可仲裁性理论探微——意思自治及其限制的视点，本文主要内容关键词为：视点论文,理论论文,探微论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：1671-7023(2004)04-0047-04
在纠纷解决的过程中，“仲裁”由于能够充分体现当事人的意思自治，契合纠纷解决经济性的现实需要，并有利于保护商业秘密，维持正常的商贸关系，已经发展成为最重要的替代性纠纷解决方式(ADR)之一。但是，并非所有类型的纠纷都可提交仲裁解决，是否适用需要依可仲裁性理论来判别。本文旨在从意思自治及其限制的视点探讨可仲裁性的理论基础。
一、可仲裁性理论与意思自治原则
可仲裁性(arbitrablity)是仲裁法中的一个关键范畴。从其字面含义理解，指的是当事人依纠纷的性质，将其提请仲裁解决的可能性。如果双方当事人都愿意将纠纷提请仲裁解决，即表明双方能够达成仲裁的合意，仲裁庭也因此获得该纠纷的仲裁管辖权。
可仲裁性与仲裁范围是两个既有关联又有区别的概念，二者都是旨在揭示纠纷的实体内容能否纳入仲裁程序的检测标准。对于哪些纠纷可以付诸仲裁。各国仲裁立法一般通过对纠纷的可仲裁性的抽象概括和对纠纷的仲裁范围的具体排除加以规定。前者称为积极尺度，后者称为消极尺度。比如，法国《仲裁法》规定，国内仲裁条款只对商事方面的争议有效，但这种限制不适用于国际仲裁，因为在国际仲裁中，只要不违反公共政策，仲裁条款总是有效的；德国《仲裁法》也规定，除了劳资纠纷及家庭纠纷外一般按当事人协议处理；我国的《仲裁法》第2条是关于可仲裁性积极尺度的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第3条则是关于可仲裁性消极尺度的规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
私法之中的意思自治原则应是判定纠纷是否具有可仲裁性的理论基础。意思自治原则发端于契约自治（或契约自由）原则，是16世纪法国法学家杜摩兰(Charles Dumoulin)明确提出的。杜摩兰认为，在合同关系中，应该把当事人双方都愿意让自己的合同支配的那个习惯法适用于合同，来决定合同的成立和效力问题；而在当事人未直接表明适用何种习惯法时，法院也应推定其默示的意向[1]。此原则的提出，符合资本主义经济发展的客观要求，逐渐为各国私法所采用，成为合同制度的重要原则。罗马法曾深刻阐述道：公法的规则不得由个人之间协议而变更，而私法的原则是“协议就是法律”，即私法规范可以由私人的协议变更[2]。1840年的《法国民法典》1134条就规定，依法成立的契约，在缔约当事人间有相当于法律的效力，除非该契约违反了该法典第6条所说的公共秩序或者善良。意思自治原则由此上升成为民法甚至整个私法的一个基本原则，而被诸多国家的民事立法所确认。比如根据我国《民法通则》第4条的规定，民事活动应当遵循自愿的原则。
意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求[3]。从根本上讲，意思自治是一种法哲学理论，即人的意志可以以其自身的法则去创设自己的权利和义务[4]。在市场上，当事人被假定为是其自身利益的最佳判断者，他利用自己的知识和能力进行活动，对自己的行为负责，享受自己行为带来的福利，承担自己行为带来的风险。而且，每个人根据自己的判断，追求自身利益的最大化，同时也会让社会的各种资源配置最优化，使社会利益得到增长。
意思自治原则，不仅停留在私法的实体法领域，也体现在私法的程序法领域。仲裁作为私法上重要的纠纷解决方式，贯彻意思自治原则勿需存疑。“商事仲裁法中的首要原则是当事人意思自治”[5]，而这一原则在仲裁实践中不仅体现在当事人对仲裁机构、仲裁员、准据法的选择等，更体现在特定的纠纷是否可以选择仲裁来解决。因此，纠纷的可仲裁性，便成了仲裁法学中的重要问题。
按照私法意思自治原则，一般来说，私法中产生的纠纷，都是具有可仲裁性的。但实践告诉我们，问题远非如此简单，还有许多复杂的情形要去甄别和澄清。
二、可仲裁性理论中意思自治限制的表现
从“可仲裁性理论的实质是对纠纷处分权的意思自治”以及“意思自治是私法的基本原则”两个命题出发，我们不难得出“公法上的纠纷不具有可仲裁性”的推论。行政争议是典型的公法上的纠纷，指国家行政机关之间，或者国家行政机关与企事业单位、社会团体以及公民之间，由于行政管理而引起的争议。构成行政争议的双方，其中有一方必须是依其职权，因其作为或不作为而与公民法人或其他组织形成行政法律上权利义务的法律关系的行政机关，此种纠纷不是产生于平等主体之间的纠纷，这种纠纷不具有可仲裁性便是不言自明的了。仲裁最早是从商业社会中发展起来的，是民商事交易中商人们为满足解决纠纷的实际需要而采取的一种方式，其前提必须是双方当事人能够达成仲裁的合意，也即遵循当事人意思自治原则。虽然法律赋予了仲裁的强制性，但是仲裁权毕竟不是司法权，因此当然不能处理一方是行使国家主权之一的行政权的争议了。
较为复杂的是，即使是私法上的纠纷也并非都具有可仲裁性。因为，如同其他法律原则一样，意思自治原则的确立，也要受到诸方面的限制，也有适用限度和多重例外情形。
1.人身权纠纷不可仲裁
民法是私法，但是民法中的财产法和人身法在对待私法的意思自治原则上是有区别的。财产法是坚决贯彻了私法的意思自治原则的，人身法则因为人身权对于一个人自身的重要性，而使法律在此贯彻意思自治原则时一般都有严格的限制。比如，在财产法中，很多法律行为都可以代理，也都可以附条件、附期限，但这个却不能适用于婚姻家庭法的婚姻行为，这是因为，“在民法中到处通行的意思自治原则，在婚姻家庭法领域处处受到必要的限制，……在婚姻家庭法领域，有些权利和义务是结合在一起，密不可分的，或者说是权利也是义务，是义务也是权利”[6]；“亲属法的上述种种特性，不过反映了国家对于人类生活的基本单位的家庭的关怀，它与相对自由放任主义的财产法实行不同的逻辑”[7]。再比如，在财产权中，很多权利都可以放弃或转让，但是这个放弃或转让不能适用于人格权或精神权利，这是因为人格权或精神权利是基本的、非经济性的、绝对与自然人人身紧密相连的，具有不可分割性（注：这些都是人身权利的特征。有学者指出，不得让与性源于精神权利属性中的非经济性质：作者不能放弃捍卫自己的人格，违者以“精神自杀”论处。转引自（西班牙）德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织中译本，中国对外翻译出版公司，2000年版，第118页。）。因此，意思自治原则在人身权领域并不总是得到贯彻的。
仲裁权源于双方当事人对于由实体权利产生纠纷的解决权的合意转让，所以仲裁法可以说是坚决贯彻了私法的意思自治原则的，这和同样坚决贯彻意思自治原则的财产法不冲突，也即是说财产法里的财产纠纷一般都是可仲裁的。相比较而言，坚决贯彻意思自治原则的仲裁法和意思自治原则受到严格限制的人身权法之间却难以调和，故此，人身权法中的纠纷不可仲裁。
2.涉及公共利益的纠纷不可仲裁
公共利益，大陆法系国家多称为“公共秩序”，英美法系国家多称为“公共政策”，通指国家社会存在与发展所必要的一般秩序和一般利益。人们在广泛援引这个概念的同时，对它的理解却千差万别，以致至今尚未形成能够被普遍接受的定义。我们只能通过了解学者的阐述去把握这一概念模糊的外延与内涵。P.H.Winfield认为，公共政策是“基于当时生活之需要，由法庭决定之原则或阐释”；Bernard则认为，“公共政策的界限仅仅凭法官的感觉来划定”；另一学者在定义社会政策时说，“核心是公共机关为直接促进个人福祉(Individual Wellbeing)而采取的措施”[8]。
意思自治原则受公共利益限制，在纠纷的可仲裁性理论之中也不例外。公共利益限制最初也起源于合同法，用以宣告某些“意思自治”行为无效。在国际私法领域，一个国家的公共秩序保留更是被视为排除外国法适用、拒绝承认外国判决的有力武器。仲裁法中的公共利益被用于否定一定纠纷的可裁性（注：参见德国民事诉讼法典第1044条，法国民事诉讼法典第1484条，中国仲裁法第58条，纽约公约第5条。）。可仲裁性标准，其实质乃是国家根据纠纷的内在性质，通过仲裁法对当事人寻求仲裁方式保护其实体性权益而施以的一种限定性条件，诚如韩健教授所言：“争议事项可仲裁性的概念，实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。”[9]
当前，经济全球化进一步强化了国际商事仲裁的现实需求。在纠纷的可仲裁性问题上，为扩大国际商事纠纷的仲裁范围，“国际考虑优于国家公共政策”的原则正在被逐渐确立、扩展，它主张“狭隘的国家利益应服从于日益增长的国际贸易的广泛利益”[10]。但是，笔者认为，这只是让公共利益限制受到一定程度的反限制，并没有从根本上动摇可仲裁性理论中意思自治应受公共利益限制的基础（注：大部分国家的法院趋向于对涉外仲裁中的公共政策作狭义解释，法院的这种倾向性进一步为统一公共政策的内涵奠定了基础。因此，近年来，有的学者提出了超国家的公共政策，这种公共政策不再属于任何特定国家的国内法体系，在条件具备后，以国际公约的形式将内容确定下来，这样就可以完全统一对国际商事仲裁的司法审查标准。）。
三、可仲裁性理论中意思自治限制的依据
涉及公共利益的纠纷和人身性纠纷不具有可仲裁性是因为，仲裁虽然具有快捷、经济、及时、保密、尊重当事人的选择权等诸多优势，却也有其自身不能克服的局限。
第一，仲裁员常沦为当事人的代理人。依据意思自治原则，双方当事人有权选择仲裁员，这容易带来仲裁员的代理人的心理，产生为该当事人争取利益的倾向，难以保持真正的中立性和公正性。这在仲裁法制并不完善的国家尤其明显。
第二，仲裁欠缺安定性和预测性。相比法官而言，仲裁员更不直接受法律的约束，甚至可依主观见识作出裁决。同类案件便可能因各个仲裁员不同的价值观和对法律的不同理解而产生不同的裁决。因此，仲裁与诉讼相比就显得客观性要差些，并有流于主观与恣意的危险。
第三，仲裁没有上诉制度救济。仲裁实行一裁终局，没有上诉的途径；又由于仲裁的主观性较强，裁决若有失误便难以再获救济，这对于当事人权益的保障就显得有所欠缺。
仲裁还有其他一些缺点：仲裁庭是非权力机关，因而不具备强制的调查取证权力，无对仲裁庭的强制指挥能力，允许缺席裁决，易于受当事人恶意拖延，等等。
换言之，正是仲裁的优势孕育了仲裁的局限。
纠纷解决过程中当事人的意思自治和国家的干预正是一对矛盾：在纠纷的解决过程中，强调当事人的自主选择，就必然会减弱国家干预。而那些被国家认定是重要纠纷的，国家通常不能容忍其干预权被削弱。国家承担着保护国家、社会公共利益，维护法律秩序，实现社会公正的职责，因此，对诸如行政争议、涉及公共利益以及人身权等相对重要纠纷的解决，各国一般都通过法院的司法职能加以干预。
纠纷解决的程序公正性和程序经济性也是一对矛盾：纠纷解决的程序公正性要求纠纷解决过程的程序设计应尽可能细致缜密，这与程序的经济性是有矛盾的。一般来说，程序经济性与程序简易性成正比，因此，各国都通过立法明文规定此类纠纷不能交由当事人高度自治、程序相对简单的仲裁解决。譬如，各国的诉讼程序法一般都要求法官独立，因为只有法官独立才能保证其中立，才能保证其判决的公正性。而为保证法官的公正性，各国都需建立一套独立的司法制度。这不但保证了国家通过法官实现对纠纷解决过程和结果的干预，也通过诉讼程序的公正性保证了纠纷解决过程和结果的公正性。但是，在仲裁中，仲裁员一般来自民间社会而不代表国家；为保证仲裁经济性，仲裁法对仲裁程序不能作十分严格的规定，其公正性与诉讼相比自然有所欠缺（注：值得注意的是，与世界上其他主要仲裁机构不同，国际商会仲裁院在其历次修订的仲裁规则中，始终仅仅将仲裁员的独立性作为指定仲裁员的必备条件，而未同时提出对仲裁员公正性的要求。因为与独立性相比，为保证公正性所要求的制度成本显然更高。）。有鉴于此，各国仲裁立法都将那些在国家看来属于重要内容的纠纷排除在可仲裁性范围之外。
如前述，可仲裁性理论应溯源至意思自治原则，意思自治原则又起源于私法领域；那么，继续向前追问：私法自治的理念是如何产生的？我们认为，私法自治的理念深深植根于市民社会自治理论之中。这种理论的确立，以“每个人都是自己利益的最佳判断者”命题为逻辑起点[11]，但是，这个命题如今已基奉被推翻，市民社会自治理论发生了深刻的危机。值此，国家干预的介入与扩张成为必然。由是观之，以市民社会自治理论作为最终依托的可仲裁性理论受到国家干预的影响，亦是题中应有之义，不可不察。
收稿日期：2004-02-01