逮捕审批中非法证据排除的实证研究与理论思考_刑事诉讼法论文

审查批捕中非法证据排除的实证考察与理论反思，本文主要内容关键词为：实证论文,证据论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       从体系上看，非法证据排除规则包含着“实体构成性规则”和“程序实施性规则”两大部分。①前者规定非法证据的含义、种类和范围等内容，而后者则包括非法证据排除程序的启动、举证责任、证明标准、裁决方式和不服非法证据排除裁决的救济等。②2012年3月14日修改通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称新《刑事诉讼法》)在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合颁发的《关于办理刑事案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)基础上，对非法证据排除制度的实体性内容和程序性内容都作了修改。特别是在程序性内容方面，新《刑事诉讼法》除对审判阶段的非法证据排除在程序启动、排除主体、证明责任等方面作规定外还构建了一种多阶段、递进式的非法证据排除体系，不仅规定了法官在审判阶段的证据排除职责，还规定了侦查、检察人员在侦查和审查起诉阶段的证据排除义务。本文采用实证调研方法，探讨在侦查(公安)机关与检察机关权力交织的审查批捕环节，检察机关排除非法证据的具体运行状况及暴露出的相关问题，并在此基础上提供改良的路径。

       一、审查批捕环节非法证据排除的文本解读

       根据新《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)和《证据规定》的制度安排，检察机关在审查批捕环节负有排除非法证据的职责。③这对于审前阶段“尽早发现和纠正侦查中可能出现的错误，及时维护诉讼参与人的合法权益，避免冤假错案，意义重大”。④同时，检察机关在批捕环节就介入侦查活动，能够及早地对违法取证起到震慑作用，“倒逼”公安机关提高办案质量。对于审查批捕环节如何启动非法证据的排除程序，新《刑事诉讼法》未作出明确规定。从《高检规则》来看，排除程序有两种启动方式：一是检察机关依职权主动启动；二是依申请启动，即检察机关根据犯罪嫌疑人及其辩护律师等人的申请而启动非法证据排除程序。

       根据《证据规定》第3条的规定，审查批捕环节排除非法证据的范围，仅仅限于言词证据，而不包括实物证据。新《刑事诉讼法》并未就此作出明确规定。但《高检规则》第65条指出，对于涉嫌非法取得的犯罪嫌疑人供述和证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕的依据；第66条则从反面作了规定。据此，在审查批准逮捕环节，检察机关所能排除的非法证据已从言词证据扩展到实物证据。

       审查批捕环节的非法证据排除程序一旦启动，检察机关应采取何种方式进行调查认定，涉及证据的合法与非法由谁来承担证明责任的问题。对此，新《刑事诉讼法》以及相关司法解释并未作出明确具体的规定，只能结合理论研究成果作规范性解释。就调查认定方式而言，理想的模式当然是听证，对此不少学者曾撰文指出听证可以最大限度地保障犯罪嫌疑人的参与权、申辩权等一系列的程序性权利，提高审查批捕的公开透明，强化逮捕的司法属性，彰显程序公正和权益保障的司法价值。⑤但也有学者对此提出质疑，认为受司法资源有限性和诉讼经济原则的制约，听证式审查在审查批捕环节适用并不现实。⑥笔者认为，在目前的立法框架下，相对合理的审查方式为书面调查，即一旦启动非法证据的排除程序，检察机关可以通过进一步的书面阅卷，讯问犯罪嫌疑人，询问办案人员、其他在场人员及证人，听取辩护律师意见，调取讯问笔录或讯问录音、录像，调取或查询犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料，进行伤情、病情检查或者鉴定等方式来查明取证行为是否合法。

       关于举证责任的分配，根据《高检规则》第68条的规定，对于依申请启动非法证据排除程序的，申请者应当提供相应的材料或者线索，随后检察机关进行职权调查核实。而在检察机关自行启动非法证据排除程序时，申请方提供线索和材料的责任得以免除，而直接进入非法证据的调查核实的程序。随后的调查核实程序中证明责任如何分配，是由犯罪嫌疑人为代表的辩护方举证证明证据收集的非法性，还是由侦查机关举证证明收集的合法性呢?对此，应该赋予公安机关更多的证明责任，因为毕竟在侦查阶段犯罪嫌疑人受到强大国家机关的追诉，人身自由往往受到限制甚至被剥夺，欠缺收集证据的条件和机会，由公安机关来承担证明证据收集合法性的责任也就顺理成章。

       二、审查批捕环节非法证据排除的实证面向

       通过对审查批捕环节非法证据排除的文本解读，可以从源头上理解立法者引入证据排除规则的初衷和行动逻辑。但立法设计并不等于实践运作，这一规则的制度化运行状况如何，是否如立法者所期许的那样，按照既定轨道运行呢?这需要实证调研和数据整理进行“印证”。

       (一)实证调研的基本数据

       虽然新《刑事诉讼法》没有明确检察机关在审查批捕阶段能否排除非法证据，但是受制于检察机关内部检察一体的运行机制和科层制管理的影响，《高检规则》对于各级检察机关更具执行力。因此，在2013年1月1日《高检规则》开始试行起，检察机关的侦查监督部门已经开始紧锣密鼓地在审查批捕环节履行非法证据排除的职能，相关的调研数据也由此产生。

       由于在我国绝大部分刑事案件的审查批捕工作是由基层检察院完成的，⑦笔者对S省C市20个区县的基层检察机关进行了调研，获得了新《刑事诉讼法》实施近一年来(2013年1月1日至2013年10月末)检察机关在审查批捕阶段非法证据排除情况的一些数据。⑧遵循学术研究规范，笔者对调研情况进行了编辑处理，通过表1和表2将各基层检察院审查批捕环节排除非法证据的相关数据直观呈现。

      

      

       (二)审查批捕环节非法证据的排除已初具效果

       通过对上述数据的收集和整理，笔者发现，新《刑事诉讼法》实施后，检察机关在审查批捕环节积极履行对非法证据排除的职责，并主动将该项工作推向深入，效果已初步彰显，主要表现在如下几个方面：

       1.检察机关在审查批捕环节非常重视对非法证据的审查核实。接受调研的绝大多数检察院在审查批捕环节存在排除非法证据的实例，有的虽然没有直接排除非法证据，但在审查批捕中也能主动发现“瑕疵证据”，并无一例外地要求公安机关进行补正或解释。有的检察院为了“激发”检察人员对非法证据的排除动力，还规定了审查批捕环节对非法证据排除的考核绩效。可以说，在审查批捕环节，检察机关传统的一元化的羁押审查职能已经开始扩展为羁押审查和非法证据排除的二元职能。

       2.审查批捕环节检察机关排除非法证据的种类多元化。如前所述，根据《高检规则》，在审查批捕环节非法证据排除的范围既包括言词证据，还包括实物证据。实践中在审查批捕环节，检察机关基本遵循了对涉及批捕证据的全面审查，在上列表格中出现的所排除证据的种类中既有犯罪嫌疑人供述、证人证言、鉴定意见等言词性证据，还有物证、书证和勘验、检查笔录等实物类证据。在笔者调研的非法证据排除案件中除了视听资料、电子数据外，其他证据都有涉及，这体现了检察机关对证据审查和排除的细致与全面。

       3.非法证据的排除对于逮捕决定产生了一定的影响，强化了检察机关对侦查活动的监督效果。通过对数据的整理分析，笔者发现，非法证据排除导致一些报请逮捕的案件由于证据要件的不足——“不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为”，检察机关最终作出不批准逮捕的决定。例如，郑州市高新区检察院审查批捕“张某与王某涉嫌贩卖毒品案”⑩就说明，检察机关可以通过非法证据的排除导致不批准逮捕的联动效应震慑侦查机关的侦查活动，对其取证行为的规范性给予积极的影响和引导，从而强化检察机关在侦查阶段对公安机关取证行为的监督和制约。

       (三)数据和调研背后所暴露出的相关问题

       调研数据说明了检察机关总体上能积极行使排除非法证据的法定职责，但背后也同样反映了一些亟待重视和解决的问题。

       1.审查批捕阶段非法证据排除的比例仍然较低。就笔者调研的统计数据看，检察机关在审查批捕环节虽然有非法证据排除的案例，但数量极少，大部分基层检察院排除的数量都只有一例，有的基层院甚至一例都没有。虽然有一个基层检察院排除数量达到了20例，但遗憾的是，这20例的非法证据排除决定并未对案件的走向产生关键性影响，犯罪嫌疑人最终都被批准逮捕。由此来看，新《刑事诉讼法》实施以来审查批捕环节非法证据排除的数量以及其所发挥的能量还非常有限，这其中的缘由既有检察机关对新制度的引入需要适应的时间，也有其他的深层次原因。

       2.非法证据的审查与排除依赖于书面调查。笔者在调研中发现，规范分析中所谈及的作为非法证据理想审查模式的听证式审查模式在所调研的检察院中都没有实施，原因主要是限于经费紧张和办案时间有限，这也进一步说明了权利运行对成本和资源的依赖。笔者访谈时，某地侦查监督部门的检察官就指出，听证式的审查批捕模式目前仅仅可以考虑零星化的“试点”，大面积的铺开必须考虑成本的支出，而且书面调查式的审查批捕模式在实践中的效果也并不比听证模式逊色。另外，实践中检察机关一旦依职权主动启动非法证据排除程序，说明其在心证上已经很大程度地认定存在非法取证现象，加之有些犯罪嫌疑人及其辩护律师并没有提出申请，听证程序在实际运作上也不可能形成实质的对抗。

       3.非法证据排除的范围掌握不清。虽然新《刑事诉讼法》以及相关司法解释对于非法证据的范围进行了相应限定，但是由于司法实践本身的复杂多样，很多“争议证据”常常处于合法与非法的边缘，以致审查批捕的检察人员常常难以把握。例如，传唤、拘传24小时内未给犯罪嫌疑人提供必要的饮食或休息时间以及对于可能判处无期徒刑、死刑的案件没有进行录音录像，或者录音录像没有全程同步的，讯问笔录是否具有证据效力；引诱、欺骗、疲劳审讯以及轻微的打骂获取的供述是瑕疵证据、非法证据还是合法证据；刑讯逼供后重复自白的证据资格如何认定等。对于这些“问题证据”是直接排除还是进行补正、解释，接受调研的实务部门没有达成共识，往往无所适从。

       4.对“瑕疵证据”的补正或解释更多的只具有形式意义。在调研中还发现，检察机关审查批捕部门退回公安机关的“瑕疵证据”最终被补正或解释而不予排除的比例极高，几乎所有的瑕疵证据在补正或解释后都被认定为合法证据，立法上“可补正的排除”似乎已经演化为“可补正的不排除”。例如，讯问笔录、勘验笔录或扣押清单上只有一名侦查人员或勘验人员的签名，按照新《刑事诉法讼法》及相关司法解释的规定，该情形属于可补正的证据，但实践中公安机关往往直接补上签名就原封不动地交回，解释的理由无非是制作笔录时的疏忽，至于讯问中是否确实是两名侦查人员(或侦查技术人员)在场，如果辩护方没有提出异议，检察机关基本不会去进一步地调查核实。类似的问题还包括在勘验、检查或辨认笔录上没有见证人的签名，这些笔录在被退回补签后都成了认定逮捕的合法证据。

       三、实证表象背后的深层次原因——实践对理论的有限吸纳和“反对”

       审查批捕环节排除非法证据的立法规定虽然已在检察机关的实践办案中得以推行，但就实证调研的情况和统计数据来看，排除的非法证据数量少，证据排除对逮捕决定的影响甚微，“瑕疵证据”的补正或解释也基本流于形式，非法证据排除在审查批捕环节的实施效果并不乐观。“程序创新的命运在很大程度上并不取决于那些喜欢欣赏规则之完备性的法律人。改革的成败主要取决于新规则和某一特定国家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性。”(11)从更深层次来分析调研结果所呈现的纷杂表象，笔者认为，其隐秘的原因在于以下三个方面。

       (一)检察机关“控诉文化”的惯性影响

       随着近年来法治宣传的普及和新《刑事诉讼法》的全面实施，公安、检察机关“重实体、轻程序”，“重打击、轻保障”的理念逐渐被修正。然而由于受多年司法实践形成的惯性思维的影响，检察机关长期受到“控诉文化”的熏陶渐染，片面追诉犯罪的倾向积重难返、根深蒂固。所谓“控诉文化”是指以发挥检察职能为目的，着重打击犯罪，维护社会安全和秩序稳定的追诉文化。(12)这种文化将“抑制犯罪作为刑事诉讼最重要的功能，将刑事诉讼视为社会自由的积极保护者，而为了完成这一崇高的使命，他强调犯罪处理的效率”，(13)侧重对犯罪形成强大的追诉攻势，但对于权益保障和程序的正当性关注不足。即使在强调程序正义，将权利保障奉为圭臬的英美法系，检察官也常常化身“热情的诉讼斗士”，不遗余力地争取胜诉。(14)而在我国，检察机关也常常受到控诉文化的困扰，无法抽身于外客观冷静地回归法律守护人、法律监督者的角色。在控诉文化的感染下，检察机关自上而下更执著于打击犯罪的成绩，急功近利于胜诉率的量化评价。而这一文化影响投射到审查批捕环节则表现为各级检察机关每年向人大汇报工作时对批捕人数的关注。(15)由于批捕人数反映着检察机关“依法惩治犯罪，维护社会和谐稳定”的重要使命，是控诉文化集中体现的重要因子，因此逮捕常常被异化为检察机关履行打击犯罪职能的一部分，蜕变为打击刑事犯罪的重要手段。不少地方长期存在的严卡“不捕率”、尽量限制不予批准逮捕人数的局面也就不足为奇了。由此所衍生的“文化传承”便是检察机关在审查批捕环节对非法证据抱以宽容态度。这正如美国著名的刑事辩护律师、哈佛大学教授亚伦·德萧维奇所言，“虽然检察官立誓维护法律，但是他们仍然常常用违法取得的证据将被告定罪。”(16)

       在控诉文化的影响下，逮捕人数是检察机关履行惩治犯罪职能的重要考核指标，因此在审查批捕环节中面对“问题证据”时，检察机关的处理思路不仅仅是从证据规则本身出发，而是会反复斟酌启动排除程序对逮捕质量的影响以及对打击犯罪功能可能的减损。如果不是关键性证据对最后的逮捕决定没有根本性动摇，检察机关可以考虑排除或是主动与侦查机关协商，要求其自行撤回。然而，一旦某个证据为批捕所必需，检察机关不仅会就证据本身的取证过程及其合法性进行调查核实，而且会综合考量全案中存在的其他证据，即使所审查的证据存在问题，如果在案的其他证据能够印证其真实性，最终作出批捕的决定能够彰显实质正义，那么过程对结果的“生成”意义就容许被忽视，过程可以退化成流程。这就可以理解为什么检察机关在审查批捕环节排除的非法证据不多，有的基层检察院甚至一例也没有，而在有的案件中即使排除了一个或多个非法证据，检察机关最终仍能作出批捕决定。上述理论的逻辑推演对于检察机关处理某些有争议性的“非法证据”也同样具有解释力，这主要涉及前文提到的重复性自白。在侦查中，公安机关为固定证据，查明案件的细节，恢复案件全貌，常常会反复讯问犯罪嫌疑人，取得多次口供，对于其中采用刑讯逼供或其他非法方式取得的有罪供述，检察机关往往只排除“该份”口供，至于侦查阶段中的其他口供，或是审查批捕环节犯罪嫌疑人作的有罪供述，检察机关并未“一排除到底”，而是考量重复自白的真实可靠性以及对批捕决定的影响。

       (二)非法证据排除规则与既存逮捕制度难以有效兼容

       如前所述，在审查批捕环节，检察机关传统的一元化的羁押审查职能已扩展为羁押审查和非法证据排除的二元职能。职能的增加必然导致工作量的负荷，如果没有相应的物力、人力和时间的有效跟进和配套支撑，职能履行的质量便无法保证，工作重心的偏废就在所难免。根据新《刑事诉讼法》第89条第3款的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。一般而言，对于公安机关报请批捕的案件检察机关不仅要查阅案卷，在法定情况下还应当讯问犯罪嫌疑人、(17)询问证人、被害人等诉讼参与人以及听取辩护律师的意见。(18)而随着非法证据排除规则引入我国，较之以往我国检察机关在审查批捕环节对“问题证据”简单、粗糙的处理方式，如今在审查批捕阶段如果发现“问题证据”，首先要判断证据是合法证据、瑕疵证据，还是非法证据；其次就是要对瑕疵证据退回公安机关进行补正或解释；对涉嫌的“非法证据”进行调查与核实，要求公安机关承担其取证合法的举证责任。在刑事案件量激增，案件愈发复杂的情况下，(19)检察机关在审查批捕中不仅要完成是否批准逮捕、决定是否羁押的工作，还要对发现的可能涉嫌非法取证的情形开展相应的调查核实以及必要的排除工作。这些工作除了要有兄弟单位(如公安机关)的积极配合外，必要的规模化培训也显得尤为重要。访谈中，就有检察人员提出，对于一些复杂的共同犯罪案件，仅阅卷就要耗上几天，再加上证据材料的录入、讯问犯罪嫌疑人以及针对涉嫌非法取证行为的核实调查，时间安排上确实有困难。笔者也曾提出过两个问题：第一，如果在审查批捕环节的最后一两天，辩护律师对某一证据提出重要意见，而此时批捕时限已经非常紧张，如何解决?第二，进一步引申下去，即使经过最快速的审查，发现该证据为瑕疵证据，需要公安机关补正或作出合理解释，此时退回公安机关进行补正，时间上是否来得及?受访的检察人员中有些认为现实中不会或没有碰到这种情况，而有些检察人员则表示如果出现可以“附条件逮捕”，(20)然后通过后续的其他检察环节，如羁押必要性审查或审查起诉环节的非法证据排除程序予以解决。由此可以推断，批捕时限的紧张确实是挤压审查批捕环节证据排除规则“伸展”的重要原因。如果简单地延长时限，必然会遭到倡导人权保障特别是犯罪嫌疑人权益维护的学者的猛烈抨击，因此短期内立法规定的7天的逮捕审查时限并不会调整，此环节非法证据排除的质量自然也参差不齐、差强人意。如果这一冲突长期存在、无法弥合，学者们所倡导的在审查批捕环节搞听证式的审查模式的确就有些“异想天开”了。

       从文本的规范性分析出发，审查批捕环节既有检察机关依职权发现非法证据的途径，还有根据犯罪嫌疑人及其辩护律师等人的申请启动排除程序的渠道。然而，在调研中笔者发现依申请启动非法证据排除的情形凤毛麟角，其理由主要源于两个方面：一方面，不少犯罪嫌疑人多为公安机关的初次造访者，对侦查取证和相关法律极为陌生，对繁冗的司法程序常会惊惶恐惧，对自己享有何种权利以及权利遭受侵害后通过何种渠道进行救济也往往不知所措，加之公安机关本身也没有积极告知权利的动机，不注重履行对犯罪嫌疑人的“诉讼关照义务”，(21)以致一些犯罪嫌疑人或是不知道自己有提出排除非法证据的权利，或是不知道何为非法证据，又或是忌惮于公安机关的威力，在审查批捕环节不敢提出非法证据排除的动议。另一方面，作为犯罪嫌疑人的法律顾问——辩护律师，其对犯罪嫌疑人排除非法证据的帮助以及自身在证据排除上所发挥的能量也非常有限。这是因为，首先，辩护律师在侦查阶段没有阅卷权，难以了解案件中的有关证据材料。其次，辩护律师即使能了解到侦查机关非法取证的有关情形也主要集中在与犯罪嫌疑人会见这一环节，获得的信息内容也基本上是围绕是否存在刑讯逼供的情形。然而，即使了解到可能涉嫌刑讯逼供的情节，辩护律师因为欠缺调查取证权的支持，很难对涉嫌刑讯逼供的情形进一步调查核实。而且随着审讯技术的“提升”，殴打、捆绑、体罚类纯粹肉刑的“硬刑讯”已经很少，取而代之的是威胁、引诱或欺骗等心理强制的“软刑讯”。但这种审讯是否属于法律规定的刑讯逼供“等”的范畴，目前众说纷纭、莫衷一是，这也阻碍了辩护律师对该类“争议证据”提出排除动议的“信心”。质言之，侦查阶段阅卷权、调查取证权配套机制的缺失极大地压制了辩护律师获取其委托人遭受非法取证的线索或信息，而对于除“刑讯逼供”外的其他可能涉嫌非法取证的“软刑讯”，辩护律师又无法给犯罪嫌疑人提供确定的法律意见，使得辩护律师在审查批捕环节对犯罪嫌疑人提出排除非法证据的动议帮助极为有限。另外，从表面上看，新《刑事诉讼法》第86条给辩护律师提供了申请排除非法证据的机会，但现行法律并未明确公安机关告知辩护律师案件进展的法律义务，律师不知道刑事案件的进展情况，就无法主动向检察机关提交材料，发表意见；“另一方面，侦查机关在收到委托律师函后，经常不归入卷宗，导致检察机关在审查批捕环节即使想联系律师，也不能通过审查卷宗确定犯罪嫌疑人是否聘请了律师，只能通过讯问犯罪嫌疑人获取相关情况，这往往贻误了检察机关听取律师意见的时机。”(22)

       (三)检察机关与公安机关之间特殊的“利益纠葛”与“合作关系”

       按照《中华人民共和国宪法》第135条的规定，检察机关和公安机关之间是分工负责、互相配合、互相制约的关系。但是，由于检察机关与公安机关(检警)之间在实际办案中相互牵扯的利益关系，两者在诉讼中所呈现的关系模式更倾向于平等主体间的互相配合。例如，检察机关对于自行侦查的职务犯罪案件，常常需要对犯罪嫌疑人拘留、逮捕，然而根据新《刑事诉讼法》的规定，拘留、逮捕的决定和执行是相互分离的，即使检察机关作出拘留、逮捕的决定，还必须由公安机关去执行，对于犯罪嫌疑人的通缉，检察机关也必须交由公安机关去发布通缉令。对于指定居所监视居住、技术侦查这些重要的强制措施或手段也同样存在着检察机关交付公安机关去执行的问题。可以说，检察机关办理自行侦查案件的质量以及逮捕、起诉等诉讼流程的推进很大程度上依赖于公安机关的大力协助。而这种“大力协助”的对价则是检察机关对公安机关进行侦查监督的“弹性操作”。例如，对于公安机关的不立案监督，检察机关常常人为限定立案监督的数量，监督的方式也相当灵活地以口头监督替代书面的纠正违法通知书。(23)而在具体侦查过程中，公安机关为了办案常常需要以捕代侦、押人取供，为此而需要检察机关“配合”，进而要求检察机关在可捕可不捕的案件中给予一定的倾斜或照顾。

       检警之间特殊的利益纠葛衍生出两者的相互合作。而这种内在的默契也影响到审查批捕环节非法证据排除规则的制度化运行。例如，对于笔者前文中所谈到的“瑕疵证据”，只要公安侦查机关进行一定的说明补正，检察机关几乎是“照单全收”，甚至在退回补正的“瑕疵证据”理由书上还会告知侦查机关具体的补正方式、方法。对于侦查机关取得的但被检察机关排除的证据，检察办案人员也常常会事前沟通，排除后还往往会主动提示侦查机关重新取证，协助其落实逮捕措施。例如，调研中笔者就发现C市JN区检察院在审查批捕过程中，决定对一份伤情鉴定意见审查后予以排除，但随后又通过发送《C市JN区人民检察院纠正违法通知书》的方式告知公安机关在法定期限内重新委托相关机构进行伤情鉴定。最终，公安机关在检察机关的“授意”下提交了程序合法的伤情鉴定意见，侦查监部门对犯罪嫌疑人批准逮捕。从表面上看，这一切符合法定程序，但是非法证据排除规则赋予检察机关监督侦查的职责和阻吓违法取证的目的，其实已经在检警互相配合的“潜规则”下被架空。

       四、实践对理论的反哺：可行的改良进路

       (一)理念的更新：引入“权利文化”平衡“控诉文化”

       “控诉文化”作为检察文化的重要内涵，必不可少。然而，单纯的“控诉文化”会导致检察人员同侦查人员一样对犯罪有着同仇敌忾般的天生痛恨感，很难客观冷静地审视侦查取证，缺乏对违法取证进行纠错的主观能动性。因此，应当倡导检察文化的多元化及其内在的平衡制约。一方面，不放弃也不排斥检察机关“控诉文化”的生成和发展，但另一方面，我们也应当用多元的检察文化去平衡“控诉文化”中不问是非、不计代价、不择手段追诉犯罪的极端倾向。对此，笔者建议，在检察文化中引入“权利文化”。所谓“权利文化”是以个人权利为本位的文化，其意在构筑国家公权力与公民权利之间的关系，强调国家权力要为公民权利而存在。(24)在“权利文化”的感召下，检察机关批准逮捕的目的不再是一味地打击犯罪，而是监督侦查和保障人权。检察机关作为国家的法律监督机关，对于侦查活动负有不可推卸的监督制约义务。赋予检察机关批准逮捕决定权，就是希望通过“中国化的司法审查”来遏制侦查机关滥用强制措施而肆意践踏犯罪嫌疑人的合法权益，通过“程序性控制”避免个人权利被不成比例地受到侵犯。在“权利文化”的引导下，逮捕乃是一项旨在保障诉讼程序顺利进行的程序性措施，而非指控犯罪的追诉性手段，检察机关应当积极向人大汇报不批准逮捕的人数，以达到强化法律监督，维护司法公正，全面贯彻宽严相济刑事政策的目的。正因如此，检察机关在审查批捕环节对待“问题证据”应当恪守“维护司法的廉洁公正”、“阻吓违法取证”和“权利保障”的理论引导，(25)对于认定的非法证据应当坚决予以排除，决不姑息，而对于反复自白也必须从犯罪嫌疑人权利本位出发，对在刑讯逼供以及其延续的负面影响下所获得的重复自白尽量予以排除。(26)

       (二)做好配套机制的创立、修订和内在衔接

       1.加大培训和人力资源补充力度，灵活运用“退回补充侦查”制度。从法的安定性和自由保障的角度考虑，检察机关审查批捕的时限短期内难以作出调整。针对检察机关审查批捕环节职能的拓展与审查批捕期间有限这两者间的冲突，可以通过在岗培训提高办案人员对证据规则的理解和操作能力，特别是通过典型案例的说明强化案例指导的实践效果。从长远来看，检察机关可以通过增补人力以及整合业务部门的精干力量，增强各业务部门人员间的灵活流动来缓解新制度所带来的诸多问题。针对实践中确实由于关键性证据存在争议，短期内无法调查核实进行准确认定的情况，或是关键性证据为“瑕疵证据”，短期内无法完成“补正或合理解释”的，笔者认为应当做好审查批捕职能与非法证据排除职能的“分离”。由于批捕与否的关键性证据真伪不明，检察机关应当作出有利犯罪嫌疑人的抉择，决定不批准逮捕。但是对于关键性证据的调查检察机关仍然可以继续推进。根据新《刑事诉讼法》第88条的规定，对于不批准逮捕的，检察机关说明理由后还可以通知公安机关补充侦查，这就为“瑕疵证据”的补正以及某些重要事实的再行取证提供了法律规范上的支持。另外，在我国，报请批准逮捕并没有次数上的限制，如果通过补充侦查，瑕疵证据被补正，被排除的关键性证据被新发现或收集的其他证据所替代“补位”，那么检察机关仍然可以再次履行批准逮捕的职能。

       2.理顺依申请启动排除程序的渠道。依申请启动排除程序的渠道在实践中运行不畅的原因主要是辩护律师发挥的作用非常有限。因此，在现行制度框架下应该通过一系列的机制创新，解放辩护律师的手脚，创设听取律师意见的协作配合机制。理顺检警以及当地律师协会的工作配合关系，三部门可以通过会签工作细则的方式规定：公安机关应当将收到的律师材料及时归入卷宗，审查批捕环节的承办检察官在收到案卷材料后应当主动审查卷宗内是否有律师材料，如果没有应当通过与侦查部门的沟通或讯问犯罪嫌疑人的方式了解情况，及时与辩护律师取得联系，避免审查批捕环节辩护律师意见提交的延误。另外，还应当明确辩护律师向检察机关提交意见的基本内容和具体操作程序。鉴于审查批捕的时间有限，原则上应当要求辩护律师在检察机关收案后的3日内提交材料。听取意见的方式则可灵活多样，辩护律师可以在电话中向承办检察官口头陈述意见，但意见仍应当记录在案。至于听取意见的内容，涉及批准逮捕证据方面的意见应当是辩护律师有所反馈的“必答项”，而检察机关应当有意提示或关注辩护律师在此方面的意见。对于辩护律师的意见，检察机关也应当建立必要的答复说理机制，以便将非法证据排除规则的运用推向实效化。

       (三)强化检察机关的法律监督地位，引导检警关系从“过分合作”走向“监督制约”

       实践中检察机关对于侦查中的违法取证之所以过分迁就，对公安机关积极的配合大于对公安机关的制约，一个重要原因就在于权力结构中检察机关的监督地位不高，监督效力有限。笔者认为，在既有权力格局下应当从两个方面进行改良：(1)强化非法证据排除规则的推行力度，将审查批捕环节的非法证据排除作为绩效考核的指标，以与审查起诉环节的非法证据排除形成联动效应。(27)如果某一证据在审查起诉环节被排除，但是在审查批捕环节没有被发现，负责承办案件的检察官必须说明情况，否则将会被追责。(2)强化检察机关在审前程序中的优势地位。这就是要强化检察监督的刚性，提升检察机关在审前程序中的主导作用。对于公安机关在侦查过程中不予配合、消极履行职责等不作为或乱作为的情形，根据新《刑事诉讼法》第55条的规定，检察机关应当用好调查核实、纠正违法以及追究犯罪的“三板斧”，以此体现法律监督的权威性。

       注释：

       ①陈瑞华：《非法证据排除规则的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。

       ②樊崇义、吴光升：《审前非法证据排除程序：文本解读与制度展望》，《中国刑事法杂志》2012年第11期。

       ③参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第65条之规定。

       ④卞建林：《铸证据基石，促司法公正》，《法学杂志》2010年第7期。

       ⑤参见夏阳、钱学敏：《建立听证式逮捕必要性审查机制》，《人民检察》2009年第15期。

       ⑥郭松：《中国刑事诉讼运行机制实证研究(四)：审查逮捕制度实证研究》，法律出版社2011年版，第43—88页。

       ⑦根据笔者调研了解的情况，北京地区可能判处无期徒刑、死刑的案件的批捕权由三个分院行使，而在其他的诸如山东、河南、青海等大部分省份，多数案件包括可能判处死刑的案件的批捕权则是由基层检察院行使的。因此，基层检察院批捕案件的范围其实是非常广泛的，对基层检察院批捕环节非法证据排除的情况进行调研具有很强的代表性。

       ⑧需要说明的是，统计的报请批捕案件没有包括未成年人检察部门的案件，原因是，有些区县还没有完全独立的未成年人检察科室，而有些单位刚刚建立，数据还没有完全和侦查监督科相分离。故笔者只选取了侦查监督科统计的相关数据。

       ⑨由于调研过程中检察机关案件的审查批捕工作一直在进行，有些案件公安机关虽然报请批捕，但是最后处理结果有的还在审查商讨，所以在一些地方的调研数据会出现“批捕案件数+不批捕案件数≠公安报请批捕数”的情况。这在CH区、WJ区等检察院出现，但属于正常现象。

       ⑩邓红阳、赵红旗、宋宁：《郑州检察机关力推非法证据排除规则23名嫌疑人因“非法证据排除”未被批捕》，《法制日报》2013年10月8日。

       (11)[美]米尔伊安·R.达玛什卡.《司法和国家权力的多重面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2000年版，序言。

       (12)施业家、罗林：《论我国检察文化的建设与完善》，《江汉大学学报》(社会科学版)2013年第4期。

       (13)[美]哈伯特·L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第160页。

       (14)龙宗智：《中国法语境中的检察官客观义务》，《法学研究》2009年第4期。

       (15)万毅：《逮捕并非“打击刑事犯罪”的手段——检察机关不宜向人大汇报批捕人数》，《法学》2009年第2期。

       (16)[美]亚伦·德萧维奇：《最好的辩护》，李贞莹、郭静美译，南海出版公司2002年版，第7页。

       (17)参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第305条之规定。

       (18)参见《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第490条第1款之规定。

       (19)对于共同犯罪的复杂案件，一些被访谈的检察人员坦言，仅仅看卷的时间就至少需要两天的时间，再加上部门负责人和分管副检察长的批示和讨论，时间上较为紧张。

       (20)参见朱孝清：《论附条件逮捕》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。

       (21)陈永生：《论客观与诉讼关照义务原则》，《国家检察官学院学报》2005年第4期。

       (22)张军、陈运红：《审查逮捕听取律师意见工作实证分析——以A市检察机关为考察样本》，《中国刑事法杂志》2012年第10期。

       (23)谢小剑：《制约模式与配合模式：立案监督的模式转换》，《犯罪研究》2006年第5期。

       (24)徐显明：《权利文化和义务文化》，《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)2004年第1期。

       (25)董坤：《我国检察机关排除非法证据主体地位之理论证成》，《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2013年第6期。

       (26)参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，《中国法学》2010年第6期；万毅：《论“反复自白”的效力》，《四川大学学报》(哲学社会科学版)2011年第5期；张颖：《重复自白的证据能力》，《中国刑事法杂志》2012年第7期。

       (27)参见郭松：《组织理性、程序理性与刑事司法绩效考评制度》，《政法论坛》2013年第4期。

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