公司转投资的规制分析，本文主要内容关键词为：转投论文,规制论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代经济中公司已非单纯地将资本用于自身营业，而往往根据需要将公司资本对外再投资。“由于公司本身是股东投资的产物，故相对于股东的投资行为而言，理论界将公司以股东投资所形成的法人财产再作其他投资之行为称为‘转投资’”。[1]（P153）根据《企业财务通则》第二十三条规定，投资系指以现金、实物、无形资产作为出资而成为另一法律实体的所有者或债权人，它包括股权投资和债权投资，长期投资和短期投资。其中，股权投资和债权投资的区分是就投资者所取得的身份而言的。公司法上的转投资是否与财务上投资的外延等同在学界认识不一。从我国立法条文看，“可以推断公司法中所称的转投资应当指股权投资，而不包括债权投资。”[2]同时学界也多将短期投资排斥在转投资的规制立法之外。笔者认为，债权投资虽不同于股权投资，但它也深刻地影响着本公司的资本结构、风险和效益，特别是公司法上的利益相关者理论的兴起和相应的立法实践让债权人由消极被动转向日益积极主动地干预债务公司的经营，因而债权投资无论对本公司还是对接受公司来说都会产生较大影响和复杂的关系，将债权投资纳入转投资理论探讨范围和规制框架内是有必要的。不过债权投资应仅指公司购买其他经济组织依法发行的债券或公司依法进行的其他融资行为，如通过信托机构委托贷出资金。否则任意的债权投资将严重冲击和破坏金融市场秩序。其次，短期投资和长期投资只是相对而言，并无绝对的客观的界定标准，投资时限的长短也并不必然造成投资风险和各种关系的本质不同，在股票市场上频繁的短线操作反而会带来更大的股权投资风险危及资本安全。因此对转投资的外延应作宽泛理解，“只要是公司为获取能够生产收益的财产、资产或权益而依法投资于他公司、企业或经济组织的行为均属于这一概念范畴”，[3]唯此才能对公司的各类转投资行为予以周密、有效的规制。
公司转投资现象的出现和发展首先是有着深刻的经济根源的。在现代经济中，公司固守自身营业往往很难适应复杂多变的市场。当公司自身营业利润率偏低而市场中又出现或即将出现较高利润率甚至超过社会平均利润率的机会时，转投资便成为抓住机遇求生存图发展的有效方式。同时转投资使企业间获得了稳定而持久的联系，有学者从资本融合的角度将这种特定的联系形式概括为“法人资本”，并对其经济合理性分析认为：“法人资本集企业属性与市场属性为一身，既使二者的优点得以发挥，又使二者的缺陷得以抵消，从而成为介于企业与市场之间的第三种资源配置机制。法人资本的二重组织属性决定了它在规模经济、范围经济和速度经济方面均具有明显的优势，这使其成为现代市场经济中最具竞争力的经济组织。”[4]由于转投资具有诸多的效益功能，对转投资的规制首要目标就是要使其积极作用的充分发挥，在此基础上对转投资的流弊予以防范和化解。事实上对转投资流弊的规制是个发展的过程。“各国立法已由早期的单纯规制向综合规制方向发展，即由早期单纯偏重转投资行为对投资公司及其债权人利益影响，转向考虑投资行为对接受投资方的股权结构所产生的消极影响及由此可能引发的股东表决权滥用等问题开始对转投资而形成的各种关系加以综合调整。[1]（P157）”“实际上，对投资公司的投资行为予以限制仅是一方面，亦是直观的一方面，而对投资公司的投资行为的限制并不能消除公司转投资所生的弊端；重要的也是关键的另一方面，须对公司之间因转投资所形成的相互关系予以法律调整，才能最大限度地消除公司转投资的并发不良影响。”[5]很明显，转投资的可能弊端是由不同层次的两类构成，表层次上的主要是因转投资所致风险有损股东和债权人的利益等，深层次的则是因转投资而形成各类复杂的不良关系。
出于对表层次弊端的担忧，立法上往往限制转投资的对象和数额。对股东而言作为投资者本应承担投资风险，公司转投资时却让其承担原来未考虑或未打算承担的风险而有失公平，但这个问题可由股东在公司章程中予以规定，而没有必要在立法上强行干预。从公司债权人角度来看，对转投资的对象和数额予以限制的理由也是似是而非，公司转投资实际就是一种间接的经营活动。只要是经营活动就存在风险，转投资的风险也是最终来自经营活动而非源自转投资这一形式本身，当然转投资也会形成风险的比较性的增加，但相应地公司也会有收益的比较性的增加。我们固然要看到转投资可能造成的风险加大以及债权实现的不便，但更要看到转投资所带来的良好效益。严厉的限制将会使公司坐失诸多商机和发展良机，债权反无保障。因此在英美法上一般不限制公司的转投资对象，根据美国修订的《示范公司法》的规定，公司可以“成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或者上述实体的经理。”[6]对转投资的数额作出限制的也仅有我国大陆和台湾地区。笔者认为，转投资的对象可为有限责任实体，也可为无限责任实体，也可向两合公司这类经济组织转投资，对公司转投资数额的限制亦无必要。
此外在表层次上还有两种特殊问题需探讨。一是公司转投资易造成资本虚增，使严格的法定资本制度形同虚设，从而危及社会交易安全。实际上资本虚增现象并非只有在转投资时才会出现，公司制度产生之日资本虚增即已存在。当若干个拥有个人财产的自然人倾其资产的大部或全部投资成立有限责任公司时，社会上便增加了一定数额的公司资本，这几个投资者也并未由此而变成一文不名，由于这些自然人拥有公司的股份故仍被认为是有着与公司资本同等数额财富的有产者，这些自然人有着相当的资产信用度，并照样以自然人身份从事交易活动。这样同一笔资产通过投资成立公司而同时获得个人资产信用和公司资本信用。但社会整体资本并未实际增加，此时资本虚增现象即已出现。但这种现象并未阻碍公司的发展和广泛应用。转投资实际也就是公司法人取代自然人进行的再投资活动，这造成的资本虚增与自然人投资的情形极为相似，只是在广度和深度上大为发展而已，但世界各地立法并未因此而禁止转投资活动。可以认为，资本虚增是公司产生和发展中的客观现象。按照动态的效率安全观念，静态的资本额的确定和维持并非真正的安全所在，那种认为资本虚增危及交易安全的担忧显然还是囿于传统的静态资本安全观的理论定势。就公司内部而言，资本虚增只是改变了公司股份权力和利益的配置结构。从外部而言，转投资造成资本虚增使同一笔资本可以展开更广泛的交易活动，并往往由此而承载着更多的风险。而对交易安全的真正影响就是在此过程中笼统的资本数额易使外界对公司实力发生错觉而无法规避风险和正确决策。为克服这一弊端有必要对转投资后的资本结构强行予以公开化。当公司将部分资产转投后就丧失了该资产的所有权而仅能享有股权或债权，从会计学上看这些权益仍被认为是公司资本，但这类资本在债权担保上与公司实际拥有的资本已有明显不同，转投资公司必须将资本总额中的这两类资本予以区分并以适当方式公告之。同时应将转投的资本额及转投对象向工商登记部门汇报和记载，以供社会各方面查询、决策之用。同时接受投资的公司也应将接受的资本额及投资公司等情况在工商部门记载，这样公司的债权人和外界就可以清楚地认识到公司的实际资本实力和资本上所承载的实际风险，在此基础上即便转投资可造成资本虚增，理性的交易对象也会根据真实的资本信息趋利避害而不致造成对交易安全的破坏。二是股权转投资在表层上造成公司收益分配的技术困难。假定甲、乙两公司通过转投各持有对方的股份，当甲公司需计算和分配年度公司收益时，须将在乙公司的股权收益纳入才可构成甲公司的总收益，但该股权收益又须以乙公司的总收益为基础计算，而乙公司的总收益又必须包含对甲公司股权的收益。这样在收益的计算分配上造成两公司间的循环计算的逻辑困境，为此需确定一个法定的计算方法。考虑到转投资的基本动机是分享对方公司的营业收益，故可将投资收益以对方公司营业收益为限确定计算基数，这样相互持股的公司可简便地确定各自的收益总额。
综上可见，对转投资表层上的某些问题的担忧是多余的，有的即便存在弊害也较易防范和化解。而转投资的真正弊害却在于对转投后形成的各种关系的不正当利用，并由此侵害他方的权益。这主要表现为以下若干情形，公司通过股权投资获得控股地位或利用合同等形式取得事实上的控制权，从而使被投资公司沦为投资公司的利益服务工具，投资公司不正当地向从属公司转嫁经营风险，巧取豪夺从属公司的利益。其中极端的做法是，投资公司先以转投取得他公司的控制权，随后利用该控制权将所投资本的大部或全部再转投回来。这样投资公司仍实际直接拥有原资产规模却可凭空获得他公司的控制权。若干公司的大股东、董事、经理还可串通以互相转投资来架空股东会，不正当地获取本公司控制权谋取私利。也有投资公司为逃避债务而向关联公司转移资产和收益，损害投资公司债权人的利益。
当然转投资在宏观上还会形成垄断格局影响公平竞争，但该宏观上的弊端属反垄断法研究范围。这是着重分析微观权益受损害如何规制。在英美法系国家，为保护债权人的利益可适用“揭开公司面纱原则”和“深石原则”。前者是指在个案中根据投资公司的不当行为而否认被投资公司的法人人格，让作为股东的投资公司直接承担债务责任。“深石原则”则是在被投资公司支付不能或宣告破产时，在某些特定情形下投资公司对其债权不能与其他债权人共同参与分配。其次英美法上为维护被投资公司及股东的权益，适用大股东和董事的信托义务来防范投资公司的不正当行为。为防范合谋串通操纵股东会，美国标准商事公司法第7.12（6）条规定，如甲公司持有乙公司过半数之股权者，乙公司所持甲公司之股份无表决权。在大陆法系国家有着更为具体、严格的规制，对相互持股的比例及表决权作出限制，如法国商事公司法规定，一公司拥有另一公司股份或资产的10％以上时，后者不得拥有前者发行的任何股票或资产，超额股份应在法定期限内转让。德国股份法第328条规定，公司对他公司所持有之股份，其股权之行使，不得超过其他公司股份总数的四分之一，并有专门保护从属公司债权人利益的条款。欧洲公司法第九号指令规定，如控制公司利用其影响力，使从属公司为不利于自己的法律行为或一定行为或不行为，控制公司对于其从属公司所受之损害，应为补偿。[7]各国的规制原则和方法是有实际作用的，但也存在较多问题。就英美法上的“揭开公司面纱原则”和“深石原则”而言，其理论逻辑框架建立在否定被投资公司的独立人格的基础上，而在司法实践中要真正满足这一基础条件是很困难的，一是如何确定公司独立人格的丧失到目前为止尚无明确、具体的统一标准；二是并非任何转投资后的不正当行为均可导致或足以被确认为可致公司独立人格的丧失，这样势必让部分转投资下的不正当行为难以适用这两个原则得到有效规制；三是如果广泛地适用两个原则有可能严重动摇有限责任制度，挫伤转投资的积极性并制约其积极作用的发挥。大陆法上的规制虽然明确、具体，但对转投资及其关系的限制却又影响转投资的充分应用和功能发挥，而且这样的规制也不能完全有效地防范转投资的深层次弊害。
笔者认为，对转投资关系的不正当利用所形成的危害就是最终损害公司及股东、债权人的正当权益，而这种损害正是由于投资公司及相关人员的不正当行为造成的，显然这样的情形可界定为侵权形态。民法上的侵权理论应在公司上进一步引伸和发展以解决转投资下的侵权弊害。有学者总结分析德、日、美等，立法认为：“作为股东的母公司，在行使资本支配权时，如果故意或过失导致子公司利益以及少数派股东、债权人利益遭受损失，确认其应当承担赔偿责任。而母公司对子公司所承担的赔偿责任正是侵权行为责任理论发展的结果”。[8]与“揭开公司面纱”和“深石”原则不同的是，公司法上的侵权责任并不要求否定公司独立人格，对被投资公司及股东而言，还须充分肯定其独立的法律人格，这样才有所谓的独立利益被侵害的问题。因此用侵权责任来规制转投资下的不良关系不会影响有限责任制度，且只要构成损害即可予以救济调整，从而表现出最广泛的适用性。由于侵权责任是事后调整手段，故转投资可得到充分的正当运用而推动公司和经济的发展。侵权责任的追究应成为转投资深层流弊的主要规制手段。当然如果转投资在客观上确已造成从属公司独立人格的丧失，那么还是应适用法人人格否认制度予以规制才更为客观、准确。考虑到公司法上侵权责任的特殊性，有必要对民法侵权责任理论予以检计、修正。首先，责任的构成一般要求主观上存在过错。转投资下的不良关系的形成及各种关系的不正当利用一般总是出自于主观上的故意，当然在特定的投资关系下主观过失也可构成损害。这样转投资下的侵权责任的主观方面必须具有故意或过失心态。但为弥补被侵害方对此举证的困难，宜采取主观过错推定模式。其次，侵权行为须具有违法性，一般来说转投资下的各种行为都是以资本权力为依据的，在形式上具有合法性，但资本权力被不正当使用便构成权利滥用，从而使形式合法的行为在本质上具有了违法性，不能因形式合法而否定侵权责任的构成。第三，侵权责任须以损害事实的存在为基础。一般这种损害事实要求明确、具体、确定。但在转投领域这变得较为复杂。如从属公司的债权人利益因控制公司的不正当行为而难以实现时，债权往往并非遭到彻底损害而完全丧失，债权人可能只是遭受清偿上的暂时困难。由于存在着从属公司清偿债务的可能性而被认为损害尚未最终确定，这样的认识必将阻碍对侵权责任的认定并严重影响规制效果的发挥。因此转投资下造成的损害宜界定为：由于不正当行为致权益实现发生困难或权益丧失。也就是“行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，仍可构成损害”。[9]第四，侵权行为与损害后果间须有因果关系。关于因果关系的判定有多种学说，其中相当因果关系理论最适宜于转投资下的侵权认定，但对这种因果关系的把握在“相当性上”不宜再以社会上的一般观念和理解为标准，而应确立严格的“业内标准”，即依某一领域内的专业眼光来判断行为的可能危害后果，据此确定“相当性”的有无。