的法定职责。[7]政府之所以要采取间接保证公共服务供给，即以购买方式向社会提供公共服务，必须满足两个条件，即一是公共服务必须是社会合理的需求；二是通过购买的方式要比直接提供更有效。新公共管理运动的市场化、企业化政府的倾向证明了购买方式要比政府直接提供更有效。为此，提供公共服务的多样化方式也就成为政府的必然选择，同时政府通过市场向非政府组织购买服务也同样成为这一必然选择中的应有之义，并逐渐为各国法律法规所固化，进而演化成为行政法上的法定义务，同时也成为社会或公民的法定权利。
如前所述，我国基本公共服务供给的明显不足、发展不平衡的矛盾仍然十分突出。基本公共服务的规模和质量难以满足人民群众日益增长的需求；特别是广大农村、贫困地区和针对社会弱势群体的基本公共服务尚未得到充分保障。基于此现实，作为规范行政权力，保障公民基本权利的行政法，必须担当起规制政府提供公共服务的义务。而对于转型的中国社会而言，发挥市场作用，通过市场竞争机制扩大政府提供公共服务的范围，显然是一种比较理想的方式。
在公共服务治理变革的视野中，民营化是一种国际性潮流。民营化就是通过一系列化公为私、公私合作方式，借以引入竞争机制，提高管理效率和服务质量，从而达到更好的社会治理效果的一种治理方式。目前我国实行的政府购买公共服务已经显露出了明显优势：其一，公共服务生产与供给成本有所降低；其二，公共服务质量有所提高，同时增加了消费者的选择机会；其三，利用民间资本建设基础设施，解决了地方财政困难与城市发展的矛盾。[8]
2.政府购买公共服务属于《政府采购法》的调整范畴
政府使用财政资金通过向社会购买的方式来实现其政府职能，同时也是行使行政权的表现。纵观政府购买公共服务的过程，采购预算、采购计划、采购公告、采购评审、采购合同、采购验收等每一个环节都是公共部门(财政拨款单位)来主导，并以行政权力来贯穿。而政府购买公共服务最为关键的采购合同，最终也是通过采购人(使用财政资金的单位)与中标供应商(行政相对人)之间的权利义务表现出来。不难看出，政府采购的全过程都打下行政权行使的深深烙印。
当政府提供公共服务成为行政法上政府的法定义务，并已为各国所普遍认可时，很快国际社会与各国政府则纷纷以法律形式加以固化。作为法定方式之一的政府购买公共服务也同样进入法制化的轨道。世贸组织的《政府采购协议》、《联合国国际贸易委员会货物、工程和服务采购示范法》、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》、《欧洲采购指令》都明确规定了政府购买服务的方式、程序和相关要求。发达国家的美国、英国、加拿大、欧盟国家和韩国、日本等也早已通过立法的形式规范了政府购买公共服务的行为。
我国《政府采购法》参照了国际社会和发达国家的经验，明确把政府购买的对象分为工程、货物和服务三类。当然，公共服务从属于服务类，也是《政府采购法》应当规制和调整的应有之义。尽管我国《政府采购法》明确规定政府采购合同适用民事《合同法》的有关规定，但这并不能否定整个政府采购过程属于行政行为的法律性质，进而整个《政府采购法》也成为规制政府行使公共采购权的核心法律。
3.政府购买公共服务应该接受行政法的规制
作为转变政府职能的市场化手段之一，政府购买服务也是现代社会管理的创新。由于政府购买公共服务具有连接政府与社会组织、私域市场的特殊属性，也决定了政府购买公共服务的价值导向以及购买行为本身的规范性对于社会组织、私域市场的示范效应要比其他政府行为更加直接、更具有影响力。为此，政府购买公共服务的方式、方法、价值偏好、范围、程序和效果都应该纳入规制和价值引领的范畴。
行政法作为规范行政权力运行，关注正当性程序和管制行为的基本原则的部门法，规制和价值引领是其核心内容。行政法的根本目的就是规范行政权力的运行，为行政机关及其工作人员的行为提供价值引领。如前，政府购买公共服务作为政府行使行政权的一种创新方式，同样应该接受行政法的规制或价值引领。
行政法的规制和价值引领是一个系统问题，是要以行政法的逻辑体系来指引公权力的运行，既包括行为主体的规制，也包括行为程序、责任归属、救济途径等一系列的规范与约束。具体说来，一方面表现为规范政府购买公共服务行为本身，指出前进的道路和前行的方向，以确保政府购买公共服务的合法性、合理性与可持续性；另一方面表现为对于在政府购买公共服务过程中违背相关法律法规的单位和个人给予行政制裁，令其承担相应的法律责任，进而确保政府购买公共服务的规范化、标准化和科学化。
三、政府购买公共服务的行政法规制分析
从总体上看，我国基本公共服务的制度框架已初步形成，人民群众上学、就业、就医、社会保障、文化生活等难点问题得到有效缓解。但是，基本公共服务的规模和质量难以满足人民群众日益增长的需求；农村、贫困地区和针对社会弱势群体的基本公共服务尚未得到充分保障；基本公共服务体系不健全，不仅难以保障发展成果惠及全民，不利于社会和谐稳定，而且还会制约经济社会健康协调可持续发展。因此，在促进政府购买公共服务的同时，规范政府购买公共服务行为势在必行。
1.规制政府购买公共服务的范围
20世纪70年代以来，愈来愈多的国家加入到全球多边贸易体系中，优化政府公共服务职能、提高国家国际竞争力成为各国政府的重要课题。这一时期各国政府都将变革转向了公共服务社会化和市场化之路。政府开始逐步从公共服务领域退出，而由社会和民间资本越来越多地提供原本由政府直接提供的公共服务，政府也更加注重发挥市场在公共服务供给的作用，从而提高公共服务的供给效率。[9]为此，政府购买公共服务范围的大小一定程度上直接决定着政府提供公共服务效果和效益，也一定程度上决定着政府职能转变的程度。
目前我国政府购买公共服务的范围尚十分有限，各个地区购买公共服务的广度和深度差异巨大。结合全国政府采购总体数据及地方政府采购数据进行分析，可以得出如下结论：(1)货物类和工程类项目采购的规模多年来保持了相对稳定的增长速度，而服务类采购的规模增长速度相对缓慢。政府采购类别发展不平衡，采购结构不尽合理。(2)纳入集中采购目录范围的公共服务非常有限。目前我国服务类采购主要集中在政府机关的公务消费上，主要包括会议、接待、培训，公务用车维修、加油、保险、会计师事务所等。有些领域还未涉及如：专业服务、技术服务、信息服务、课题研究等新型领域。[10]表1中安徽省的政府集采购目录可以略见一斑。
不难看出，我国政府集中采购目录中有关服务的内容主要是政府购买满足自身需要的服务，如汽车维修、会议服务等，而却没有把政府购买满足社会公众需求的服务纳入进去。这不仅不利于规范政府购买公共服务(没有具体的标准和法律法规的规定，政府购买公共服务就没有了明确的法定义务)，也不利于我国政府采购长远和健康发展。因为，根据我国《政府采购法》，政府集中采购目录是政府采购制度实施的首要前提条件。
目前全国已有16个省(市)公布了《2013年度政府采购目录及标准》，其共同点是各地均适度扩充了服务类品目的范围。由此，势必掀起新一轮的地方政府购买服务的热潮。为此，尽快明确厘定政府购买公共服务的范围，并纳入政府采购的目录范围，已成为规范政府购买公共服务的首要任务，也是规范政府购买公共服务的先决条件。
2.规制政府购买公共服务的程序
程序是实现实体权利和公正价值的保障，同时程序本身也是一种权利和公正价值的宣誓；行政程序是现代法治的控权机制，且有力改进政府内部运作机制，提高行政效率。[11]规制政府购买公共服务的一个重要标准就是要确保政府购买公共服务遵循法定的程序，以实现政府购买行为的程序合法与正义。实现公共服务的均等化不仅仅包括城乡、区域之间的均等化，还应该包括提供者获得均等的机会。如何才能保证公共服务的提供者具有均等的机会呢?显然，政府通过市场化的竞争手段和法定的步骤、方法是其获得均等机会的最优方式。具体说来，就是要让每一个公共服务的供应商公平地参与法定的程序中，如公平地获得政府购买公共服务的信息、公平参与招标投标、获得公平的评审与中标的机会，等等。
各国行政法都根据公共服务事项具体要求和服务项目的不同特点，规定了不同的购买方式，如公开招标、竞争性谈判等。同时，行政法还规定了不同购买方式的具体步骤、时限和次序，等。我国《政府采购法》和《招标投标法》也规定了符合公平竞争原则和符合市场条件的采购方式及具体要求。但是，如前所述，由于我国目前还没有将政府购买公共服务纳入集中采购的目录，也就无法适用这些方式和要求来规范和约束政府购买公共服务。
我国现有的政府购买公共服务基本都采取了单一来源的购买方式和直接委托或指定供应商的简单程序，即只从唯一的供应商处、几乎没有任何竞争和程序性要求的购买。显然，这种购买只解决了满足基本公共服务要求，而至于公平竞争、价廉物美、采购政策目标等则难以通过这种单一来源方式和程序实现。为此，如要保持政府购买公共服务的可持续性，就必然将该行为纳入行政法的规制范围，并通过行政法的规范程序来规制购买行为，以实现行政法的规制价值。
3.规制政府购买公共服务的责任
政府购买公共服务不是一种简单的购买行为，而应视为蕴含着许多价值倾向的复杂制度。政府购买公共服务作为政府管理市场化的创新手段，不仅承载着市场化竞争的价值取向，同时更重要的要承载着公共财政支出的价值要求。为此，对于政府购买公共服务而言，更具体和更有挑战的问题是除了要如何克服无效率、市场不发达、政府管理能力低下、供应方垄断、购买中的腐败行为等种种风险外[12]，更应该关注政府购买公共服务中的法律责任规制、监督检查和法律制裁。
在政府购买公共服务实施之初，由于环境因素、制度因素和人力因素等的约束，购买行为不规范是难以避免的。但是，这不意味着可以忽略政府购买公共服务的责任问题。尤其是针对排除竞争、歧视、串通、围标、违约等违法行为，不仅会使政府采购丧失社会公信力，也会使政府采购目标落空。为此，强化行政法律责任、乃至刑事法律责任是规制政府购买公共服务的必然选择，也是确保政府购买公共服务的重要保障。
目前，我国还没有能完全把政府购买公共服务纳归到行政法的规制范围，不规范的购买行为，不公正、不合理的购买现象时有发生，社会各界，尤其是供应商的不满情绪也日益增加。为此，规制政府购买公共服务的责任，并强化执行和监督，不仅有利于政府购买公共服务健康持续发展，而且也有利于提升政府的公信力，以真正实现政府购买公共服务的目的。
四、政府购买公共服务的行政法规制愿景
只有受规制的政府行为才是规范的行为，才是符合社会发展方向的行为。政府购买公共服务也同样是在受到规制之后，才能符合社会发展方向。政府购买公共服务作为政府管理创新的手段，只有遵循行政法原则和精神，才能显示出强大的生命力和巨大使用价值。[13]
行政法对主体规制表现在对采购人、供应商、购买代理机构和购买对象规制上。这些相关主体在受到规制之后，即纳入行政法的轨道，都要受制于行政法治的价值引领和规范的约束。这些主体的市场准入资格、专业技术要求、参与市场的行为、主体的责任等都要受制于行政法的明确规范。同时，也正是由于行政法的明确规范和价值引领，也才能保证进入公共服务市场交易的主体才能积极参与、有序竞争、公开透明、和谐相处，进而确保政府购买公共服务的各种政策目标和价值目标的实现。
政府购买公共服务显然不能仅仅停留在有限的市场，而是要在更大范围、更宽的领域展开。随着“有限政府”理念进一步得到认同，世界范围内政府购买公共服务也已成为时代潮流和有效的治理工具。在中国，几乎所有的公共服务提供者都是公共部门和国有单位；而在经合组织的国家中，公共服务提供者则除了核心政府部门外，则更多的是各种企业、非营利性公益组织。它们不仅有多种多样的组织形式，而且还有更高的自主程度和严格的问责方式。为此，应该逐步扩大政府购买公共服务的范围，除社会保障领域、公共卫生、教育、文化、科技等其他社会性服务，还包括更多的经济性、基础性等公共服务，只要社会组织或者市场能够有效提供的，都应该从市场通过公平竞争和正当程序获得。
未来的政府购买公共服务具体步骤、方法和次序都应该有明确而严格的法律规定，而且采购人、供应商、采购代理机构都具有很强的法律意识，而且能够完全遵守规范的采购程序。