主体立场上的法律融贯与理性重构*
——基于巴尔金理论的理解
□ 侯学勇
内容提要 讨论法律是否融贯，必须从对“法律是否融贯的判断如何产生”这一问题的解答开始。融贯不仅是法律的一种客观属性，也是主体以特定方式思考法律的结果。如果某一法律能够获得一系列一致的原则或政策的合理支持，它就是融贯的。理性重构不仅是检验法律是否融贯的标准，也是主体理解法律的一种方式。理性重构是主体在众多法律资料中发现正当性理由的一种努力。法律的融贯出现在主体以理性重构方式理解法律的过程中，法律的融贯是主体努力通过理性重构方式理解法律的结果。理性重构只是主体对法律持有的一种解释立场，理性解构也是理解法律的重要途径。当我们以批判性态度检视法律不足时，就是在理性解构法律。理性重构与理性解构相互依赖。理性重构经常以理性解构为工具，理性解构也依赖对现有理论的理性重构。巴尔金在主体立场上观察法律是否融贯，进一步丰富了人们关于融贯论的认识，但并未有效地解决融贯论的一般性问题。
关键词 巴尔金 法律融贯 理性重构
巴尔金（J.M.Balkin）是耶鲁法学院现任宪法及第一修正案奈特教授 （the Knight Professor），曾在密苏里-坎萨斯城大学、哈佛大学和伦敦大学任教。他研究范围广泛，哲学、政治学、法学以及文化进化理论和音乐解释理论，都有涉及。近些年，巴尔金对法律意识形态的研究逐渐引起关注，被视为美国新时期批判法学代表人物。他有关法律融贯论的思想及观点，集中体现在其1993年发表的《法律理解之理解：法律主体与法律融贯问题》一文中。其核心观点是，融贯不仅是法律自身的一种属性，而且是主体以特定方式思考的结果。法学研究的要点，应当从对法律制度的性质，如有关法律制度的融贯性或确定性的研究，转向对法律主体（理解和研究法律的人——引者注）的研究。①要想理解法律的性质或本质，必须对“法律理解”活动的本质进行理解。
一、主体在法律融贯性判断中的价值
讨论法律是否融贯，必须从“法律是否融贯的判断如何产生”这一问题开始。巴尔金认为，在讨论法律是否融贯这一问题之前，需要认真对待法律的解释特性，以及法律作为一种人类文化形式的重要性。②必须承认，对法律是否融贯等问题的理解，直接与主体持有的意识形态、社会学、心理学等方面的立场关系密切。为此，法学研究的立场应当有一个转变，应当从法学的主体（the subject of jurisprudence）转换到主体的法学（a jurisprudence of the subject）。前一立场仅把法律看作是主体的理解对象，融贯是法律这一客体的自有特征。但在后一立场上，融贯是主体赋予法律的一种属性。主体能够赋予法律什么样的属性，取决于主体本身的社会建构特性，即他所受到的来自当前社会意识形态、社会学、心理学等方面因素的影响。正是主体的社会建构特征，引导他们认识法律，判断法律是否融贯。
巴尔金的理论使用法律主体（the legal subject）和法律主观性（legal subjectivity）的概念，强调主体在法律理解过程中无法摆脱的社会性和意识形态特征。在对法律的理解中，每一个主体都会把基于个人前见的特有内容融入其中，主体的成长经历、家庭情况、教育背景等经验性内容，都会或多或少地反映在他对外界事物的理解中。主体的理解结果，会被社会中的其他个体分享；不同主体的信念、态度、甚至理解的形式与方式，都会在彼此之间相互分享。一定意义上，主观性是主体带给客体的某些东西，主体必须在此基础上建构客体，才能够理解客体。③基于大体相同的意识形态或社会条件，主体理解外界事物时，能够赋予它们大体相同的属性。由此，巴尔金认为，一种可分享的主观性就转化成了一种可分享的客观性。而不同主体对同一客体的理解，又因其前见的独特性，不断丰富着对该客体的理解，不断扩大主体之间可分享的内容。就此而言，任何一个主体对客体的理解，都可以看作是他对理解对象的一种贡献（contribution）。④他的理解行为或结果，丰富了人们对该客体的认识，为他人提供了更多可分享的东西。
当然，巴尔金对主体要素的看重，并不意味着离开主体的理解，法律就不存在了。主体对客体的主观性贡献，并不是创造了他所理解的对象，而是社会生活的主观性与客观性的辩证统一，是个人的思想、信念和行为，与语言、意识形态、文化、传统以及社会制度之间的辩证统一。语言、意识形态、文化、传统以及社会制度是客观的，在具体的理解过程中，这些因素是个人主观性的产生基础，同时也构成了个人主观性的一部分；个人的思想、信念和行为是主观的，但这些因素也是语言、意识形态、文化、传统以及社会制度形成的基础，后者是前者的实践形态。所以，只有当客体被主体理解时，才能产生意义，但客体并不依赖特定主体的态度而存在。正是在这样的理论基础上，巴尔金提出，融贯是主体赋予法律的一种属性。⑤他所主张的，并非是法律制度的特征如融贯性或确定性在一般意义上是主观的，而是说，当我们选择以某种特定方式观察法律时，才可能会产生法律是否融贯的判断。
法学研究必须认真对待主体对法律的构成性价值，承认主体的主观性认识构成法律的一部分内容。理解法律的过程中，主体的主观性发挥着重要作用，深度影响着所有形式的法律理解。法学必须着重研究主体是如何建构法律，主体如何建构性地成为解释对象的一部分。对主体在法律理解中地位的反思与重视，是巴尔金批判法学的重要理论基础。他提出了传统法学忽视的、主体影响法律理解过程的三种情形：第一，主体影响法律理解的目的，我们经常会基于不同目的，采取不同方式理解法律，主体理解法律的目的有多少，理解法律的形式就有多少；第二，法律融贯与否的判断对主体深度依赖，法律是否融贯，既依赖法律自身的质量，也依赖主体的心理需要，特别是根据主体理解世界时的善意需要是什么而有所不同；第三，主体对法律的认知性判断也深刻影响着主体自身的存在状况，主体的理解行为会对他所建构的客体产生影响，也会对其自身产生影响，理解行为不仅影响着我们对于法律的认知，同样也深刻改变着我们自身的认知状况。⑥
二、法律是否融贯的判断难题
在重新厘定法学研究的基本立场，申明主体在法律理解中重要地位的基础上，巴尔金开始讨论法律融贯问题。
“我觉得……你现在需要好好睡一觉，恢复体能，这才有利于你继续寻找答案。”米多开着玩笑，“不过，我倒不希望你一直这么清醒，反倒希望你是糊涂状态，因为我是个喜欢听‘谢谢’的人。”
（一）不同层面的融贯概念
巴尔金区分了几种不同形式的融贯概念：事实信念的融贯，法律信念的融贯，以及周围世界的融贯。前者涉及描述性融贯问题，第二个涉及规范性融贯问题，后者则是对前两者的超越：世界的融贯是我们作为主体存在的一个特征，它是建立在我们需要把自己看作是理性的、道德的人类基础上的一个概念。⑦
西研究区闪锌矿矿石结构为他形晶粒状、他形粒状。构造为裂隙充填，形成不规则网脉状。伴有硅化、黄铁矿化、黄铜矿化，矿化呈脉状沿构造节理或裂隙分布，显示矿床成因类型为热液充填型。
事实信念的融贯不仅要求信念在逻辑上一致，而且必须相互支持。如张三有一个网球拍，张三喜欢打网球，这两个信念是相互支持的，相信其中一个为真，能够增强另一个为真的可能性。这是一种相对较强意义上的融贯要求。巴尔金采取了一种较弱意义上的融贯概念：即使一些信念并不相互支持，只要它们不相矛盾，也能够在逻辑上融贯。在这个意义上，同时相信张三喜欢打网球和李四今年四十岁了，至少在表面上来看没有什么不融贯。
更强意义上的融贯经常被用于规范系统的属性描述。如在某一系统中引入任何不相关、但却并不冲突的信念，可能会被认为是不融贯的，因为这样会给他人带来困惑，无法领会规范系统所要表达的准确意义。巴尔金的规范性融贯还有一个要求就是，规范不仅在逻辑上一致，而且在原则上也应当一致。⑧如果一些规范性命题能够以符合原则要求的、合理的区别和分类，用来对抗那些武断的、不合理的区别和分类，那么，这些命题在规范意义上就是融贯的。在巴尔金这里，规范性融贯的判断已经超越形式意义上的理由（a formal conception of reason），而需要依赖实质意义上的理由（a substantive conception of reason）的支持。形式意义的理由主要是指基于逻辑关系产生的支持理由，实质意义的理由主要是建立在 “某人行为是合理的”这种支持关系上的理由。一个理由越具形式意义，其结论越明白无误，但它与实践判断之间的联系就越少；一个理由越具实质意义，它与实践判断的联系越强，但由其引申得出的结论可能更具争议性。由于规范性融贯通常建立在实质理由的支持关系上，因而有关规范性融贯的判断通常具有争议性（contested），它也是可争议的(contestable)。
世界融贯的要求并非简单地是对某一信念系统特征的描述，它不仅包括逻辑融贯、描述性融贯、规范性融贯等判断，也是主体理解活动的目标。巴尔金认为，周围世界的融贯对于主体的存在来说意义重大。⑨与事实系统、规范系统的融贯相比，我们更关心自己与周围世界的融贯，因为后者关乎我们自己能否建构融贯且理性的信念系统。从某个意义上讲，世界的融贯就是我们自己关于这个世界的认知信念的融贯。如果这个世界对我们来讲是不融贯的，基于主体存在的需要，我们必须努力使其融贯。对这一目标的追求，会促使主体理性审视局部意义上的逻辑系统、事实系统以及规范系统是否融贯。就此而言，对外部世界、对他人行为或信念是否融贯的思考，最初起因就是来自主体需要，来自主体对某种融贯状态追求的需要，因为我们相信自己的信念是符合规则的、理性的、融贯的。
（二）法律融贯的证成价值
巴尔金认为，法律融贯是一种证成意义上的融贯（Legal Coherence as Consistency of Justification）。法律融贯是一种规范性融贯，尽管可以把它看作是法律的一种属性，但主要并不是指现有法律规则或法律资料的客观属性，而是一种证成意义上的融贯。如果法律的原则、政策、目的等要素经过解释能够形成一个融贯的系统，那么与此有关的法律内容就是融贯的。在这个意义上，如果法律内部的具体规范之间的冲突，可以通过一些原则以合理且并非武断的方式予以解决，那么，该法律在可证成意义上就是融贯的。⑩
把深藏于法律内部的许多原则、政策和目的融合在一起，并不是很简单的事情。巴尔金不赞成对法律融贯提出过于严格的要求，而是主张一部法律制度如果能够以不相矛盾或大体一致的关系安置原则、政策、目的等因素，也就是它们之间的相互依赖关系强于它们之间的竞争关系，就可以算得上是融贯的了。⑪融贯是藏于法律深处的原则、政策之间大体的一致。这些原则和政策并不一定要源自于一个单一的基本原则或政策，也并不必然相互依赖。但是，它们必须在逻辑意义上彼此一致、不存在直接冲突的关系，它们之间潜在的冲突能够通过原则性的方式予以解决。
（三）假定证成与实际证成的难题
巴尔金从两个层面解释了证成意义上的融贯要求。
（109）全缘裂萼苔Chiloscyphus integristipulus（Steph.）J.J.Engel＆R.M.Schust.
巴尔金关于融贯概念的分类，使人们重新关注描述性融贯的重要价值。古希腊和古罗马人并不区分事实与规范，近代西方法学受实证哲学的影响，看重事实与规范的区分。自奥斯丁起，无论是大陆法理论中的法教义学理论，还是英美法理论中的哈特法律规则理论，都日渐重视法律规范的理论分析，忽视事实在法律适用中的重要价值。巴尔金对事实融贯与法律融贯的区分，重新引起人们对事实理论的重视：司法过程中，不但是法律规范的选择需要遵循融贯的标准，而且事实的认定也必须满足融贯的要求。麦考密克进一步将其完善为法律推理中的两种融贯性检验理论：一种是规范性融贯的检验，主要用于对裁判规范或更为一般的规范性命题的证立；另一种是描述性融贯的检验，主要用于事实发现和基于证据合理推论所得结果的证立。㉟现今的法学研究，人们不再单一固执于传统意义上的纯粹规范法学研究，对事实理论、证据规则理论的重视，都已纳入法理学研究的范围，尤其是法律方法论研究，对事实理论的研究是一个重要的发展方向。
我在南昌上大学的时候，几乎每星期都到同年爹家去。在此之前，我一直称他为同年爹，后来，不知是同年爹还是同年娘的意思，说同年爹同年娘外人不懂。还是叫他们伯父、伯母好。从此，我便称他们为伯父伯母。
理性重构是主体在众多法律资料中发现正当性理由的一种努力，法律的融贯，是主体努力通过理性重构途径理解、认知法律的一种结果。所以，法律是否融贯的问题，最终是关于理性重构的条件问题。这不仅是关于法律属性的研究，更是关于主体如何建构法律的研究。
在这一系列作品里，绘画语言问题也成为他思考的重点。还是再现性的绘画，这里面可以看到他对于以往艺术经验的调度，这些经验来自于我们学院里所教授的“传统”知识。或许是因为要表现光，所以他的画中还在借用印象派画家记录光线变化的方法，即以冷暖色差进行塑造的方法，在《啊！侗家的阳光之二》中，可以看到阳光照耀的地面上，他直接堆砌上中黄和橘黄，而围绕着这片光的阴影则使用的是冷色系的蓝色和紫色，与远处天空的蓝色遥相呼应，这是典型的印象派的语言，虽然他也借用纳比派的方法将画面统一于橙色的底色之中。
前者是在假定证成（hypothetical justification）意义上解释了法律融贯的条件：如果存在解释法律制度的一系列一致的原则和政策，法律就是融贯的，即使我们不赞同这些原则和政策。后者在实际证成（actual justification）意义上解释了法律融贯的条件：那些能够用于解释现存法律是否融贯的原则和政策，在道德上必须是合理的。
2.3 苹果苦痘病 苹果苦痘病由果实缺钙引起，在果实近成熟期或贮藏期发生。该病多出现于果项萼洼周围，果个越大越易发病。病斑较大，一般直径6～12 mm，初期果面出现暗红（红色果面上）或浓绿（黄绿果面上）斑块，表皮以下组织变褐，海绵状，味苦，以后斑块变色下陷形成褐色斑，后期易受果腐病菌侵染，有的在果肉内部也发生褐色海绵状病变。
实际证成方案的局限显而易见。法律融贯论者基本不会主张法律需要在道德上完全证成，也不会主张法律制度应禁止存在任何程度的不正义或压迫性的内容。巴尔金认为，法律是否融贯不仅仅只关乎正义，我们相信融贯对正义有影响，但这并不意味着它与正义是一回事。⑬程序公正会带来正义，但它与正义绝不是一回事。如果实质邪恶的法律适用于公正的程序，依旧会产生不正义的结果。因而，法律的融贯性要求应当低于道德上的完全证成要求。
假定证成方案能够使一个融贯的法律体系与终极正义体系保持适当距离。它仅要求一系列的道德原则能够保持逻辑一致关系，就能够证成现有法律制度，如果这些道德原则是正当的。但这是一种非常容易满足的标准。用于证成法律的规范自身不需要进一步的证成，这很容易就可以组合出一套符合现有法律分类或分层要求的原则。如法律拒绝恢复民事侵权领域的受害人损失，完全可以通过 “民事侵权领域的经济损失不必予以恢复”这样的道德原则予以证成，而对于这一原则的正当性，根据假定证成方案的要求，不需要进一步的证成。这一标准几乎就是对现有法律制度的完全重复，没有任何理论价值。可以肯定，总是会存在一些逻辑一致的原则或政策，不管它们实质上多么专断或愚蠢，都能够解释现有法律制度。就像是以1∶1的比例描绘国家地理状况的地图一样，如此精确，却完全失去了地图的价值。精确符合现有法律制度内容的融贯性理论是没有任何价值的，它对于融贯性要求在法律制度中为何如此重要这样的问题不能提供任何有益的解释，也无法对国家通过法律实施强制力的正当性提供合理的理由。
在巴尔金这里，理性重构并不是指在理论上把现有法律规范完全依照理性规则予以重构，而是把法律看作是理性建构结果的一种努力，一种态度，或者一种过程。这种努力主要存在于具体案件的法律适用过程中。当我们适用某些法律规范解决案件纠纷时，就需要重构法律的这一部分内容。此时，需要借助深藏于法律体系深处的原则和政策，对这一部分规范进行合理解释，把它看作是融贯的。在这个意义上，理性重构就是借助原则和政策为法律规范提供合理理由的辩护方案。
巴尔金提出一种折中方案。他主张，作为法律的一种客观属性，融贯应当处于假定证成的最低要求与实际证成的最高要求之间的某个位置。法律是否融贯必须根据某些特定的原则或政策予以假定证成，巴尔金将这些特定原则或政策称为“善意的原则和政策”（bona fide principles and policies）。如果某一法律制度能够通过善意原则予以假定证成，其中的冲突与矛盾也能够借助善意原则和政策的逻辑一致关系予以化解，那么，这一法律制度就是融贯的。⑭
善意原则的提出，表明有关法律融贯的问题是可争议的。人们可以就善意原则是否存在、善意原则的范围、相互竞争的原则之间的冲突是否能以第三方善意原则予以解决等问题，进行争论。这些争论使我们不得不回到实际证成。尽管法律是否融贯并不需要深藏于法律深处的原则被实际证成，但实际证成在决定善意原则的内容、范围，以及竞争性原则之间的冲突如何解决等问题时，必定起着重要作用。法律的融贯性问题总是暗含着实际证成问题。
为养成健康科学的饮食习惯，很多人选择吃全麦面包，但是，市面上“真假”全麦面包鱼龙混杂，究竟什么样的面包才是全麦面包？又该如何辨别真假？
善意原则与实际证成之间的关系表明，判定法律是否融贯的检验标准，并非简单地等同于用来检验事实信念是否融贯的可理解性、逻辑一致性等标准。事实信念如果在逻辑上一致或胶合在一起（hang together），⑮这些信念就是融贯的。但法律是一系列规范信念的组合，它是否融贯，与解释主体的立场密切相关，很难简单地如事实信念的胶合关系那样予以理解。仅仅依靠可理解性或逻辑一致性，并不能检验法律是否融贯。法律规范的证成，必定与善意原则相关。
从上述讨论可以看出，巴尔金显然主张法律是否融贯必定依赖于实际证成。但他也并没有主张法律必须被实际证成，否则它就是不融贯的。他只是想表明：第一，实际证成对于判定法律是否融贯非常重要；第二，实际证成争论只能用于法律制度中规范性融贯问题的思考。因为在证成法律制度的正当性时，道德原则的采纳存在许多专断与非理性的因素，这已经表明法律规范系统的不融贯是实际存在的问题。⑯这也就是为什么有关法律是否融贯的争论，必定涉及实际证成问题的原因所在。
以上讨论也带来另一个必须面对的问题：善意原则的检验问题。也就是在什么条件下，一项原则或政策是如此专断或不公，以至于必须把它从假定证成方案中清理出去的问题。这是一个很难回答的问题。在价值多元的现代社会，普世的“善意”概念是不存在的。何谓“善意”，取决于争议问题存在的具体时空条件。不同的人对正义、道德、政策通常会持有不同的立场。有时，即使是同一个人，在不同的条件下也会改变自己的正义立场。因而，有关法律是否融贯的问题，在本质上是可争议的。
巴尔金的分析表明，如果总是把融贯仅仅看作是法律的一种客观属性，那么，融贯就会被人们当作是法律能否满足的一种检验标准。而这一标准在本质上的不稳定，又会导致有关法律融贯的许多问题都是可争议的。但这并不意味着我们感受不到法律的融贯，法律融贯在许多情况下又是切实存在的。为了解决理论与实践的这一悖论关系，巴尔金提出理解该问题的另一思路：我们感受到法律是融贯的，因为我们正努力以一种特定的方式来理解它。⑰
三、理性重构中的融贯性判断
融贯是法律的一种客观属性，如果法律能够符合某种特定方式的检验标准，它就是融贯的。但对假定证成和实际证成两种检验方案的分析表明，站在这一立场上追求法律融贯，将产生许多争议不断的难题。为避免陷入正义、道德、政策等价值问题之争的困境，巴尔金考虑什么情况下主体才会做出法律是否融贯的判断，进而提出，法律融贯的判断产生于主体以理性重构（rational reconstruction）方式理解法律的基础上。⑱
巴尔金1993年发表的文章，继续秉承其批判法学立场，捡起融贯论这一武器，对德沃金的整体法理论进行深刻而系统的批判。只不过，在这一次批判过程中，巴尔金顺便建立起来了自己关于法律融贯论的认识——主体立场上的融贯论。德沃金站在司法立场上，使用理性重构的方法阐释了整个法律理解活动过程，目的在于说明法官裁判的内在经验，揭示存在于司法实践背后的最佳理论。㉜在司法立场上对法律理解活动提供一个规范性的理论假设没错，巴尔金认为，德沃金的问题在于相信这种对于某一法律理解形式的说明就是对法律本质的说明，用他自己的话说就是“关于法律的命题是真的”。他的问题在于，想当然地把自己的理论看作是对法律本质的描述，排斥了法律理解中其他目的存在的合理性：德沃金把融贯作为整体法的一种基本价值，忽略了人们关于法律是否融贯的判断与主体的密切关联性，遮蔽了主体在法律理解活动中的作用，赫拉克勒斯超级大法官的存在使德沃金的理论割裂了与人类自身状况的内在联系，他的唯一正解主张否定了其他理解形式存在的正当价值。㉝
（2）如果我们能通过一系列逻辑一致且正当、综合起来能够证成法律制度内容的原则和政策解释法律，法律(或其一部分)就是融贯的。⑫
实际证成方案则容易使融贯问题崩溃于道德证成中，如此严格的要求几乎会使所有现存的法律制度都难以满足。假定证成方案从道德证成中分离出来，却又容易陷入同义反复的泥淖，难以有效说明法律制度存在的合理性。
巴尔金对于原则与政策的存在，持有较为宽容的态度。对它们不一定完全赞同，只要这些原则和政策能够为适用于具体案件的法律规范提供合理解释就够了。⑳说一个人是非理性的，并不意味着他总是犯逻辑错误，只是怀疑他的信念的合理性或妥当性。同样，认为一个人是理性的，也并不是单纯对其信念在逻辑一致性上的肯定评价，主要是在实质意义上认可他的信念是合理的。形式合理性明白无误但却是空洞的，它几乎没有告诉我们关于事实世界或价值世界的任何东西；实质合理性充实但却富有争议，人们经常对什么是合理的、什么是不合理的存在争议。㉑因而，要对某些法律规范进行理性重构，必须从产生这些规范的实质理由入手。
巴尔金以普通法理论上的居住者责任 （owner-occupier liability）为例，具体阐释了理性重构法律过程中的实质理由问题。㉒在普通法理论中，居住人对擅自闯入者、允许进入者以及专门受邀者的责任是区别对待的。关于这种区别对待，既可以批判其合理性，也可以将其视为历史遗留产物持有肯定立场。若要理解其中要义，必须理性重构它们。我们将努力设想可以解释这一理论的原则和政策，考虑理性的人如何相信这一理论中的区别对待是正当的。正是在这个意义上，巴尔金主张理性重构并非只是一种检验标准，也是一种诠释目的，以及主体在诠释过程中对待客体的态度。㉓
居住者责任理论可以理性重构如下：当居住人因商业目的，或者因经济利益而允许他人使用其居所时，居住人应当承担一般的注意义务；当人们不因任何经济利益而允许他人进入其居所，或者邀请朋友到家做客，并不意味着其居所对一般公众开放，此时，居住人只是承担不太严格的注意义务；当有人未经允许而擅自闯入时，居住人只承担最低注意义务。
乡村植被是城市植被和自然植被的过渡类型,是乡村自然生态系统中重要的一环。相比于城市植被,乡村植被与生产、生活的关系更为密切,与乡村中农林水居绿等生境具有良好的依存关系,形成了乡村特色的植被景观。但是自20世纪90年代以来,乡村地区城市化的快速发展导致了乡村原有生境的改变和缺失、植被退化、外来物种入侵等诸多问题[1]。长三角平原水网地区是我国经济最发达的区域之一,其乡村建设进程处于全国前列,上述典型问题在这一区域十分常见[2],乡村植被亟需保护和修复。党的十九大报告中提出的乡村振兴战略更是凸显了对乡村生态保护和乡土文化保护的新要求。
我们当然也可以认为这种区别对待并不合理。但理性重构的目的并不是要为这种理论应当如何建构提供建议，而是提醒我们应对法律规范持有宽容态度，设想它们如何满足原则和政策的要求，为其存在的合理性提供支持理由。如果能够提供如上理由，即使这种解释并不完全符合正义观念，也可以说是理性重构了法律。可见，巴尔金所追求的，并不是对现有法律理论提供最好的解释。他想强调的是，当我们以应用为目的理解法律时，只要能够提供可理解的、合理的原则和政策作为正当理由，就应当对相关法律规范持有宽容态度，即使我们不能完全说服他人相信这些理论在道德上是最好的。理性重构法律的价值，就在于人们持有这种态度的可能与提供这种解释的能力。
四、理性重构与理性解构的相互依赖
主体理解法律时的目的复杂多样，法律理解的形式也是多样。有些目的会促使我们把法律看作是一个融贯的规范集合，比如为了适用法律而探求其真实含义，就会以理性重构的方式理解法律。但理性重构并不能服务于所有目的，如果理解法律的目的是说服立法者修改法律，则需要以理性解构的方式观察法律，努力指出法律不融贯的地方，进一步完善法律。存在一系列不同但相互支持的法律理解形式，被我们应用于对周围世界有意义的理解过程中。㉔
巴尔金同样以居住者责任理论为例，分析了因进入者性质不同而区别设置居住人注意义务的不当之处。㉕对居住人而言，经济利益期望的缺失，并不能说明他对擅自闯入者和允许进入者应承担的注意义务可以减轻的正当性。即使居住人与受到伤害的陌生人没有任何经济关系，他在偶然事件中未能履行注意义务也要承担责任。擅自闯入者是一个坏人的事实，也不能免除居住人在偶然事件中应当履行的注意义务，除非由于闯入者自身的原因导致其受到伤害。由于这种理论对不同情形做了专断的区别对待，不符合善意原则，当前的居住者责任理论并不能适用于所有的过失侵权案件。在这个意义上，居住者责任理论被解构了，它是不融贯的。
与理性重构一样，理性解构也需要原则或政策的支持。当我们说某种解释不合理，也需要借助合理的原则或政策提供支持。法律上的差别对待应当是合理的，就像同等对待应当是合理的一样。当我们对居住者责任理论的理性重构失败时，并不是说其中存在逻辑矛盾，而是这一理论所主张的差别待遇没有获得充分证成。
何东便进去坐到权筝旁边，看着还在沉睡中的权筝，想象如果她就这样死了，他可怎么办？人都是在别人走了，再也回不来的时候，才能想起别人的好。何东现在想起的都是权筝的好，从最初的认识，到从登记处跑出来，他心里满满的都是自责歉疚。他特别感谢她没死，他还有机会赎罪，他拿起她的手，轻轻地亲了一下。“幸福”这词已被他远远地抛在昨天晚上的夜色中了。
理性重构力求寻找法律的实质合理性基础，理性解构努力总结法律为何不能满足实质合理性要求。理性解构所批判的正是理性重构所捍卫的，理性解构对一系列不符合原则和政策要求的法律理论的批判，就是对这些法律理论所建议的理性重构的批判，也就是努力展示关于法律某一部分内容的理性重构是令人不满意的。
借助假定证成和实际证成两个概念，巴尔金进一步解释了理性重构与理性解构之间的关系。㉖根据善良原则建构的假定证成方案，是落实理性重构的具体方式，这一方案提出的标准高于逻辑一致性、低于实际证成的要求。理性解构恰恰是借助实际证成方案，说明理性重构的假定证成方案不成立，表明相关法律是不融贯的。理性解构关注的焦点，在于深入实质合理概念背后，探究满足什么条件才是实质合理的。针对居住者责任理论，理性重构努力建构的是差别对待的正义方案是合理的，理性解构则要重新定义“正义”的内涵，指出当前情况并不符合正义的要求，瓦解理性重构的努力。对于理性重构和理性解构这两种努力方向来说，正义概念的界定至关重要。
当然，在巴尔金的理论中，实际证成和假定证成之间的逻辑关系，与理性重构和理性解构之间的逻辑关系，并不一样。实际证成与假定证成是判断法律是否融贯的标准，若要判定法律是融贯的，必须满足实际证成或假定证成提出来的检验标准。而理性重构与理性解构展示的则是主体对于法律制度的诠释性态度，是主体对于客体的判断倾向，或者倾向于肯定法律制度的融贯属性，或者倾向于否定它的融贯属性。主体对于客体的诠释性态度，最终会产生法律是否融贯的判断。实际证成与假定证成两种判断标准的辩证存在，意味着主体关于法律是否融贯的判断标准是有可选方案的；理性重构与理性解构两种诠释性态度的辩证存在，意味着主体研究法律制度的价值倾向也是有可选项的：有时把法律看作是一个融贯的、实质合理的制度仓库，有时又把它看作是储存彼此冲突的法律规范的杂货筐。
尽管巴尔金把理性重构和理性解构描述成两种不同的诠释性态度，但二者事实上是彼此依赖的，在理论上对法律的理性重构经常需要以理性解构为工具。㉗首先，有关某一理论的多种解释虽然在逻辑上并不相互矛盾，但并非每一种立场都能够援引令人满意的原则或政策作为支持理由。重构相关理论时，必须全面考虑各种可能方案。此时，对各种方案分析判断的工具就是理性解构。理性解构就像是雕刻家手中的工具，建构艺术作品，必须剔除那些与其艺术想象不相一致的东西：为了创造，必须剔除冗余的东西；为了建构，必须解构无关的内容。只有通过理性解构的使用，才能实现重构的目标。其次，理性重构法律，必须把特定的法律资料——如某些司法决定——划分到不规则类别中。这是因为，即使我们以理性重构的态度看待法律，仍然会发现有一些与整体不相符合的情况存在。此时的处理策略，就是把这些不规则内容看作是融贯整体中的例外因素，并将其视为当前判断中微不足道的因素，予以剔除也不至于对法律整体的融贯性判断产生实质影响。理性重构过程中必须判断哪些因素是不规则的、微不足道的内容，这就需要借助理性解构的力量。通过理性解构，可以发现法律制度中的哪些部分是与整体无法协调存在的；通过理性解构，可以决定哪些内容能够通过重构进行解释，哪些内容可以作为例外予以剔除。就像是一整块石头的两个部分，理性重构的对象是被保留下来作为雕像的那一部分，理性解构的对象就是被剔除的那些碎屑。没有解构就没有重构，就如没有被剔除的碎屑，就不会有优美的雕像一样。
由表5看出，在相同pH条件下，供试土壤对Cd离子的吸附量与初始浓度呈正相关；在不同pH条件下，土壤对重金属离子Cd的吸附量随pH升高而逐渐增大，在较低初始浓度下，吸附量随pH的增加变化并不明显。对以上现象的解释是：当初始浓度较低时，镉离子会首先被土壤高结合能点位所吸附(此时为专性吸附，受pH的影响较小)；随着初始浓度的增加，土样溶液中的镉离子逐渐占据高结合能点位，此时土壤低结合能点位开始吸附镉离子(此时以非专性吸附为主，由于质子的作用而受pH影响较明显[22])。
反之亦然，所有的理性解构都依赖于对现有理论的理性重构。谴责不融贯的理论，必须事先准备一系列可能融贯的理论；批判现有理论不合理，也必须事先界定好自认为是合理的批判标准。
融贯不仅是法律自身拥有的一种客观属性，也是主体基于特定目的、以特定方式思考法律的一种结果。当我们努力在当前法律体系中挖掘适于裁判当前案件的依据时，通常会以理性重构的方式理解法律，把它看作是融贯的；当我们努力说服立法者修改现有法律时，通常会以理性解构的方式理解法律，把它看作是不融贯的。
注释：
五、巴尔金法律融贯论的贡献与局限
从某种意义上来看，巴尔金主体立场上的融贯论，是其对德沃金法律理论进行批判的副产品。早在1987年，他就在《认真对待意识形态：罗纳德·德沃金和批判法学的批判》一文中，运用批判法学武器对德沃金的法律解释理论进行了批判。德沃金作为一个坚持自由主义法学传统的新自然法学代表人物，在1986年出版的《法律帝国》一书中提出 “什么是对法律实践的最佳解释”这一命题，把“整体法”作为法律解释的正当性基础。巴尔金认为，德沃金整体法理论的最大挑战是来自内部的怀疑主义。通常情况下，法律材料内部是缺乏融贯性的，因而在法律解释内部就不会存在融贯的观点，“如果各种法律材料不能用充分支持的融贯性证明成为整体法，那么，它就不能作为一种解释”。㉘很多情况下，“一个层次上被接受并用来为某种规则选择辩护的理由在下一个理论层次以及在其他理论领域往往会被拒绝。”㉙>仅在法律范围内，就存在许多无法调和的、彼此冲突的法律原则。它们之间矛盾产生的根源在于，法官的判决选择是与他的世界观紧密相连的。很多时候，对法官决策产生决定影响的因素，不一定是法律如何规定，而是法官的世界观是什么。“这种世界观对他来说似乎总是最好的道德和政治理论，它适用于大量的案件，是适合他自己意识形态的理论。”㉚>在这个意义上，“所有的法律实践在某种意义上都是意识形态的。但是，所有的法官在很大程度上会共有美国生活中占主导地位的政治意识。这就解释了为什么法官常常对于什么是法有一致的意见，而为什么法官在注意到他们的有关的意识形态的区别时会对案件发生最激烈的争论。”㉛意识形态在法官解释活动过程中如此重要，却被德沃金整体法理论所忽略，这是巴尔金在1987年发表的文章对德沃金批判的要点所在。
理性重构不仅是检验法律是否融贯的一种标准，更是主体理解法律的一种方式。巴尔金认为，单纯把理性重构看作是法律融贯与否的检验标准——如果法律能够被理性重构，它就是融贯的立场——是狭隘的。这种认识遮蔽了主体对法律判断的贡献。理性重构不仅是检验法律规范属性或法律规范间关系的一种标准，也是主体观察法律、理解法律的一种方式。⑲当我们说法律适于理性重构，是对我们与法律，也就是主体与客体之间关系状态的表述：我们以理性方式重构法律，以便于理解法律；法律可以理性重构，当我们持特定目的观察法律时。这表明，主体持有不同目的理解法律，就会采用不同的理解方式，进而产生不同结果。例如，若以绝对平等原则观察法律上对妇女、儿童、老人的特殊保障，显然无法理性重构这些法律规范；但若以弱势群体应以特殊保护的原则立场观察，这些规范则可以被理性重构。在前一立场上，我们会认为法律是不融贯的；而在后一立场上，我们则倾向于认为法律是融贯的。
巴尔金的法律解释理论在主体立场上观察法律是否融贯，进一步丰富了人们关于融贯论的认识。Soriano认为，法律领域主要有两种融贯理论：法律体系的融贯（coherence in the legal system）和法律推理的融贯（coherence in legal reasoning）。 ㉞法律体系的融贯关注如何将某一法律体系的各个组成部分融贯为一个整体，并为司法决定提供支持。这是一个具有明确的价值取向的融贯论主张，因为在一个法律体系内证成某一个决定，就必须关注在该法律体系的整体价值或原则下的“法律”是什么，并据此做出裁决。法律推理的融贯关注的是在一个论证过程中，如何将理由融贯联结并推理得出裁判结果。这是一个中性意义上的（modest）融贯概念，它认可在一个法律体系内存在的多元价值，不同价值立场通过交涉论证，为某个合理的结论提供融贯性的支持理由。巴尔金的融贯论立场大体可以看作是后一种。
传统法学在主客二分的基础上，坚持法律是否融贯是一种客观存在。法律是什么样子是一回事，人们怎么看待法律又是另外一回事，人们关于法律是什么样子的认识无法改变法律自身的存在状况。但这一切，在巴尔金这里都发生了改变。他重视主体因素在法律理解过程中的作用，认为对法律是否融贯等问题的理解，与主体自身条件或立场关系密切。融贯是主体赋予法律的一种属性，只有当主体以某种特定方式看待法律时，才会产生法律是融贯的判断。尽管可以把法律融贯看作是法律的一种属性，但在巴尔金这里，它主要并不是指法律规范的客观属性，而是一种证成意义上的融贯。不同于以往的是，巴尔金关于法律融贯的认识，强调解释者在这一认识过程中的重要性。法律是否融贯，很大程度上取决于解释者对法律持有什么样的立场。
（1）如果我们能通过一系列逻辑一致的原则和政策解释法律，法律(或其一部分)就是融贯的；如果这些原则和政策是正当的，将证明法律制度（包括宪法的、法律的、行政法规和法律决定）的内容是正当的。
巴尔金关于法律融贯富有当代哲学诠释学意蕴的认识，在他所处的时代影响很大，但也并未对融贯论的一般性问题提出有效的解决方案。比如关于如何在各自融贯的信念体系之间合理抉择，巴尔金在讨论规范信念的融贯时，曾涉及到这一问题，但并没有给出令人信服的解决方案。如前所述，巴尔金主张规范性融贯不仅要求各个规范在逻辑上一致，而且在原则上也应当一致。如果某些规范性命题能够符合原则的合理要求，可以对抗武断的、不合理的要求，这些规范性命题就是融贯的。对这些规范性命题的融贯性判断，主要来自原则的合理支持，而原则通常是一些实质价值观念的载体，这就使得基于原则得出的结论更具可争议性。司法过程中，裁判者可能基于不同原则的考虑，建构结论不同、却又各自融贯的信念体系。哪一个更为合理，是摆在融贯论者面前的一个普遍性难题。对此，理论界一直缺少具有共识性的判断标准。
在巴尔金这里，这一难题可以转换成这样的问题。同一案件的不同法官，对相关法律规范的理解，有的持有理性重构的立场，认为涉及到的法律规范是融贯的，可以用于本案裁判；有的持有理性解构的立场，认为涉及到的法律规范是不融贯的，无法用于本案裁判。比如关于“善意原则”的理解，不同主体基于不同的原则立场，可能分别做出方向各异的判断，如何在它们之间做出取舍？巴尔金的理论既没有明确指出这一问题的不可避免性，也没有提出合理的解决途径。㊱尽管如此，巴尔金把规范性融贯成立的理由诉诸于原则的支持，这一立场还是有积极意义的：原则为规范性判断划定了一个必须在合法范围内展开的界限，这对于主体关于法律是否融贯的判断，具有不可回避的约束力。
对法律是否融贯的认识离不开主体自身情况，法律的融贯与主体的主观作用是不可分离的。这一判断至少包含两层含义。第一，关于法律是否融贯的体验，必须建立在主体的社会地位以及其对法律的态度与信念的基础之上。不同社会地位的人，以不同的方式体验法律，产生不同理解。有人认为法律是融贯的，有人认为法律不是融贯的，这些经验的多样性并非是对法律理解的偏离，而是法律理解的基本构成内容。第二，法律是否融贯的判断是动态的。我们对法律的体验会随着时间的变化而变化，随着资料、经验的更新而变化。一旦主体拥有新的经验，他们对法学理论之间可能存在的价值冲突，能够有更深层的分析，这些冲突有可能在新的认知条件下被理性协调。周围世界的改变，会使主体对法律制度的判断和理解，一直处于不断变化的过程中。因而，对法律是否融贯的判断，是一个不断被反驳、又不断被建构的过程。正是这样一个过程，促使主体不断解构现有法律，找到它的缺陷与不足，而后弥补缺陷，建构新的融贯的体系。如此循环，使法律体系处于不断更新进步的过程中，主体关于法律的理论认知也处于不断的更新完善过程中。
① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ ⑪ ⑫ ⑬ ⑭ ⑯ ⑰ ⑱ ⑲ ⑳ ㉒ ㉓ ㉔ ㉕ ㉖ ㉗ ㉝ J.M.Balkin,Understanding Legal Understanding：The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence,Yale Law Journal 105,1993,p.2、3、4、4、4、8～9、10～11、10、11、12、13、14、15、16、17、17、18、18 ～19、19 ～20、19、25、20 ～21、21、22、28～30.
⑩ 拉兹亦持有相近的立场。他认为，讨论法律融贯，必须假定法律资料的“基础”——法律决定、法令、规则和规章——需要通过多样的原则、目的和政策予以说明。对于在法律资料基础上正确考量而产生的裁判结果，原则、目的和政策等因素拥有可以改变的权力，就此而言，这些法律资料的意义并不十分稳固。例如，关于某一法令或规章的正当解释，可能会受到我们在原则、目的和政策上的立场的影响。这一意义上融贯的实现是需要论证的。Joseph Raz,the Relevance of Coherence,Boston University Law Review 72,1992,pp.284～286.
本体材料应作为材料费，参与费用及利润的计算。而作为未计价装置性材料，不参与计算费用及利润不大符合建筑成品定价特点，为避免计算的不合理，可以比照主要材料进行限价计费，或单独制定计算方法，安装工程还可修改计算基础及费率。
⑮ 在麦考密克那里，融贯是指一系列陈述胶合在一起，作为一个整体“产生意义”时表现出来的性质。一个不融贯的故事，尽管所包含的陈述彼此之间没有直接矛盾，但在某种程度上却没有任何意义：一个英俊的陌生人进入房间，他在那里犯了一桩罪，看门狗没有吠叫。这是一个并不包含任何矛盾的故事，但是，它在整体上却没有意义——各个陈述并没有“胶合到一起”。参见Neil Mac-Cormick,Coherence in Legal Justification,in：Moral Theory and Legal Reasoning,edited by Scott Brewer,published by Garland Publishing,Inc.1998,pp.266～267.
本研究中“核心素养”指的是关键知识、能力和品性．“品性”（disposition），具体由信念（belief）、态度（attitude）和价值观（value）构成．
㉑ 在对法律推理的研究中，麦考密克也强调了用于支持法律判断的实质理由的可争议本质。参见[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第 255～264 页。
㉘ ㉚ ㉛ J.M.Balkin,Taking Ideology Seriously：Ronald Dworkin and the CLS Critique,UMKC Law Review,Vol.55,No.3,1987,p.409、424、431.
㉙ 朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，中国检察出版社1996年版，第180～181页。
㉜ 他把整体法理论视为“是对‘律师们、法学教师们与法官们实际在做什么’，以及更是对‘他们在说什么’的最佳诠释。”[美]德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，台湾时英出版社2002年版，第104页。
㉞ Leonor Moral Soriano,A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning：A Model for the European Court of Justice,Ratio Juris16,2003，pp.296～323.
我跨进牢狱的第一天，小个子就紧紧握住我的手。他是三号牢房的头儿，矮而壮。小伙子还有这样细皮嫩肉的，他摸着我的手看着我说。我的手暗暗加劲。他吃惊地望着我，两人暗中较劲儿，我看着他眼中淫邪的火焰一点点消退，才松开手。他也许没有想到，我是政法大学武术队的，是散打冠军。记得有一次放风，我站在太阳底下望着高墙外的蓝天，心里想着米米，自从入狱就没有她的一点信息。女人让我失望，他蹲在墙角说。我不理他。我从来没对米米失望，即便后来她攀上别人，坐在那人的摩托车上招摇过市。那人家里是搞运输的，有几辆大卡车和一辆帕萨特。我什么都没有。米米会为这吗？我不敢相信，我想她受了那人的诱惑，只是一时鬼迷心窍。
㉟ Neil MacCormick,Coherence in Legal Justification,in：Moral Theory and Legal Reasoning,edited by Scott Brewer,published by Garland Publishing,Inc.1998,p.265.
㊱ [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第190页。
作者侯学勇，山东政法学院教授，沈阳师范大学法律与公共政策研究中心研究员。（济南250014）
*本文为教育部人文社会科学研究项目 “当代西方法学中的融贯论及其在中国法律体系地方化进程中的思想价值”（17YJC820014）的阶段性成果。
责任编辑 陈亚飞
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