20世纪上半叶法本位研究之得失，本文主要内容关键词为：本位论文,得失论文,世纪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法本位问题在逻辑上构成系统的法学理论的一个不可或缺的环节，所以，确立合理的法本位或法重心观念，对于我国法学的进步乃至法治状态的形成和完善，都会有促进作用。我国的法本位研究的历史，至少可追溯至1904年前后，到30、40年代，法本位已是法学者大都关注的话题，有关论著产生过相当大的影响。为了给进一步研究法本位问题做必要铺垫，同时也让关心这个问题但又不想就此做专题研究的人们对该问题的历史有一概略的了解，作者特撰本文。
一、20世纪上半叶法本位研究之基本状况和主要观点
从通常能见到的资料看，我国法学史上最早提到法本位乃至权利本位、义务本位等概念的学者是梁启超。梁氏谈论法本位的这段话很值得我们玩味：“我国法律界最不幸者，则私法部分全付阙如之一事也。罗马法所以能依被千祀，擅世界一流法系之名誉者，其优秀之点不一，而最有价值者，则私法之完备是也（其中债权法尤极完备，今世各国殆全体继受之）。故当今世之初，所谓文学复兴时代者，罗马法之研究，自其时始启端绪，而近世之文明，即于兹导源焉，其影响之大如此。近世各国法律不取义务本位说，而取权利本位说，实罗马法之感化力致之。夫既以权利为法律之本位，则法律者，非徒以限制人民权利之用，而实以为保障人民权利之用。”（注：梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》，载范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第174～175页。）这段话表明，梁氏所谓法律之本位也好，所谓权利本位、义务本位也好，谈论的范围均限于私法领域，都是与罗马私法的历史相联系的。严格地说，他讲的“本位”仅仅是私法的本位。而从梁启超的论述看，他在那时已采用了将私法本位推而广之作为全部法的本位看待的做法。实际上，这种做法是没有根据的，错误的。但其影响却相当深远。
我所见到的最早较全面讨论法本位问题的文字出自1930年出版的朱采真的著作，其中写道：“国家组织一日日强固起来，才有以正谊（义）的法为基础的法律观念，这种法律却是以义务为本位。……近世权利的法律思想十分发达，须要归功于德国学者，因为他们首创法学是权利之学，像《权利斗争论》，倡权利本位说，说是权利的目的在平和，权利的手段在斗争。”（注：朱采真：《法律学通论》，世界书局1930年版，第185页。）他这里所说的德国学者，显然指的是耶林(Rudolf Von Jhring,1818～1892)，所谓《权利争斗论》则指的是耶林那本名为Kampf ums Recht的名著。（注：Kampf ums Recht现今一般译成《为权利而斗争》，现已有胡海宝的译本，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12～59页。）的确，在这部站在民法立场撰写的著作中，作者将权利在法的范围内提高到了至高无上的地位。他说：“不管是国民的权利，还是个人的权利，大凡一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。……正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑”；“无论个人权利，还是民族的权利，大凡一切权利都面临着被侵害、被抑制的危险——因为权利人主张的利益常常与否定其利益主张的人的利益对抗——显而易见，这一斗争下自私法，上至公法和国际法，在法的全部领域周而复始”；“为权利而斗争是权利人对自己的义务。主张自己的生存是一切生物的最高法则。……人在权利之中具有精神的生存条件，并依靠权利保护精神的生存条件。若无权利，人将归于家畜”；“主张权利是对社会的义务”；“为权利而斗争就是为法律而斗争”，等等。（注：Kampf ums Recht现今一般译成《为权利而斗争》，现已有胡海宝的译本，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第12～59页。）看来，我国法学中的权利本位这个概念，早年很可能直接起源于对耶林权利观的概括。
稍后，当时很著名的法学家张知本对法本位问题做了相当全面的论述。首先，他就法与权利两重意思在西方语言中的特殊联系，试图说明权利本位这个提法的根据。他写道：“在法德意诸国，所谓法律一语，同时又是表示权利之意义，而现代一般通说，亦均以为从客观上观察法律时，则为法律，从主观上观察法律时则为权利，换言之，即以为法律与权利同时存在，而法律现象，其本位即是权利。”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1931年版，第54页。）这种说法的依据显然是欧洲不少国家法律和权利两义同一词形的现象。其次，张知本分析了法本位变化的趋势及相应的社会经济原因。他认为，权利本位体现出权利观念的发达，而“法律上权利观念之发达，是随近世纪工商业发达之结果而来。在近世纪以前，法律是以义务为本位，人类处于封建专制政治之下，奉征调，供赋役，优游岁月，以衣以食，只知有义务，并不知有所谓权利。迨至工商业逐渐发达，封建式的义务本位之法律，已觉不适于人类之实际生活，于是‘天赋人权’之思想，因之发生，而权利之观念，即已入于一般人类之脑海中矣。”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1931年版，第54页。）于是就产生了权利本位的法。再次，张知本还讲到了义务本位、社会本位的内容和法本位发展更替之规律。他说：“封建时代义务本位之法律，其所谓义务者，是多数人尽忠于少数人之义务，而与现代所谓义务本位之意义各有不同耳。现代所谓义务本位者，其义务乃系履行社会职责之义务，故又可称之为社会本位，而权利本位，即称之为个人本位。由义务本位进于权利本位，再由权利本位复返于义务本位，乃是循着社会进化之阶段而向前发展，惟其是向前发展，故今日之义务本位，虽形式上是复返于昔日之义务本位，而内容上则今昔悬殊也。”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1931年版，第63页。）最后，张知本也表明了他反对权利本位，主张义务本位之态度及其所持的理由。他认为，“法律是社会规范，是以拥护社会利益为主要之任务，所有权利本位之法律思想，只是拥护个人之法律，而非拥护社会之法律，此种法律，实是抛弃其本来之使命矣。虽然在反抗封建权力之际，所谓‘人权’思想，比之封建式的义务本位之法律观念较为进步，能将人类从专制政治中解放出来。但此思想，既与法律本来之使命相抵触，则以人权反抗‘王权’，而营其消极的作用则可，若以人权巩固人权（积极的作用），使成为万古不易之定律，势必于人权之中，酝酿出许多矛盾。若以法律拥护个人权利之极端，而不顾及社会之利益，则所谓人权者，结果，即只有少数人之人权，而多数人之权，必为此少数人之人权所剥夺。”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1931年版，第55页。）张知本是赞成狄骥的权利否定说的，但他又补充说，“吾人所谓法律上之权利否定者，并非谓法律绝对不应规定权利。不过在规定权利之中，须以义务为本位，不当以权利为本位。换言之，即法律所应保护之权利，是为履行社会义务而行使权利之权利，不是为扩张个人利益而行使权利之权利。”（注：张知本：《社会法律学》，上海法学编译社1931年版，第63页。）
1932年周邦式编著出版的一本书对法本位起源的看法也做了论说，意思与张知本的有相似之处，但论说更为具体些。他在该书中写道：“古代法律，类皆以义务为本位，中西各国，如出一辙。十八世纪以后，因工商业发达，封建制度解体，天赋人权之说，甚嚣尘上，于是法律之上权利观念，亦随而勃兴。其最先表现于公法方面者，则有1789年法国大革命时之人权宣言；其最先表现于私法方面者，亦有1804年之法兰西民法。风声所播，举世从同，权利本位，遂取义务本位而代之。”（注：周邦式编：《法律学概要》，蓝田新中国书局1932年版，第130页。）
1933年出版的法学作品论及法本位问题的也比较多。其中欧阳谿著作中的论述较引人注目。他首先界定了法本位的含义，认为“当研究权利义务之先，对于法律立脚点之重心观念，不可不特别论及，即所谓法律之本位是也”。（注：欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂编译社1933年版，第241页。）他还指出：“法律本位之普遍观念为权利。故以法律为权利之规定，法律学为权利之学，乃现代学者间之通说。”（注：欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂编译社1933年版，第241页。）他接着阐述了义务相对于法律产生和权利形成的先在性，以及义务本位向权利本位转变的原因，他说“由人类社会之进化程度观之，其于团体疑固现象之前而第一发生者，厥唯义务观念。社会之重心力，即因此义务之强要而发生法律。故义务先法律而存在，法律乃后义务而发生者也。其最初发生之义务，对于社会具有最高权力者，厥唯服从。因服从之结果，遂对于同团体之他人，为法律上义务之确定。因此种确定义务之结果，而权利观念，乃渐次发生。更因个人之发展充实，由个人与最高权力对抗之结果，而确定发达，于是法律观念，遂由义务本位而入于权利本位焉。”（注：欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂编译社1933年版，第242页。）接着他又论述了个人和社会的发展水平与法本位变化的对应性以及向社会本位转变的趋势：“权利本位，既由义务本位进化而来。从理想上推测之，法律之重心，当不必以权利为唯一之本位。以权利之拥护，系原于义务之强行，即因义务之强行而拥护权利，尚非法律终局之目的。其终局之目的，在于促进社会生活之共同利益，以谋人类之安全，是法律之重心，将移于社会，而必以社会为本位，可断言也。故当个人不自觉时代，法律之观念，以义务为本位，及个人自觉时代，法律之观念，以权利为本位。今渐入社会自觉时代，而法律之观念，遂不能不注重社会之公益而以社会为本位云。”（注：欧阳谿：《法学通论》，上海会文堂编译社1933年版，第242页。）
同一年，张映南编著的法学作品从另一个角度谈论了法本位问题，他的看法的基调与张知本、欧阳谿近似，但具体说法有其自己的特点。作者写道：“法的观念与权利之观念有不可分离者，因自客观的一般的抽象的以为言，则谓之法，若自主观的特殊的具体的以为言，则谓之为权利，有谓法学为权利之学者，即此意也。法与权利虽同其存在之时，而究其观念发达之顺序，则古代之法，皆以义务为本位，迨至十八世纪以来，法之本位，始由义务而进于权利，最近又转而为义务本位之趋向，以其进而为社会本位也。又有一派权利否认学者之所主张，谓法须以社会连带为其基础，欲达此连带之目的，即不可不以义务为其基础，故主张权力权利说者，皆非确当之论也。夫既承认社会连带之存在，则其所谓义务者，即社会之权力与权利。”（注：张映南编：《法学通论》，上海大东书局1933年版，第211页。）这里特别值得注意的是最后那句话。这句话显然指的是法国学者狄骥的言论。狄骥既否定个人权利又否定国家主权，只强调尽社会连带关系的义务，所以，在这种背景下，所谓义务本位，其实际上差不多就是权力与权利本位的意思。
在法本位问题上，40年代的法学没有显著发展，但权利义务并重的意思比30年代突出。从著作看，40年代后期除重印的欧阳谿等人30年代初的著作外，另有些作品谈法本位问题，讲得很简短。例如，龚铖在《比较法学概要》一书中说：“法律以权利为本位，抑以义务为本位？亦属讨论法律之先决问题”；“最普遍的观念，以为法律乃建立于权利并义务两者之上。同一法律规则，创造权利，亦即产生义务，创造义务，亦即产生权利。”（注：龚铖：《比较法学概要》，商务印书馆1947年版，第161页。）在相似的意义上，何任清也表达了这样的观点：“权利义务之观念在法学上甚属重要，盖法律之任务，即在于规定权利与义务，现代一般通说，皆以法律为权利义务之学也。”（注：何任清：《法学通论》，商务印书馆1946年版，第119页。）这里表达的是权利义务相一致或权利义务并重的观念。
由于手边资料有限，上文引述的文字肯定不能全面反映当时法本位研究的方方面面。但由于所依据的资料是很普及的、常见的法学读物，故有关文字应该能够大体上反映那个年代法本位研究的基本情况。
二、20世纪上半叶法本位研究的学术贡献与理论缺失评说
大半个世纪过去了，回过头来看20世纪上半叶的学者们关于法本位的论述，我们仍能感受到那个时代学者做出的贡献。现试将这一时期法本位研究的主要贡献概括如下。
1.开创了法本位这个论题或讨论领域。在法学中，法本位问题是一个有原创性的论题，我倾向于认为它是由我国学者在20世纪初提出来的。为了准确地说明问题，应将确认法律或法学的一种现存状况同确认一个论题是否存在区分开来，也就是说，以某种法现象为本位的法，以某个法学概念为核心的法学同法以什么为本位的论题不是一回事。例如，有学者说，“民法从来就是权利本位的法。”（注：李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社1998年版，第76页。）在这个意义上，民法作为权利本位的法，已经有了古老的历史，至少要追溯至罗马私法。又如，德沃金说：“康德的绝对范畴构成了一个以义务为基础的理论；汤姆·佩恩的革命理论则是以权利为基础的。”（注：[美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，第228页。）这样，人们可以把康德的理论称为义务本位的理论(duty-based theory)，将佩恩的理论称为权利本位的理论(right-based theory)。在这个意义上说，权利本位的法学也早就有了，至少洛克、杰佛逊·边沁，密尔，霍姆斯，布兰代斯这些人的法理论是其中一部分吧！但是，有了权利本位的法律，有了权利本位的法学理论，不等于就有了法本位这个法学论题。一般地说，要将法本位算作一个论题，必须设定“法以什么为本位或应当以什么为本位”之类的问题并展开论争；至少，须有人明确主张法应以什么为本位并论证相应的观点。在这个问题上，我费了巨大的努力，但实在找不到国外围绕法律的本位（或法的重心等）问题展开论争的证据，也没见国内哪一位学者直接引用过这方面的资料。所以，尽管有学者说西方在这个问题上曾在论争的基础上形成过权利为本位的共识，但我却相信这仅仅是一种猜测，因为他们没举出任何证据。
2.较为合理地确定了法本位的含义。我们看到，那时的学者已将法本位中的“本位”界定为“法律立足点之重心”或“法律之重心”。不同的法本位观就表现为不同的法律重心观，所不同的是，有的着眼于法律或法律关系的内容（如权利本位与义务本位的分类），有的着眼于法律的服务对象或法律实施的受益对象（如个人本位、社会本位的提法）。此外，对法律或法律关系内容的不同认识，也能造成对法本位的不同看法。例如，只有承认权力同权利一样是法律关系的内容，才有可能接受权力本位的提法，否则接受权力本位的提法就不合乎逻辑。合理确定法本位的含义是一项基础性工作，它为继续讨论这个问题创造了前提条件。很显然，这项工作的成果直到今天人们讨论法本位问题时也都还在受用。众所周知，今天法理学所说的权利本位，不就正好指的是权利重心么！
3.对法的不同类型本位的根据或社会历史根源做了有益的探讨。例如，按张知本的说法，义务本位的根源是工商业不发达和封建专制政治，权利本位的根源则是工商业发达、天赋人权观盛行。这种看法似乎还多少包含了一些历史唯物主义成分。此外，在讲到权利本位时，张知本用不少西方国家语言中权利和法律两义词形相同这种情况来证明法与权利之间的客观联系。这种做法的依据是西方法学界的一种说法。按此说法，存在着“这样一个特别有意义的事实，那就是，在绝大多数欧洲语言中，法律一词与权利一词写法是相同的，拉丁语的jus，德语的Recht，意大利语的diritto，西班牙语的derecho，斯拉夫语的Pravo，都是既指代约束人的法律规则又指代人人都宣称属于自己的法律权利。这种重合不能看作是偶然的，也不应认为是词语的真实意义在这些语言中错乱造成的，恰恰相反，它们表明法律和权利之间有着深层联系，同时也不难看出，何以jus和Recht这类词语会面对两种情况：一方面，也许可以说一切私权利都源于法律秩序，另一方面，法律秩序在某种意义上就是得到协调的法律权利的集合体。”（注：Sir Paul Vinogradoff,Common Sense in Law,Oxford University 1913 first edition,1959 third edition(reprinted in 1987 by Greenwood Press,Inc.)P.54.）不过，用“权利”与“法律”在一些欧洲国家语言中由同一个词来表达这一情况来证明法律以权利为本位，同前面所说的法的本位随时代而变化是矛盾的——按他们的看法，法的本位是随时代变化的，而这些词语的含义并没有紧随时代的变化而发生相应改变。
4.已经出现了多种法本位说或试图确定法本位的说法。比较定型的法本位说有义务本位说，权利本位说，社会本位说。试图确定法本位的观点包括个人本位、义务先在、权利义务并重、权利义务相一致以及以权力与权利为基础（本位）等提法。这些提法出自不同学者之口，未经统一和梳理，并不是彼此协调的，有些含义还不十分具体。这里有两点值得注意，第一，在社会本位说中，什么叫社会不甚清楚，从与利益的关系看好像指的是公共利益，但公共利益可分为由公共道德维护和体现的与以公法维护和体现的（即国家权力维护和体现的）两个部分以及由这两部分构成的整体共三个分析单元。这么一分析人们难免会感到困惑，社会本位所强调的公共利益是哪部分公共利益？一般地说，法学上所讲的公共利益应当是法律确认和维护的公共利益，它是由权力来体现的。因此，社会本位就其内容而言，可说就是权力本位。第二，按有关的意思，社会连带主义法学的义务本位，其实际内容差不多就是权力权利双重本位。对此怎样理解才合逻辑？我想，从通过设定义务来落实和保障权力和权利，不仅是合逻辑的，也是合乎现实情况的。
5.认为法的本位并非是一成不变，而是随社会发展而有所变化的。至于变化的趋势，从上文摘录的资料看，人们大多认为是由义务本位到权利本位，再到社会本位，但也有认为从权利本位有可能又转回义务本位或权利权力双重本位的。对于法本位变化的原因，有从法意识法观念成长的角度解释的，有从法律本身的发展解释的，也有从社会经济生活条件的变化入手进行解释的。尽管看法不一，但毕竟都认为法的本位是可变的。
6.从现实性上看，当时认为法应以权利为本位和应以社会为本位的学者居多，因而也可算在法本位问题上取得了一些共识。具体表现出的倾向是，从一般性上肯定法以权利为本位，就现实性而言，则大都说社会本位正在或应该取代权利本位。如前所述，社会本位实为权力本位，国家主义色彩较浓。这或许应当理解为当时政治生活现实在法学领域投下的阴影。
这几点都是本世纪上半叶法本位研究方面值得肯定或重视的东西。另一方面，今天回过头去看，这一时期的法本位研究也有其许多缺失。在那个时期，学者们尽管对法的本位是什么之类具体问题看法各异，但关于法本位的论述却有着共同的理论特点：一是几乎都无例外地将权利与义务作为法的基础或基本内容；二是以权利义务观念作为最基础的法观念，将法学看作权利义务之学，或将权利与法相提并论，认定法学为权利之学，并将相应的法学观点称之为法学界通说。法本位研究中的失误或问题，都是由这两个特点所造成或受其影响的结果。
20世纪上半叶法本位研究中的主要失误或问题或许可归结为如下诸方面：(1)基本分析框架局限于权利和义务的范围，而权利和义务用来说明私法现象尚能基本应付，牵涉到公法领域它们往往就无能为力了。然而，法本位中的“法”恰恰是一般意义上的法，既包括私法又包括公法。所以，权利和义务这两个基本法学范畴较狭小的理论容量同由私法和公法构成的宽广法律现实领域相比，差别十分明显。(2)围绕着权利、义务打转，但对权利和义务本身的社会经济内容却没有形成像样的认识，因而所讨论的问题和所得出的结论十分表面化，甚至有些荒唐。前引张知本所说“法律所应保护之权利，是为履行社会义务而行使权利之权利，不是为扩张个人利益而行使权利之权利”，就是不了解权利与个人利益之关系，将个人利益与其法律存在形态（权利）对立起来的一个多少有些荒唐的例子。(3)对法本位的讨论几乎完全脱离法律生活实际，从来没人说清楚也没试图说清楚立法如何贯彻权利本位、义务本位或其他的本位，没提在适用法律的时候如何贯彻他们所选定的本位，更没有结合具体法律和具体案例来比较不同本位法律的实践后果。当然，也没有谁曾说清楚不同本位的法律到底有什么具体区别以及造成这种区别的具体机制。(4)所论及的各种“本位”，没有统一的分类标准而又往往被相提并论，关系十分混乱。如权利本位、义务本位、个人本位、社会本位中的“权利”、“义务”、“个人”、“社会”，是以什么为标准划分的，根据什么相提并论，令人难以捉摸。又如，前面引证过的有代表性的说法之一是，“十八世纪以来，法之本位，始由义务而进于权利，最近又转而为义务本位之趋向，以其进而为社会本位也”。可问题是，“本位”这样变来变去，作者是以什么为根据加以把握的呢？每一种“本位”有哪些区别于其他“本位”的特征？这类基本问题都找不到答案。其实，所谓“本位”，在有关学者那里恐怕只是一些朦朦胧胧的感觉。除此外还有一些其他问题，我打算在评价权利本位说的另一篇文章中进一步评说。
20世纪上半叶的法本位研究，已过去半个多世纪了，今天回过头看，当年研究活动的成果和失误都极大地影响了世纪末的法本位研究。在这方面，我们只要举出两个事实就足以说明问题了：第一个事实是，世纪末法本位论争中的几乎所有基本命题或提法，包括权利本位在内，基本上都只是重复当年的说法。当然，其中有些被赋予了新的时代内容，得到了更全面、更深入的阐释，这也是应该承认的。第二个事实是，世纪末法本位论争也几乎重复了当年法本位研究活动中已显露出来的所有理论缺失。这一点不能不让人感到遗憾。