完善我国流浪儿童监护和社会保障制度的法律思考，本文主要内容关键词为：社会保障制度论文,儿童论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.182文献标识码：A文章编号：1004-0544(2007)02-0152-03
为保证儿童的健康成长，需要各国及国际社会在制订及实施相关法律法规过程中予以特别的考虑，为此，各国纷纷制定了关于保护未成年人权益的法律，联合国制定了《儿童权利公约》。流浪儿童是儿童中最需要受到关注的成员之一，他们的生存权、发展权等基本人权如何得到保证，更需要国家在法律层面做出回应。关于儿童的界定标准在世界范围内并无统一的认识。联合国《儿童权利公约》认为，18岁以下所有人员均属于儿童。我国台湾地区《儿童福利法》规定，儿童是指未满12周岁之人。我国大陆地区法律将未满18周岁的公民称为未成年人，但是国家统计标准中，14周岁以下为“少年儿童”。我们认为，从儿童权益最大化原则出发，依据联合国《儿童权利公约》及我国《民法通则》的相关规定，所谓流浪儿童应界定为年龄在18周岁以下，脱离家庭或监护人的看护，流落到社会上超过24小时，失去基本生存保障而陷入困境的少年和儿童。保证他们良好的生存、发展状况是我国社会和谐进步的重要因素。
流浪儿童问题之所以应当得到关注，是因为流浪儿童的生存权等最基本的人权受到了极大的威胁。流浪儿童是社会最弱势的群体，缺乏成熟的认知能力，没有独立的经济基础，容易受外界环境的影响，往往成为不法行为侵害的对象而受到虐待、奴役甚至成为犯罪的工具。因此，一个走向文明的社会应当给予流浪儿童充分的关爱。这也是我们营造和谐社会的重要一环。从理论基础考虑，基于对人们所选择的生活方式及生活态度的尊重，一个成年人有权利选择自己包括流浪在内的生活方式，所以即使出于保护其权益的目的，往往也不能对流浪的成年人采取强制性的法律帮助。但未成年人则不同，未成年人在成长过程中有权利得到父母、国家的特别保护和照顾。保护和照顾未成年人是父母、国家的法定职责。联合国《儿童权利公约》在其序言中提到，“儿童身心尚未成熟，在其出生以前和以后均有需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。”该公约的第20条规定：1、暂时或永久脱离家庭环境的儿童，或为其最大利益不得在这种环境中继续生活的儿童，应有权得到国家的特别保护和协助。2、缔约国应按照本国法律确保此类儿童得到其他方式的照顾。
流浪儿童现象或许是随着人类社会的出现而出现的，但应该相信，这一现象会随着人类社会文明程度的提高而逐步减少，直至最后完全消灭。在现阶段，流浪儿童仍大量地存在着，据联合国儿童基金会公布的数字，全世界现有流浪儿童总数约在8000万到1亿人之间。近年来我国也出现了流浪儿童数量大增、成因日渐复杂的趋势。据国务院妇女儿童工作委员会办公室等单位抽取北京、上海、杭州等九城市样本进行的调查显示，全国每年存在的流浪儿童人数应该在100万至150万之间。
流浪儿童问题是个复杂的社会问题，既涉及伦理道德问题，又与经济社会发展密切相关，但无疑也是个重要的法律问题。保护流浪儿童的生存权和发展权，促进社会稳定及协调发展是法律的重要功能，它对这一问题的解决具有不可替代的作用。
监护是为了监督和保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。从某种意义理解，流浪儿童的产生，是监护缺位的直接后果。这里所说的“监护缺位”，包括监护人未尽或未能尽好监护责任；或者监护人虽有责任心但没有能力履行监护职责；或者根本没有监护人或事实上没有监护人等情况。由于未成年人的身心尚处于成长发展阶段，需要家庭、社会的细致呵护。因此，完善的监护法律制度对儿童的健康成长、最大限度的减少流浪儿童的产生具有重大意义。
在我国《民法通则》中对监护制度进行了规定，《民法通则》第16条第1、2款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”我国《民法通则》第16条第4款还规定了第四种监护人，即组织监护人：“没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”
笔者认为，上述规定已不适应我国目前的情况。伴随着我国计划生育政策的推行，我国的家庭结构发生了很大变化，家庭结构趋于小型化，强调个人独立，小家庭外的亲属关系日趋减少，人们不再依靠亲族关系生存；由于晚婚晚育，祖父母、外祖父母往往年事已高，经济比较困难(主要指农村地区)，监护能力非常有限；由于独生子女政策，兄妹一般较少，即使有也很少有能够从年龄和经济上承担监护责任的兄、姐；其他亲属、朋友，如叔、伯、舅、姨等由于没有法律上的抚养义务，如果被监护人没有足够财产，往往因为抚养未成年人的成本太高(生活费、学费、侵权后损害赔偿等)，而不愿充当监护人或不能很好地履行监护职责。在市场经济条件下，企事业单位、行政机关、群众基层组织在参与市场竞争，进行生产经营、教育文化、科研医疗等活动以及管理国家行政事务的同时还要负责单位职工子女的监护工作，这无疑分散了他们从事单位业务活动的精力，增加了生产经营的成本，事实上，他们也很难抽出专人从事对本单位职工未成年子女的监护工作。因此，我国《民法通则》关于父母以外其他人员及单位监护职责的实现与目前的现实情况存在很大的矛盾，从而造成很多丧失父母监护的儿童实际处于流浪无人监管的状态。
此外，我国法律对监护行为没有有效的监督与责任追究机制。监护人的监护行为千差万别，其具体实现情况如何直接影响未成年人的成长与权益。未成年人因无完全行为能力，无法通过自己的行为保护其合法权益，对监护人的失职行为与侵权行为更是难以反抗，因此来自外部的对监护行为的监督机制就成为必要。但我国法律对监护的监督规定却极不完善，只有《民法通则》第18条对监护人的监护职责规定了原则性的要求和侵权责任，既没有规定明确的监督主体，也没有具体的监督标准，侵权责任也仅仅限于赔偿损失，而没有规定具体的惩戒措施。对监护行为缺少监督及惩戒是当前许多监护人疏于监护、监护不力或侵犯被监护人权益的一个重要原因，也是导致很多未成年人辍学、离家出走、流浪乞讨甚至违法犯罪的重要原因。
针对流浪儿童的监护问题，应从多方面予以完善。
首先，将亲权制度与监护在法律上进行区分，以确定不同主体对未成年人各自不同的职责。我国现行法律并未区分监护与亲权，从而导致在未成年人利益保护方面权责不明、法律规定不系统的缺陷。亲权是指父母保护、教育未成年子女的权利与义务。亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担。父母对未成年子女的财产的照管与处分即体现了权利与义务的存在。而监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人及部分限制民事行为能力的成年人，根据法律的规定设置监护人予以监督、保护的制度。亲权制度与监护制度之间虽存在某些联系甚至类似之处，如对无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃为亲权的延续与补充，但二者在立法、性质和权利与义务的内容等方面仍有诸多不同。尽管二者在权利主体、内容上都有一定的重合，但是这种重合是交错进行的，并不存在谁包含谁的问题。监护和亲权是两种不同的制度自成体系，我国采取的是大监护的制度，即将亲权与监护合二为一进行规范。但将两者糅合成一个制度来进行规范，势必会损害立法的科学性，妨碍这两种制度各自依其内在要求而发展完善，妨碍各自功能的实现。最终造成的结果只能是大监护概念徒有虚名，立法和司法实践各行其道。正如张俊浩先生所说，在中国人的生活中，双亲的地位是不同于其他亲属的，也就是说，在习惯法的层面上是有亲权存在的。
其次，应细化监护人的职责，设立监护监督人，改无偿监护为有偿监护。在法、日、瑞士等国家法律中，对有双亲的未成年子女的保护一般都通过亲权制度来实现，对失去双亲、或父母失去亲权的未成年子女才通过监护制度来保护。如《日本民法典》第820条规定，行使亲权人有监护、教育子女的权利及义务。该法第822条规定，行使亲权人，于必要范围内可以亲自惩戒子女，或经家庭法院许可，将子女送入惩戒场所。《法国民法典》第371—2条规定，父母有权力保护子女的安全与健康，有对子女进行照管、监督、教育的权利与义务。同时该法第371—3条规定，子女非经父母许可，不得离开家庭，并且仅在法律规定的必要场合，才能从家庭中被领走。《瑞士民法典》第301条规定，父母为维护子女身心健康的目的，应指导对子女的照管和教育，并为其做出必要的决定。子女应服从父母的亲权，未经父母的同意，不得离开父母。随着我国社会经济的发展，经济实力日益增强，国家应当在未成年人监护制度方面承担更大的责任。对此，有人提出了应构建国家公法监护制度。所谓国家公法监护，是指国家通过社区这一机构对该社区中的未成年人提供保护的一种制度，是由国家监督监护人对被监护人提供保护的制度。这种制度更适应我国目前的社会状况，同时有必要对监护人的监护报酬做出规定，可从被监护人的财产中支付，被监护人无财产的，由国家支付。在监护有偿的理论下，监护人将能更好的履行职责。
监护制度的完善是从源头防止未成年人流浪街头现象发生，而流浪儿童社会救助制度则属于对那些已经流浪社会的未成年人的补救措施。我国目前社会上救助流浪儿童的机构主要有三种，一是民政部门主办的流浪人员救助站；二是个人或社会办的孤儿院；三是政府出资办的少年儿童保护中心。在这三种机构中，民政部门主办的流浪人员救助站由于并不是专门的儿童救助机构，其在人员配置、设施建设、管理制度等方面并不能适合流浪儿童的具体情况，甚至出现交叉感染的弊端。个人或社会办的孤儿院，完全属于一种民间自发的行为，依赖于人们的善良心愿，所以其生命力或者所提供的救助措施往往具有一定的不确定性，缺乏制度上的安排及物质上的保障。政府出资主办的少年儿童保护中心，我们认为应当是国家今后流浪儿童救助问题的发展方向。由于这一机构是专门针对流浪儿童而设立的，其对流浪儿童的救助更专业，流浪儿童能在这里得到更充分的保护，可以克服流浪人员救助站和孤儿院运行中的一些不足及弊端，既从根本上解决了无家可归的流浪儿童的生活问题，又能使他们接受必要的教育，自我发展，最后走向正常的生活之路。同时该机构具有国家救助性质，其在经费保障等物质条件方面具有可靠、稳定的支撑。
但是，上述三种机构并非各自独立，它们应当共同织就流浪儿童救助的安全网。即应当建立以少年儿童保护中心为主，以民间社会救助机构、流浪人员救助站为补充的流浪儿童救助体系。这是因为流浪儿童社会救助制度的建立要从我国的国情、国力和儿童基本状况出发，其根本目的在于充分保障流浪儿童的各种权益，如果超出我国实际，再美好的制度设计也只能是一种装饰品。我国目前经济发展具有一定的地域差异，落后贫困地区占很大一部分比例，与发达国家相比，我国的财力有限，要求全国各地都建立少年儿童保护中心不现实，同时，由于需要救助的对象绝对数量较多，即使建立少年儿童保护中心的地区可能也会发生力不从心的情况，因此在救助机构体系的安排方面，三种救助机构应当是各有侧重、相互配合、彼此衔接的关系。另外，在确定救助对象时不宜将范围无限扩大，应当是那些确实需要救助的处于困境中的儿童，如孤儿、家庭经济困难的儿童、脱离父母或其他监护人的儿童等。这些儿童由于处于困境之中，其权利的实现受到来自家庭、社会、环境和自身等条件的限制，他们比其他儿童更需要国家、社会的帮助和支持，需要社会为其提供可靠的、必要的保障。
在救助方式上，对流浪儿童应当注重生活性救助与发展性救助相结合。流浪儿童救助机构除了提供吃饭、穿衣、住宿和安全等方面的救助外，还应当对流浪儿童进行良好的品行培养、知识技能获得、自我发展能力提高等方面的救助。发展性救助是减少流浪儿童的关键措施，这有助于流浪儿童正常人格的确立与发展，良好道德素质及生活、学习习惯的培养，并为以后步入社会积累必要的文化知识。在具体操作层面可以根据流浪儿童的不同情况，分别采取不同的救助方法。一是对家庭教育方式失当造成孩子一时离家出走的，通过少年儿童保护中心等救助机构为其找家，在做好家长工作的基础上，尽快使孩子回归家庭；二是对被家庭遗弃的年龄较小或有残疾的儿童，经过核实无法查明家庭地址的，送儿童福利院；三是对智力正常因家庭疏忽而离开家庭、无复杂流浪经历的儿童，救助机构对他们进行心理咨询，解决好思想问题，同时做好家庭的说服教育工作，使儿童尽早回归家庭；四是对家庭虐待或遗弃，屡遣屡返，街头生活经历复杂的儿童，可尝试开展“类家庭”的管理方法，即在社区内设立类似于家庭的居所，让无法回归家庭，但已能独立生活的大龄儿童在救助机构的指导下生活和接受思想品德、纪律法制教育，帮助他们树立正确的世界观、人生观、价值观，提高他们的独立生活能力和自信心，养成劳动的习惯，为他们脱离街头生活、适应正常生活环境、培育健康心理奠定基础。
流浪儿童权益保障制度的建立与完善是一项系统工程，需要从家庭、社会、国家等各个环节进行制度设计，需要相关部门及人员切实落实国家有关法律法规。流浪儿童作为一种复杂的社会现象，要最大限度的减少甚至避免流浪儿童的出现，需要社会的每个单元付出辛劳与爱心。