从域外经验看我国公私合作伙伴关系的法治路径
傅晶晶，刘传曦
(西南石油大学 法学院，四川 成都 610500)
[摘 要] 公私合作(PPP)在我国的实践方兴未艾，遗憾的是，我国公私合作法律制度的发展却时滞于实践。毋庸讳言，缺乏有效的法律制度保障将阻碍公私合作实践的健康发展。鉴此，文章从英国、法国、巴西三国出发，检梳我国PPP顶层设计阙如、PPP法律定义缺然、PPP协议性质扞格、监管机制混乱等问题，以三国PPP立法经验为借镜，提出明晰PPP定义、厘清PPP合同性质、清楚界定PPP种类、设立统一专门的PPP管理机构和纳入仲裁纠纷解决机制等对策建议，是为文章的研究旨趣。
[关键词] 公私合作；法律制度；比较研究
近年来，我国公私合作虽获得了一定成绩，但与应然目标之间仍距离较远。公私合作的发展跳出了公私二元对立的传统治理范式，政府方可以使用新方式来提供优质社会服务。2018年3月14日，国务院在《2018年立法工作计划》中，明确将PPP条例审议计划提交全国人大常委会，标志着我国PPP顶层设计正式进入制度化议程，但该条例始终未能正式公布，故本文的研究旨趣在于研究公私合作治理模式的现行制度缺陷，结合外国的公私合作经验，通过法治的创新来保障公私合作的稳序发展。
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1 我国公私合作的立法现状及问题分析
自我国第一个BOT试点项目正式运营(1) 来源于1995年广西来宾B电厂项目。 之后，政府虽陆续颁布鼓励民间资本进入公共领域的政策文件，PPP项目增长由于缺乏高位阶法律指引、监管不到位和政府引导乏力等原因，陷入停滞状态。中央对PPP模式的承认最先出现在2013年党中央提出的“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”(2) 参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。 意见之中，正式揭开该模式发展的序幕。随后，国务院、国家发展改革委、财政部等政府部门陆续发布了一系列涉及PPP的管理办法和政策性文件(详见表1)。
表1 与PPP有关的规范性文件(不完全统计)
续表
经由表1分析可得，我国的PPP面临如下问题。
1.1 顶层设计暂付阙如
健全的法律制度是推进PPP实践的制度保障，然而我国PPP法律制度的建设进程却严重滞后于当前PPP实践。现下，我国PPP法律制度散见于部门规章等文件中，未形成完善的法律制度体系。首先，这些规范性文件虽然对PPP的立项、招投标、签约、投资、运营、收益和监管都有所规定，但还未上升到法律层面，法律约束力较弱，同时缺乏稳定性，在实践中很难推行实施。其次，因多部门利益的博弈导致上述规范性法律文件之间存在冲突，例如各部门对PPP性质的认定等。最后，有关PPP的规范集中于PPP模式应用范围以及融资方式，仍缺乏项目推进过程中普遍的遇到法律冲突解决的相应制度依据。鉴于以上问题，2017年国务院法制办公布了《PPP条例(征求意见稿)》(3) 参见《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》。 ，该条例是我国第一部较为完善的PPP综合性立法，但该条例尚未正式颁布。
1.2 PPP法律定义缺然
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1.3 PPP协议性质扞格
我国规范性文件对PPP协议的性质存在两种观点：财政部倾向将PPP协议认定为民事合同(6) 参见《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第五条。 。国家发展改革委更倾向将PPP协议认定为行政合同(7) 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条。 ，这是源于两部委对PPP定义的不同。如前所述，财政部将PPP视为政府采购的一种类型，而政府采购协议为民事协议。国家发展改革委将PPP视为特许经营的一种类型，因特许经营被认定为行政行为，故PPP也被认定为行政协议。PPP协议性质的认定抵牾，将导致司法实践的混乱，亦不利于保护公私主体的合法利益。据笔者对我国公私合作法律纠纷裁决的实证研究，发现在司法实践中，不同法院对公私合作协议的法律性质认定莫衷一是。在诸多案件中，吉林省洁赫通高效有机肥有限公司诉吉林省长春市人民政府等行政赔偿案颇具代表性。(8) (2016)最高法行申3234号。 该案在2015年《行政诉讼法》修订前，已由民事法庭受理并按照《合同法》规定作出判决；但在《行政诉讼法》修订后，社会资本方又将该案诉至行政法庭，希望法庭将合同按照行政法的规定进行判决。
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1.4 监管机制碎片化
如前所述，PPP法律定义的阙如将导致PPP协议性质的混乱、PPP项目的泛滥、PPP纠纷解决方式的司法抵牾。因此对PPP进行立法的控扼之要则应厘清PPP的法律定义。
2 PPP立法的国别比较研究
英国最新的PPP立法是于2012年推出的《关于公私伙伴关系新模式》和《私人融资(2)标准化合同指引》，又因《电信法》《电力法》掣肘PPP的推动, 为了保证PPP模式的顺利运行，废除了该法中公共部门对公共项目的垄断经营权。2016年，法国国内法吸收了欧盟2014年颁布的新公共采购指令(2014/24/EU、2014/25/EU)，把合伙合同模式纳入政府与社会资本合作体系内，至此，2004年颁布的行政法规被废除。巴西作为联邦制国家，法律体系亦包括联邦立法和州立法。在联邦层面，对PPP影响较大的有以下三部法律：第一部法律是巴西PPP模式法律进程中极具里程碑性质的一部法案——1993年联邦第8666/93号法《巴西采购法》，第二部法是1995年联邦第898T/95号《巴西特许权法》(以下简称《特许权法》)，第三部法律是2004年《巴西政府与社会资本合作法》(以下简称《PPP法》)，也是最重要的法律，该法将巴西PPP项目的规制纳入正式规范阶段。在州层面，PPP法由某个州(如米纳斯吉拉斯州和圣保罗州)根据当地情况制定。以下是对英国、法国、巴西的PPP立法中PPP性质认定、PPP分类、监管机制和纠纷解决机制进行比较分析。
2.1 PPP定义之比较
英国、法国、巴西三国对PPP的定义各有不同，但各国对PPP均有一个明确的定义。英国对PPP的定义着重于PF2。虽然英国政府于2018年10月29日在《Budget 2018》中宣布不再使用PF2模式，但如今尚未颁布新的PPP模式指令，且现存的PF2项目仍在正常运营，英国政府对于利用社会资本开发本国基础设施项目的方针也不会动摇，故通过竞争性招标与特殊目的组织(SPV)合作的PF2模式仍具有研究价值。法国将PPP看作特许经营和政府与社会资本合作的综合。巴西则将PPP定义为一种特殊的特许经营(详见表2)。
表2 英国、法国、巴西三国对PPP的定义
续表
2.2 PPP合同性质之比较
英国作为英美法系国家的代表国家，为规范PPP协议，确定了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”[1]的特殊判例规则。法国在行政法规里明文规定，法国的PPP协议为行政合同。另外，法国作为大陆法系的代表国家，也承认政府对PPP协议的影响，所以，法国关于PPP项目的指导主要侧重于对合同的规制以及引导上。巴西的《PPP法》第2条也指出，公私合伙是一种行政特许权合同。特许经营是典型的行政合同的一种。
为促进PPP发展，解决各部门协调难的问题，我国的PPP模式还有一段很长的摸索之路，需要一部清晰的法律作为导向标，而这部法律规定是否完整、具有可操作性，是值得考量的问题，以下是针对目前PPP立法出现的困境，对我国PPP模式提出的法治进路。
PPP的内涵范围是决定一个协议为PPP协议的控扼之要，对指导实践具有重大意义。但目前，各规范性文件对PPP定义的认定互有抵牾。例如财政部将PPP定义为一种在“基础设施及公共领域建立的长期伙伴关系”(4) 参见《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》第一点。 ，而国家发展改革委则将PPP视为特许经营。(5) 参见《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第一点。 两种定义在强调公益优先还是私益优先的侧重点不同，亦会导致对PPP合同性质的认定出现偏差。PPP法律定义的模糊，易诱使不符合PPP精神的项目滥竽充数进入PPP项目库，成为地方政府变相融资的招数。
2.3 PPP种类之比较
根据不同的分类依据，各国对PPP的种类有不同的认识(详见表3)。
2.4 PPP监管机构之比较
在对英、法、巴三国监管机构如表4所示。
表3 英国、法国、巴西三国PPP种类
表4 英国、法国、巴西三国监管机构
由表4可知，在中央层面，英、法、巴三国均设立有统一的监管机构对PPP项目进行监管。
2.5 争端解决机制之比较
英国的争议解决机制包括三个阶段：双方协商，不成则提交专家作出决定，任何一方不满意，可交由仲裁或法院判决。(12) 参见英国《标准化PF2合同》第34章。 英国法允许将PPP协议的相关争议提交仲裁解决。法国在纠纷解决上，PPP项目的合同性质决定了在发生纠纷时应当运用哪种手段进行调整，而法国对PPP模式的定性决定了针对PPP项目的纠纷应当适用行政法律进行解决。但是由于行政法律是一种诉讼方式，而PPP项目一般都是大型项目，其中涉及许多利益、许多主体，再加上司法资源有限，导致许多案件没有办法及时的获得处理，大量案件挤压对PPP模式的发展十分不利。法国在这种背景下开展了一系列的改革活动，开展了非诉的纠纷解决机制，这样不仅能够及时地化解纠纷，也更好地节约了司法资源。巴西PPP项目的纠纷通常通过提起诉讼的方式解决，但近年来，因仲裁的终局性、效率性、保密性等特质，仲裁方式成为巴西PPP项目纠纷解决越来越普遍的选择。
综上，虽然各国在对PPP协议性质的认定不同，但各国均将仲裁作为PPP协议纠纷的一大争议解决方式。
3 我国公私合作伙伴关系的法治路径
可以发现，英美法系国家和大陆法系国家对公私合伙制的规制有着不同的法律途径。在英美法系的国家里，PPP协议通常由合同法管辖。相比之下，大陆法系的国家里，通常把PPP协议看作行政合同，由行政法界定PPP的范围，规定与PPP有关的程序和制度角色，并规定了当事人的一系列权利和义务。
我国的PPP种类主要有以下几类，见表5。(17) 参见2014年11月29日财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》。
3.1 明晰PPP定义
我国PPP项目的监管机制框架为：各级财政部门主管PPP项目的资金审批,如发现资金流向不清, 有权下令其整改；各级发改委负责PPP项目审批；各地方政府项目主管部门则发挥其本领域技术优势，承担项目的论证、规划、申报、招标、营运等职能。在中央层面，国家发展改革委和财政部虽有职责范围的划分，但要实现有效的项目监管则有赖于两部委的高效合作，在实践中很难实现。在地方层面，地方政府指定的PPP执行部门的不一致导致PPP项目运行混乱、管理不规范。总的来说，是由于我国尚未设立一个专门的机构来监督PPP项目，(9) 参见《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》第一点：政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管。 由于PPP项目存在流程繁复、关涉主体众多、项目周期长等特点,亟待一个统一部门负责PPP的监管。 同时，由于缺乏专门统一的监督管理机构，PPP的履约实际上陷入地方政府自我监管的窘境，即使中央明确地方政府不得以领导的更替为理由违约毁约，(10) 参见中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》。 现实中，地方政府违约毁约的情况仍有发生。(11) 《江苏省财政厅核准退出7个PPP试点项目》http://jiangsu.china.com.cn/html/jsnews/around/7608717_1.html。
对英国PPP的研究显示，超过90%的英国PPP项目采用了可用性支付模式。[2]此种模式基于建立绩效设立奖惩机制、运营维护绩效标准和扣费机制，以期将PPP项目的运营风险转移给社会资本方来实现政府方对社会资本方实际的监管和激励。法国PPP模式包括特许经营和合伙合同两类。对于特许经营，通过对法国的司法判例“Helmut Mueller 案”(13) Case C - 451/08 - Helmut Mu/er GmbH v Bundesanstalt for Immobilienaufgaben，[2010] 1 - 02673， para. 75. 的研究，可以发现，法国法院认为 “特许经营的基本特征是特许经营公司承担主要的或者说是实质性的风险”。在《2014 年特许经营指令》中也明确指出，在特许经营项目中与工程或服务的运营有关的特定的风险，必须转移至社会资本方，以换取工程或服务的经营权，风险的转让必然意味着市场波动的真实风险转移至特许公司，即特许经营权人承担着在普通运营条件下不能收回投资和成本的风险。对于合伙合同，从《公共采购条例》中可以看到，合伙合同是通过精简原有的行政审批程序，以公共资金和私人资本的共同投入为项目模式，来满足日益增长的人民群众主要是城市民众对于市政公共服务设施的新需要与新期待，希望通过运行PPP模式来保障未来招标群体的合法权益。(14) Circ. MINEFI, 29 nov. 2005: JO 15 déc. 2005, p. 19271. 而双方签订的合伙合同必须包括若干强制性条款，例如合同期限、政府方与社会资本方之间的风险分配、双方的履约目标、付款条件以及终止合同的条件，在合伙合同中，除了作业风险外，特许协议和合伙合同的风险分配相当类似，其中与履行合同有关的风险(例如工程竣工风险、交付延误风险、设计风险等)一般转移给社会资本方。通过对法国这两种PPP模式可以得出，法国认定一个项目是否为PPP项目的核心是运营风险是否转移。巴西的PPP模式虽通过不同的付费主体分为两类特许协议，但从根本上来看，不管是赞助特许权协议还是行政特许权协议，项目的运营风险均由社会资本方承担。从以上三个典型国家的分析中，可以发现，无论是大陆法系还是英美法系，认定PPP的核心要素是运营风险皆转移至社会资本方。
在我国的实践中，常常将政府采购合同纳入PPP协议中来，也就形成了对PPP协议性质认定的混乱。《政府采购法》中对政府采购的四种原则(15) 《政府采购法》第三条“政府采购适用公开透明原则，公平竞争原则，公正原则与诚实信用原则”。 和政府采购合同适用合同法(16) 《中华人民共和国政府采购法》第43条。 的规定，说明政府采购是私法契约，以民法基本原则为基础，故政府采购合同纵然有其特殊性，但就采购活动本身而言，仍是一种商品交易行为或商事活动，应在民法的框架下运行，与合同本身的行政性相比，其中所体现的意思自治更为优先。但政府采购行为因其不具备项目运营风险的转移的特征，本就不应纳入PPP的范围内，故对政府采购合同是民事合同的认定并不能影响PPP协议为行政协议的认定。
3.2 明确PPP协议性质
在国别比较中可以发现，英美法系国家通常将PPP协议视作民事合同，而大陆法系国家里，则通常将PPP协议看作与公共服务有关，是受行政法院管辖的行政协议。故笔者认为，在我国，将PPP协议看作行政协议，更为适宜，具体理由如下。
我国酒店业的发展始于20世纪80年代初期，90年代以后发展更加迅速，但这些酒店有很大一部分源于诸如招待所等较为抵挡的居住设施，还有一部分是因为避免房地产的闲置而改做酒店营业。初始条件的限制，必然使我国酒店业在经营起点与思路方面和有上百年历史的国外酒店管理集团相比有较大差距。虽然经过20多年的发展，我国酒店管理人员的素质得到了较大提高，但与发达国家比仍有较大差距，酒店业职业经理人才、职业化员工整体缺乏的现状，仍未有效改变。中国内资酒店管理人素质偏低、人才结构不合理、管理人才专业结构单一，缺少专业化人才的局面仍然没有从根本上得到改变［2］。
关于行政协议的判断标准有以下三种学说：契约标的说、目的说和主体说。无论采取哪种学说来判定，PPP协议都符合行政协议的判定标准。PPP协议当事人公法上的权利或义务，经由该协议予以形成；PPP协议的根本目的是公共服务，协议的形成基础是政府方的政策导向；PPP协议的主体一方也必定为政府方。
故我国从法律视角界定PPP的定义时，应周延PPP的明确性和广泛性，可大胆地尝试确定PPP核心且不限定概念外延的方式来定义PPP，明确PPP项目的运营风险应始终由社会资本方承担，凡项目风险未转移的项目均不可认定为PPP。因此，我国的PPP可以被视为项目运营风险转移给社会资本方的政府方和社会资本方之间的任何合作，其中社会资本方以基于政府付费或使用者付费的形式获得提供公共服务或公共基础设施建设的资格。
3.3 清楚界定PPP种类
结合通州的区域发展规划及目前的智慧交通管理发展趋势，通州智慧交通管理系统未来的发展展望可以概括为以下3个方面：
翼小飞听他们这么说，简直想打退堂鼓了。轩辕明走到翼小飞身边，拍了拍他的肩膀，说：“大家不要自己吓自己了，谁说一定会遇到它们？校长这么做一定有他的用意，而且他还说会想办法帮助我们……”轩辕明努力安抚着学生们的情绪。
表5 公私合作伙伴关系的种类
虽然财政部对PPP种类做了区分，但财政部或发展改革委都未在规范性法律文件中表明禁止在实践中选择其他类型的PPP。故在实践中，“建设-移交”(BT)和“设计-建设”(DB)等传统的政府购买类型亦被视为PPP，将PPP与政府购买产生混同，不符合设立PPP合同的初衷。
根据PPP的定义，笔者建议不应将“建设-移交”(BT)和“设计-建设”(DB)类型视为PPP。因BT和DB都是传统政府购买服务的典型模式，其中项目风险没有转移，不符合认定PPP的要求。综上所述，PPP的类型应与PPP的定义紧密结合，任何不反映风险转移特征的都不应视为PPP。
3.4 确定统一的监管机构
在PPP立法中，为实现PPP立法与政策制定、组织协调、规范指导和信息统计的统一，可以借鉴英国财政部、法国基础设施融资支持局和巴西联邦政府PPP项目联合管理委员会等国际经验，结合转变政府职能和机构调整，设立统一且专门的PPP管理机构，统一负责组织、管理协调全国PPP项目有关部门职责分工，构建PPP组织管理体系。
3.5 将仲裁纳入纠纷解决机制
财政部《PPP条例(征求意见稿)》中虽规定PPP项目的纠纷可依法申请仲裁并通过仲裁解决，(18) 参见《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第四十条。 但该法迟迟未能正式颁布。但即使法条未正式颁布，在实践中，仲裁已在一定范围内适用，且随着PPP项目的不断发展，拥有如保密性、效率性等优势的仲裁将越来越受到重视。[3]
首先，仲裁具有较强的专业性。目前，中国国际经济贸易仲裁委员会已成立PPP仲裁中心，其他各大仲裁委员会也纷纷引进PPP方面的专家，成立PPP研究中心(1)参见北京市仲裁委员会。，提升处理PPP项目的纠纷解决能力，为通过仲裁解决PPP纠纷提供机构支持。
其次，仲裁相比诉讼更为中立。PPP协议的相对方中的一方为政府方，受中国传统对政府偏见思维的印象，社会资本方很难相信采用诉讼的途径能获得公正的判决，而仲裁选择哪里的仲裁机构、选择哪位仲裁员等都是由双方自行约定的，拥有比诉讼更高的独立性和中立性，因而社会资本方更愿意选择仲裁方式，以期获得较为公平公正的结果。
最后，仲裁具有较高的保密性和效率优势。因PPP项目涉及社会的公共利益，此类案件通常引起社会较大关注，在处理时不仅要注意适度的保密，以维护社会稳定和当事人经济利益，又要重视提高纠纷化解效率。
参考文献：
[1]瀚海.PPP中公私法融合的纠纷解决机制研究[D].呼和浩特：内蒙古大学,2017.
[2]吉小进,盛萱宜,李飞,等.可用性付费模式应用的国际经验总结与借鉴——以交通基础设施项目为例[R].明树数据，2017-10.
[3]孙昊哲,尹少成.仲裁是解决PPP纠纷的好机制[N].经济参考报,2017-11-07.
[ DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2019.35.073
[基金项目] 本文系国家社会科学基金项目(项目编号：15CFX053)“公私合作开展农村环境综合治理的模式创新与法律保障研究”的阶段性成果,项目主持人：傅晶晶。
[作者简介] 傅晶晶，西南石油大学法学院，副教授，硕士研究生导师，四川省“天府万人计划社科菁英”，荷兰马斯特里赫特大学博士研究生，从事环境资源法学研究；刘传曦，西南石油大学法学院硕士研究生。
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