论公众共用物的法律保护，本文主要内容关键词为：法律保护论文,公众论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF468 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2012)04-0009-16
如何有效保护不特定多数人的共用物①？如何有效维护不特定多数人对共用物的共用权？如何有效保护基本上属于不特定多数人共用物的环境和自然资源？如何通过道德规范、政策规范、法律规范、乡规民约、组织或单位内部的章程和纪律规范以及其他社会规范，去有效保护不特定多数人的共用物，这不仅是包括法学、经济学、社会学、管理学、环境学、生态学、资源学在内的所有人文社会科学和自然技术科学不能回避的基本问题，也是国际组织、国家政府、一切单位或组织、一切个人所共同关心的重大问题。本文拟对有关公众共用物的主要问题进行探讨，以期抛砖引玉，引起有关学界和相关部门的重视和深入研究。
一、问题的提起
值得深思的一类现象：在神州大地上，到处是各种各样的围墙、门卡、壕沟、铁丝网和禁止牌，传统上属于不特定多数人(公众、老百姓)共用的地域(土地)、空间(大气)、江河湖海、原野、山岭、沙漠、高原、森林、草原、景观(自然遗迹、人文遗迹、名胜古迹)等，正在通过各种方式被某些组织、企业事业单位和个人独占或排他性使用，不特定多数人可以非排他性使用的自然资源和环境要素越来越少、公众自由行动的空间和地域越来越窄、老百姓自由享受的美景越来越少，真正的公众利益和公共利益正在受到严重的削弱和损害。总之，我国不特定多数人的共用物正在面临危机，公众的共用物告急！
举例：当在外求学多年的学子回到出生地，当多年在外工作的游子回到家乡，当老干部回到久别的故里，当在外国多年的华侨回到祖国，他们都惊奇地发现，昔日自由游玩的地方和自由使用的资源已被各种各样的围墙、门卡、壕沟、铁丝网、禁止牌阻断了、封闭了！
到2010年底，全国共建立自然保护区2588处，约占陆地国土面积的15％②；而根据1984年4月17日《中国环境报》报道，截至1983年10月底，我国经各级人民政府和有关部门批准的自然保护区只有262个，总面积约15.6万平方公里，占国土总面积1.62％。到2011年，各级林业主管部门批建和管理的森林公园总数已达2583处，森林风景资源保护总面积达1677万公顷，约占国土面积的1.7％；而在1983年，我国还只有一个国家森林公园即1982年建立的张家界国家森林公园③。而上述自然保护区和森林区域传统上基本上属于不特定多数人非排他性使用地域、空间和资源。另外，中国现在还有许多设围墙、哨卡、铁丝网的矿山、厂区、校区、政府大院、公园、形形色色的特别区(如经济开发区)、名目繁多的专用通道和住宅小区，国家统计局至今没能或没有告诉我们确切的数据，而以往它们大都是不特定多数人非排他性使用的地域、空间和资源。
简单事例对比：(1)中国海南岛的天涯海角与印尼巴厘岛对比。20世纪80年代初以前，我曾自由出入天涯海角一带海滩游览，而今那一带海滩已经围了起来，如公众不缴费则禁止自由出入；而笔者在2010年去印尼巴厘岛旅游，发现作为国际旅游胜地的巴厘岛海滩公众却可以自由出入(不缴费)观赏。(2)比利时首都布鲁塞尔著名的城市标志“撒尿小孩于连”的雕像与我国某些城市名胜古迹对比。全球闻名的“布鲁塞尔第一公民”即“撒尿小孩于连”的雕像没有设围墙，游人可以自由观赏；而在我国许多名气不大的名胜古迹或景点，却“高筑墙、深挖壕、严设岗”，游人不缴费禁止出入。如桂林市阳朔县高田镇的古榕树，电影《刘三姐》很多镜头在此拍摄，笔者在20世纪70年代曾自由近距离观赏，而今许多游人不缴费则只能望洋兴叹。
据2011年11月9日新华社电，原本属于公众可随意进出的公共景区，却被附近酒店设置“关卡”：非本酒店人住客人禁止入内。此举令游客百思不得其解，公共资源缘何变成酒店的“私家景点”？在三亚市大东海景区西侧，有一段山崖，其上刻有“福”、“缘”等字，因而成为一道引人注目的人文景观。由于摩崖石刻紧邻开阔、优美的大东海风景区，因此被赋予“福如东海”等寓意，吸引众多游客前往观澜赏景。然而，从2009年起，大批慕名前来的游客再也无法进入这一怡人的景区。原因是2009年这里进行“大修”，摩崖石刻被“圈占”了。今年1月，山路被人为设置了一道“关卡”，来人被告知：除非是三亚山海天大酒店入住的客人，其余一概不准入内。7日，记者试图进入时，却被守卫在“关卡”处的保安告知，只有两种人可入内：一是入住本酒店的客人，一是“上面来的领导”。记者在随后的采访中遭遇了一次次的“踢皮球”：三亚市旅游委副主任唐嗣铣、三亚市国土局局长程春满、三亚市住建局局长苏金明称均表示“长廊”不属于其管理范围。实际上，在海南，不仅这一处景观被“私有”。在三亚亚龙湾等地，酒店对海滩均形成了密集的“合围之势”，“私人海滩”等酒店宣传册随处可见。普通游客若不知情，可能找不到自由漫步的沙滩，更别提游览所谓的海岸线了。公共旅游资源的“私有化”，很重要的原因，是有关部门监管不力和不作为[1]。
为什么当代交通工具的发展使人们到达目的地的速度越来越快，而人们抵达目的地的路障和门卡却越来越多？为什么当代科技的发展使人们的虚拟空间越来越广，而当代的财产分配制度的发展却使人们活动的现实地域越来越窄？为什么国家的日益强大使当代中国空前统一，而日益增多的围墙却使人们日益隔绝？我们面临的理论难题和法律难题是：目前我国(包括政府和学界)很少或基本没有不特定多数人的共用物的概念、理论和法律，有时甚至将不特定多数人的共用物与国家所有或全民所有财产(自然资源)混为一谈；国家(主要指国家组织、政府机关和国家政府领导人)和学界主要重视和强调对国家所有即全民所有财产(自然资源)④、集体所有财产(自然资源)和私有财产的保护和维护，而这些基本上属于排他性占有、排他性使用的财产(自然资源)⑤，而不特定多数人非排他性使用的共用物不在其内；目前我国理论上和法律上强调和保护的主要是具有排他性的私权(主要指物权)和公权(主要指政府权力)，将国家所有财产(自然资源)定义为全民所有财产(自然资源)，将集体所有财产(自然资源)定义为具有排他性的物权，将政府公务财产、国家举办的事业单位的财产和企业国有资产(简称国有资产)⑥纳入国家所有即全民所有财产的范畴，将许多自然资源的所有权和使用权定义为具有排他性的物权(用益物权)或特许权⑦，但实际上公众对全民所有财产(自然资源)、集体所有财产(自然资源)、(政府)公务财产和许多自然资源并没有法律确认的非排他性使用的权利。上述现象为有效保护和维护不特定多数人共用物设置了理论障碍和法律障碍。
本文强调公众共用物的最直接、现实的目标是：反对缺乏正当性、无节制地到处乱“圈地”、“圈水”、“圈海”、“圈滩”、“圈林”、“圈草”、“圈景”和“圈城(区)”，反对到处乱筑围墙、乱修门卡(门卡、哨卡、路卡、检查站、收费站等)、乱架铁丝网(乱挖壕沟)、乱立禁止牌(禁止通行、禁止入内等)等行为；呼吁来一个拆上述围墙、门卡、铁丝网、禁止牌和填上述壕沟的全民行动；呼吁保护公众(即不特定多数人)的环境、自然资源等共用物，还公众可以非排他性使用的环境、自然资源、地域、空间和美景。
本文强调公众共用物和公众共用物使用权的根本目的是：维护公众共用物(财产、自然资源)的使用权，保护人之所以为人、人之所以为生态人社会人、人之所以得以全面发展的物质基础和基本条件即公众共用物，有效保护和维护人类、社会、经济和生态得以可持续发展的物质渊源和基本资源即公众共用物。
二、公众共用物存在的必要性和意义
本文所称公众共用物系指不特定多数人(non-specific most people)可以非排他性使用(non-exclusive use)的物(财产、环境要素和自然资源)。
“物”这个汉字，在不同学科、不同语言中有不同的称呼，例如：物权法中的物(things,res,real,property)、财产(property)、动产和不动产(realties and chattels，moveable and immovable property)，经济学中的产品(product)、物品(good)、公共物品(public goods)、私人物品(private goods)和商品(commodity)，环境保护法中的环境和环境要素(environment or environmental elements)，自然资源法中自然资源(natural resources)，生态法中的生态系统(ecosystem)，哲学中的物质(material)、物质和精神(material and spiritual)，物理学和日常生活中的物体(objects)。本文中的“物”从广义上讲包括可以为人们使用(包括利用、享用)的一切东西，主要指可以为人们使用的财产、环境和环境要素、自然资源、产品(商品)。
本文中的不特定多数人是指处于动态变化的、非固定的多数人，简称公众。共用物可以分为两人共用物、三人共用物等特定多数人共用物和不特定多数人共用物这两大类型；不特定多数人可以非排他性使用的物也就是公众可以非排他性使用的物，因此不特定多数人可以非排他性使用的物也可以简称公众共用物。
如果将“公众共用物”译成英文，直译是“the things (res,real,properties,goods,objects,materials) of common used by public”。如果用一个英文词表示，可以译成“commons”或“Commons”。需要注意的是，美国学者盖洛特·哈丁(Garret Hardin)在1968年《科学》杂志上发表了一篇著名的论文即《公地的悲剧》(tragedy of the commons)，该文研究的一个著名案例后来成为环境问题、产权问题研究中的一个经典案例。但是，中国学者对“tragedy of the commons”有不同的翻译，比较常见的有“公地的悲剧”、“公有资源的灾难”和“公有地的悲剧”等；我主张将其译为“公众共用物的悲剧”。目前我国不少法律工作者或法学家将其理解为“公有地的悲剧”，如果再将中文“公有地的悲剧”转译成英文则是“tragedy of the land owned by the public”(the public ownership of land,i.e.,an ownership by the whole people and ownerships by collectives,of land)，这就失去了或改变了英文的原意，因为“tragedy of the commons”中的commons并不等于我国法律中的公共所有或公有制的意思，它的基本意思是不特定多数人非排他性使用的共用物⑧。
一般而言，公众共用物与日常生活用语“公共物品”或“公共品”、“公有地”或“公地”、“公共财产”或“公有财产”等类似甚至混用，但作为法律概念或法律用语则值得进一步研究，本文将在下面进一步探讨。比较典型的公众共用物有：公众(不特定多数人)可以非排他性使用的大地、道路、江河湖海、大气天空、森林草原、沙漠戈壁、荒野山岭、自然人文遗迹(如自然风景名胜区、森林公园、地质公园、城市公园、广场)等。公众共用物的基本性质是不特定多数人可以对其进行非排他性使用。可以对其进行非排他性使用是指使用人无须他人(包括政府、组织、单位和个人)批准、同意或者向他人交付专门使用费而自由使用该物。不特定多数人是指处于动态变化的、非固定的多数人，简称公众。非排他性使用是指使用者在使用某物时，不能排除或者禁止他人对该物的使用；排他性使用是指使用者在使用某物时，可以排除或者禁止他人对该物的使用。例如，对于某条河流，不仅在河流两岸的本地人、而且偶然路过此河流的外地人也可以不经他人批准或许可而非排他性使用该河流(如饮用河水)。
作为公众可以非排他性使用的物体、物品和资源，公众共用物是公众自由活动的地域和空间，是人们相互交往(联系、接触)的舞台，是人们与大自然交往(联系、接触)的场所，是满足人们物质需求和精神需求的食粮，是激发和促进人的思想、理想、情操、美感和艺术的渊源，是人之所以为人、人之所以为生态人社会人、人之所以得以全面发展的物质基础和基本条件，是人类、社会、经济和生态得以可持续发展的物质源泉和基本资源。
早在人类产生之前，大自然就已经存在。在人类产生的初期，天然的自然环境和自然资源一直是或主要是人们的共用物，人们自然地非排他性地自由使用这些自然环境要素和自然资源。随着人类社会的进步和发展以及自然资源的有限和稀缺，人们为了自己的私利、方便、安全和发展，开始了将自然环境和自然资源据为己有、私有的进程，私有物或私有财产开始形成并日益增多；随着阶级、阶层和国家的产生，作为社会管理组织或统治机关的政府开始通过国家强制力和法律将某些自然环境要素和自然资源甚至某些私有财产据为本政府组织的专有或专用财产(即现代所谓的公务财产)，还有的君主、国家组织或统治者公开宣称所有的自然资源都属于国家所有的财产或资源。这样便形成了私有财产、政府公务财产和公众共用财产(物、资源)等多种财产或财物形式并存容的局面。出于个人发展、单位发展和国家发展的现实需要，随着工业化、城市化和现代化的发展，尽管近现代社会的私有财产、公务财产呈现出日益扩大或增多的趋势，但公众共用物(财产或资源)在多种财产形式中一直保持和占有较大的比例、份额。在人类历史上，即使是最贪婪、专制的君主、政府和暴政，也没有或不敢将所有的自然环境要素和自然资源转变为私有财产和君主(或政府)的专有或专用财产(即现代所谓的公务财产)；即使那些高喊“溥(普)天之下，莫非王土”的君主、高唱“物权化、私权化、私有化”的学者、大呼“国有化、公有化、公权化”的政治家，也没有或不敢或不能将所有的公众共用物(财产和资源)转变成私有财产、公务财产和国家所有财产。历史和事实无情地粉碎如下假说、“真理”和传言：由于公用物缺乏私利性、专利性，由于人的自利本性和经济人理性，公众共用物(财产和资源)是一种处于向私有财产和公务财产过渡状态的短命物、不稳定物，“公地悲剧”就是所有公众共用物(财产和资源)的结局。
然而事实和常识告诉我们：人们不仅需要私有财产、政府公务财产和国家财产，也需要公众共用物。如果世界全部变成私有物、私有财产和政府公务财产，人们将被禁锢在私家住房、劳动场所和公家办公室内，人们将无法或很难踏出私家住房、劳动场所和公家办公室一步，人们将为获准其与其他人交往、与大自然交往付出大量的时间和昂贵的代价。如果没有公众共用物，或者公众共用物稀缺，人们将没有或稀缺其自由活动、游览的场所和空间，人们将失去或减少许多朋友或交朋友的机会，年轻人会因找朋友、谈恋爱、结识异性而发愁，文学家、艺术家、思想家将因共用物的丧失和减少而变得迟钝、愚昧和缺乏灵感，人们一直孜孜不倦提倡、追求、捍卫的行动自由和其他基本人权将化为空中楼阁，人们的生活将变得枯燥无味、毫无生趣。社会如果没有公众共用物就不成为社会，国家如果没有公众共用物就不成为国家，世界如果没有公众共用物就不成为世界。
从生态哲学、生态伦理和生态整体主义看，将土地、大气、水流、海洋等自然环境、自然资源和生态系统视为排他性的私有财产或排他性占有物是不可思议的，正如马克思在《资本论》第三卷中所指出，“从一个较高级的社会经济形态的角度来看，个别人对土地的私有权，和一个人对另一个人的私有权一样，都是十分荒谬的。甚至整个社会，一个民族，以至一切同时存在的社会加在一起，都不是土地的所有者。他们只是土地的占有者，土地的利用者，并且他们必须像好家长那样，把土地改良后传给后代。”[2]
目前人们所说的“公地的悲剧”，仅仅是公地质量退化(包括污染与破坏)的悲剧(笔者称第一种公地悲剧)；而真正的“公地悲剧”应该包括公地质量退化的悲剧和公地被侵占而急剧减少和丧失的悲剧(笔者称第二种公地悲剧)，并且后者是比前者更大的、更有害的悲剧。为了防止第一种公地悲剧，传统的私法和民法学仅强调和提倡对公地的私权化、私有化，使大量公地转化为私地，结果导致公地因私权化而急剧减少；传统的公法和行政法学仅强调和提倡对公地的公有化、国家，使大量公地转化为国家所有土地即政府所有土地，结果导致公地因国家化而急剧减少；这两者都在治理第一种公地悲剧时导致了第二种公地悲剧。环境资源法律和环境资源法学的责任和使命就是，维护公众共用物(公地)的合理总量，维护公众共用物与私有物(私有财产)、政府所有物(政府公务财产)之间的动态平衡，反对对公地不当的私权化(私有化)和公有化(国家化或政府公务财产化)，在治理第一种公地悲剧的同时有效地预防第二种公地悲剧。
必须指出的是，环境资源保护和环境资源工作中的环境和自然资源，主要属于公众共用物。保护公众共用物就是保护人类赖以生存发展的环境和自然资源。事实和科学还告诉我们：“公有地的悲剧”不是公众共用物的结局或发展趋势，公众共用物(财产和资源)有其长期存在和可持续发展的规律和机制。因此，保护和维护充足的公众公用物(财产和资源)是国家政府、一切单位(包括社团组织)和个人的神圣使命和责任。
三、保护公众共用物的理论和途径
保护公众共用物(财产、资源)包括防治公众共用物的污染、破坏、退化、萎缩和侵犯，维护公众的公众共用物使用权益等内容；其中防止“公地悲剧”是一个重要方面，或者说防止“公地悲剧”是保护公众共用物的主要内容。
这个基本结论对吗：自然环境和自然资源是一种公共物或公众共用物，由于人的自利本性，根据经典的“囚徒困境”和“集体行动模式”，必然导致“公有地的悲剧”。
一些学者通过“囚徒困境”、奥尔森的“集体行动逻辑”说明“公地悲剧”是不可避免的。
“公地的悲剧”(tragedy of the commons，笔者认为可译为“共用物的悲剧”，也有人译为“公有地的悲剧”、“公有资源的灾难”)是由美国学者盖洛特·哈丁(Garret Hardin)在1968年《科学》杂志上发表的论文《公有地的悲剧》中提出的一个描述性模型，是一种涉及个人利益与公共利益(Common good)对资源分配有所冲突的社会陷阱(Social trap)，后来成为环境问题、产权问题研究中的一个经典案例。哈丁在《公有地的悲剧》一文中以寓言的形式，给我们讲述了一个生动的故事：“一片草原上生活着一群聪明的牧人，他们各自勤奋工作，增加着自己的牛羊。畜群不断扩大，终于达到了这片草原可以承受的极限，每再增加一头牛羊，都会给草原带来损害。但每个牧人的聪明都足以使他明白，如果他们增加一头牛羊，由此带来的收益全部归他自己，而由此造成的损失则由全体牧人分担。于是，牧人们不懈努力，继续繁殖各自的畜群。最终，这片草原毁灭了。”这便是我们常说到的“公地的悲剧”。有关“公有地的悲剧”的各种观点又称“牧场理论”，它包括“公有地的悲剧”、“铁丝网的发明与美国西部的繁荣”⑨、“囚徒困境”和奥尔森的“集体行动逻辑”等一系列案例。
1950年，就职于兰德公司的梅里尔·弗勒德(Merrill Flood)、梅尔文·德雷希尔(Melvin Dresher)和艾伯特·塔克(Albert Tucker)提出了名为“囚徒困境”(prisoner's dilemma)的假说。经典的“囚徒困境”讲的是，两个嫌疑犯作案后被警察抓住，分别关在不同的屋子里接受审讯。警察知道两人有罪，但缺乏足够的证据。警察告诉每个人：如果两人都抵赖，各判刑1年；如果两人都坦白，各判8年；如果两人中一个坦白而另一个抵赖，坦白的放出去，抵赖的判10年。于是，每个囚徒都面临两种选择：坦白或抵赖。然而，不管同伙选择什么，每个囚徒的最优选择是坦白：如果同伙抵赖、自己坦白的话放出去，不坦白的话判1年，坦白比不坦白好；如果同伙坦白、自己坦白的话判8年，不坦白的话判10年，坦白还是比不坦白好。结果，两个嫌疑犯都选择坦白，各判刑8年。如果从整体来看，对于两个囚犯而言，最好的结果是两人合作即两人都抵赖，因为这将使得两人的总体囚禁期减少到1年；其他的任何选择都是不好的或都是不效率的。但这个帕累托改进办不到，因为它不能满足人类的理性即自利的要求。“囚徒困境”从人性是自利的出发，反映个人最佳选择并非团体最佳选择；说明为什么甚至在合作对双方都有利时，保持合作也是困难的；这就是产生“公地悲剧”的原因。
传统的社会学理论认为，原始社会中的小型原始集团和现代社会中的大型集团是因为增加本集体的利益而本能性地产生和发展的，这些集体中的人们会为了他们的集体的利益而集体行动。社会科学家往往假设：一个具有共同利益的群体，一定会为实现这个共同利益采取集体行动。例如，大卫·特鲁曼(David Truman)和罗伯特·道尔(Robert A.Dahl)等人为代表的传统利益集团理论认为，集团(或集体、组织)的存在是为了增进其成员的利益(特别是不能通过纯粹的个人行动获得的利益)，具有共同利益的个人或企业组成的集团，通常总是具有进一步增进这种共同利益的倾向；个人可以通过代表其利益的集团来实现或增进他的个人利益，即集团成员会从自身利益出发采取一致的集体行动。譬如，同一社区的人会保持公共环境卫生；消费者会组织起来与售卖伪劣产品的商家斗争。凡此种种，不胜枚举。同理，市场经济学家也假设，共存于市场的人们即集体⑩，在一只看不见的手的指引下，通过各市场主体的集体行动会自动地形成市场优化的效益即“主观为自己、客观为大家”的结果。但美国经济学家曼库尔·奥尔森(Mancur Olson)(11)发现，这个貌似合理的假设并不能很好地解释和预测集体行动的结果，许多合乎集体利益的集体行动并没有发生。相反地，个人自发的自利行为往往导致对集体不利、甚至产生极其有害的结果。如果我们问：“三个和尚究竟有没有水喝？”奥尔森会答道：一般来说，三个和尚没水喝。但若三个和尚“不对称”，或存在外在强制和“选择性激励”，那么三个和尚很可能有水喝。奥尔森认为社会学关于利益集体或集团形成的传统理论是错误的，他认为，如果任何集体(大集团)的个人都只关心其自身福利，他们不会自愿作出任何牺牲来帮助其集体或集团实现其公共目标或集体目标。奥尔森不相信市场这只看不见的手或集体行动可以自动地实现最优的市场或社会效果，他由质疑传统的集团理论出发，以“理性人”假设为逻辑起点，立足于个体收益最大化这一最简单的经济学命题，推导出理性的个人在实现集体目标时往往具有搭便车的倾向，发现了日常经济生活中大型的无组织的集团行动的困难性即“集体行动的困境”，全面演绎了集体行动的逻辑及其困境，形成了具有特色的奥尔森的集体行动理论。奥尔森“集体行动的逻辑”的基本假设是，理性的“经济人”必然会在集体行动中“搭便车”，从而导致“集体行动的困境”。许多合乎集体利益的集体行动为什么没有发生？“看不见的手”为什么会失灵？主观为自己、客观为大家的理想为什么常常无法实现？奥尔森认为，因为集体共同利益是一种公共物品，即使成员不付出成本也能坐享收益的物品，因而，一个理性的人是不会参与到集体行动中来的。也就是说，一个具有共同利益的集体并非必然产生集体行动的根源在于集团内广泛存在的“搭便车”现象，集体行动的成果具有公共性，所有集体的成员都能从中受益，包括那些没有分担集体行动成本的成员。例如，由于罢工的胜利，工人获得加薪，这对所有工人都有好处；但那些参加罢工的工人却承担了所有风险和成本。那些参加集体行动的个人要花费私人的成本，而收益却是集体共享，这种不合理的成本收益结构导致搭便车的行为。奥尔森的“集体行动逻辑”说明，利己是一切行动与选择的出发点，个人的“理性”选择并不能自发地提升社会效用，个人理性有时能导致集体的非理性——聪明的人类会因自己的聪明而作茧自缚，多数人基于自利的“理性行为”并不能保证集体行政有利于公共利益的保护和增加。
对公众共用物(财产和资源)的保护只能陷入两个陷阱吗？人们通常将现实中的物品分为公共物品和私人物品，往往用亚当·斯密(Adam Smith,1723—1790)的市场理念来安排私益物品的资源配置，用霍布斯(Thomas Hobbes,1588—1679)的主权国家理念来安排公共物品的资源配置。学者一般认定，发生“公有地的悲剧”是由于存在一只“看不见的脚”，要解决“公有地的悲剧”只有两条非此即彼的路可走：一是加强政府管理(即强化行政调整机制)或强化中央集权，用行政命令控制这只政府“看得见的手”防止“公有地的悲剧”；二是通过明晰权利(确权)使共用物变为私有财产甚至彻底私有化，然后通过市场这只“看不见的手”(即采用市场机制)防止“公有地的悲剧”。但是，有学者通过事实(总结经验教训)和推理(理论分析)指出：前者难免或经常走入“一管就死、政府失灵”和“吃大锅饭、公地悲剧”的陷阱；后者难免或经常陷入“反公有地的悲剧”和“市场失灵”的陷阱。
“公地悲剧”的发生机理是：公地作为一项资源或财产有许多拥有者，他们中的每一个都有使用权，但没有权利阻止其他人使用，从而造成资源过度使用和枯竭。因此，“公地悲剧”的较准确的提法是：无节制的、开放式的、资源利用的灾难。对公共资源(共用资源)，每个理性人都可以自由使用，无节制的使用会导致公共资源的破坏；这是“一只看不见的脚”，所谓“文明人踏过地球表面，在他们的足迹所过之处留下一片荒漠”。这只看不见的脚留下的是“生态足迹(Ecological Footprint)”，“生态足迹”是20世纪90年代初加拿大不列颠哥伦比亚大学规划与资源生态学教授威廉姆·里斯(William Rees)提出的、用于衡量人类对自然资源的利用程度以及自然界为人类提供的生命支持服务功能的新概念和新方法。赫尔曼·E.戴利认为理性人这只“看不见的脚”导致人们不自觉地把公共利益踢成碎片。因此，“公地悲剧”源于公共资源的私人利用方式，是“未受规范的公地之悲剧”，是无节制的、开放式的、资源利用的灾难。过度砍伐的森林、过度捕捞的渔业资源及污染严重的河流和空气，都是“公地悲剧”的典型例子。在“公有地的悲剧”论文发表三十年之后，美国密歇根大学的黑勒教授和艾森伯格教授于1998年在《科学》杂志上发表了题为“反对公有地的悲剧”的论文。他们以生物科学研究领域为例，指出尽管知识的私有化(Privatization)解决了“公有地的悲剧”问题，却同时产生了新的“反对公有地的悲剧”。另外，一些国家为了防止“公有地的悲剧”而将原本属于不特定多数人的共用自然资源划为私有，致使公众共同享受、使用的自然资源越来越少，结果反而限制了和损害了公众的利益。基于追求个人利益最大化的经济人理性而将公共环境和公共自然资源转化或界定为私权的客体，但个人利益和个人私欲也可能会使人失去理性、良心、公平性和正义感，出现“所得归己，不顾别人，只顾自己，乃至损人利己”的现象。“反公有地的悲剧”提醒我们如果机械地、不分条件地、过分地促进公共环境和公共自然资源的私有化，也有可能妨碍、阻碍我们对环境和自然资源的保护、合理开发与可持续利用。有人认为对付这只“看不见的脚”、克服“公有地的悲剧”的办法是加强政府管理、实行公有制即国家所有制，即运用政府这只看得见的手。但政府组织也具有经济人理性，公有制不利于调动理性经济人的积极性，政府管理或管制或公有制往往出现“吃大锅饭”的弊病、出现政府管制失败或政府失灵现象。在反思的声音中，有人提出将公有地“私有化”或启用市场机制的主张。但是，有些地方发达的个私经济或物权化，却使我国的江河湖泊遭受了前所未有的污染。个人承包的小煤窑、小油井、小矿山，不仅导致了环境的污染，并且由于技术和管理的落后，公共资源的开发浪费严重、事故频发。结果出现了“反公有地的悲剧”。面对反公有地的悲剧，又有人提出了加强政府管理的办法。如此反复，人们始终没有逃脱“两个陷阱”。
奥尔森“集体行动的逻辑”认定，因为理性的“经济人”都要“搭便车”，必然导致大型集团的“集体行动的困境”。他在1965年出版的《集体行动的逻辑》一书中指出，有理性、寻求自身利益的个人不会采取行动来实现他们共同的或集团的利益，因为集团利益的公共物品性质会导致集团成员普遍的“搭便车”行为。即使一个集体中的所有个人都是有理性的寻求自我利益的人，即使在实现了集体目标以后集体中的所有个人都能获利，由此也不能推出他们会采取行动以实现增加或维护集体利益的“集体利益目标”。换句话说，即使一个大集团中的所有个人都是有理性的和寻求自我利益的，而且作为一个集团，他们采取行动实现共同的利益或目标后都能获益，他们仍然不会自愿地采取行动以实现共同的或集团的利益。利己是一切行动与选择的出发点，个人的“理性”选择并不能自发地提升社会效用，个人理性有时能导致集体的非理性——聪明的人类会因自己的聪明而作茧自缚，多数人基于自利的“理性行为”并不能保证集体行动有利于公共利益的保护和增加。这一集体行动理论在社会科学界已经成为一个思维定式，甚至是一种传统。奥尔森虽然设计了解决“集体行动困境”的策略和办法，但他的办法主要是强制和“选择性激励”，即主要强调政府或“市场扩展性政府”这只“看得见的手”，而政府的作用主要是清晰明确地界定所有的个人的私权利并使之具有安全性，即强调私有化或私权化，实际上是行政调整机制和市场调整机制的结合，仍然没有避开“公有化”和“私有化”或“中央集权”和“自由化”这两个陷阱。
为了摆脱“两个陷阱”，美国印第安纳州大学经济学教授埃莉诺·奥斯特罗姆(Elinor Ostrom)在《公共事务的治理之道》等著作中提出了公共池塘资源(12)治理之道即公共事物自主治理理论，揭示了公共领域“另一只看不见的手”的运行逻辑：在规模较小的公共事物治理和资源利用中，公共资源的使用者经常能够发展出用于解决冲突和执行规则的精密机制，使公共资源得到有效管理；人们之间能够在相互接触中经常沟通、不断了解，并且彼此之间建立信任和依赖感；由于长时间的共同聚住和交流，人们之间建立了共同的行为准则和互惠的处事模式，个体与个体之间能够就维护公共利益而组织起来，采取集体行为。该理论的中心问题是，一群相互依存的人们如何把自己组织起来，进行自主性治理，并通过自主性努力以克服搭便车、回避责任或机会主义诱惑，以取得持久性共同利益的实现。另外一只“看不见的手”，是指在市场与政府之外存在于公众和社会之中的，由“公共池塘资源”的使用者们通过相互协商(包括交谈、沟通等)、合作等集体行为所形成的，用于解决冲突和执行规则的自治性的管理机制和力量。埃利诺·奥斯特罗姆致力于分析人们能否以及如何进行合作，探索什么样的制度因素促进或者阻碍人们采取集体行动，她从博弈论的角度提出了市场与政府以外的解决办法，探索了在理论上可能的政府与市场之外的自主治理公共资源的可能性。她认为，那种非“市场”即“国家”的“二元世界”并不适合公共资源治理的复杂情况，在公共资源领域存在着另一只“看不见的手”，“公共池塘资源”的使用者们可以靠之间的沟通和交谈增加他们相互之间的合作，通过他们形成的集体内部的协商和相互约束而摆脱“囚徒困境”，达到对“公共池塘资源”的有效率治理。
“公共事物自主治理理论”颠覆了公共资源只有交由中央权威机构管理或完全私有化后才能有效管理的传统观念，在亚当·斯密这只“看不见的手”之外发现了公共领域另一只“看不见的手”，为公共事物治理的理论与实践增添了颇具启发意义的全新路径。2009年12月，瑞典皇家科学院将诺贝尔经济学奖的殊荣给予奥斯特罗姆，是认为她的工作证实了如何让集体组织成功地管理公共财产；认为她“颠覆了公共财产只有交由中央权威机构管理或完全私有化后才能有效管理的传统观念”，“挑战了传统知识，即公共财产管理不当，应该由中央权力来控制或进行私有化”。
第二只看不见的手，实际上是引进了人们的道德、习惯等手段。它说明“公地悲剧”也就是人类自然环境和自然资源的悲剧，公地的破坏与毁灭也就是人类自然环境和自然资源的破坏与毁灭，克服公地的悲剧，不能仅仅依靠市场行为和政府行政强制，重要的是在人们心灵深处树立人与自然和谐、节约资源、对环境友好等生态文明理念。值得注意的是，某些经济学家和法学家将土地、水流、大气、海洋等资源环境的“物权化”，即变成人们排他性占有或支配的私有财产或政府财产，视为人类文明的进步而看不到这种文明后面蕴藏的危机。但是，马克思和恩格斯在看到这种以私有化为标志的文明进步的同时也深刻地指出了其负面影响，即人们在其经济人理性引导下的“文明之脚”自身的盲目性和局限性。马克思在1869年3月25日给恩格斯的信中，他提醒人们注意一个德国植物学家和农学家卡尔·尼古拉·弗腊斯(Carl Nicolas Fraas,1810—1875)的著作。这位植物学家早在1847年出版的《各个时代的气候和植物界，二者的历史》一书中，就明确地指出：“文明是一个对抗的过程，这个过程以其至今为止的形式使土地贫瘠，使森林荒芜，使土壤不能产生其最初的产品，并使气候恶化。”马克思在1869年3月25日给恩格斯的这封信中写道：“文明，如果它是自发的发展，而不是自觉的，则留给自己的只是荒漠。”听了马克思的推荐，恩格斯认真读了弗腊斯的这本书、并在原著上将有兴趣的地方用铅笔作了画线标记，接着又在稿本中将马克思来信中提到的有关部分作了札记。1876年6月，恩格斯在《自然辩证法》中的有关论述在很大程度上是以弗腊斯的论断为基础，因为恩格斯在论证中直接引用了弗腊斯上面那段话，即：“文明是一个对抗的过程，这个过程以其至今为止的形式使土地贫瘠，使森林荒芜，使土壤不能产生其最初的产品，并使气候恶化”。历史学家还提醒人们，“人类最光辉的成就大多导致了奠定文明基础的自然资源的毁灭”；“文明人踏过地球表面，在他们的足迹所过之处留下一片荒漠”；“文明越是灿烂，它持续的时间就越短。文明之所以会在孕育这些文明的地方衰落，主要是由于人们糟蹋或者毁坏了帮助人类发展文明的环境”。
基于上述理论和认识，我认为人类可以确立劳动产品、劳动“添附”为私有财产和公务财产；但人类赖以存在的天然“公地”(自然环境要素和自然资源)，却只能有限地、有节制地转变为私有财产和公务财产，其整体甚至不宜或不能转变为私有财产和公务财产。“公地”(自然环境要素和自然资源)是公众的共用物、共同利益。对“公地”(自然环境要素和自然资源)应该有节制地进行物权化，既不能陷入私有化的陷阱，也不能陷入“公务财产化”的陷阱，更不能“狡猾”地通过拍卖、划拨国家所有即全民所有财产这种方式，任意将公众共用物(环境、资源、公地)转变为私有财产和公务财产。对于环境资源保护，对于共用资源和公众利益的保护，应该避免仅仅依靠(即单打一、单挑一)政府管理、市场调节和社会调整，或仅仅依靠“中央集权”、“自由化”和集体治理，或仅仅依靠“公有化”、“私有化”和资源共用，或仅仅依靠“一只看得见的手”、“一只看不见的手”和“另一只看不见的手”，而应该采取包括“政府管理、市场调节、社会调整(13)”这三种调整机制在内的多种调整机制、综合调整机制，重视综合运用政府这只“看得见的手”、市场这只“看不见的手”和自主治理这“另一只看不见的手”，保持和维护私用财产、公务财产和共用物(资源和财产)的合理比例、综合平衡和协调发展，全面推进生态善治(14)和综合生态系统管理，大力进行社会管理创新，这样才能避免埃利诺·奥斯特罗姆所谓的“双重陷阱”，促进经济、社会和环境资源保护的可持续发展。
四、保护公众共用物的法律
保护公众共用物所涉及的法律和法律问题很多，本文重点讨论如下几个问题：
(一)公众共用物的法律含义和法律地位
本文所称公众共用物系指不特定多数人的可以非排他性使用的共用物。这里的不特定多数人与“全民”既有联系也有区别，全民是指“全体人民”，是一个整体概念，我国法律很少将全民理解为具体的个人，在涉及全民所有财产(自然资源)时一般规定国务院作为全民的代表；而不特定多数人(简称公众)不是一个整体概念、抽象概念，它直接指一个个具体的自然人，包括由一个个具体人组成的单位以及其他人为组织(包括法人组织和非法人组织、政府组织和非政府组织、营利组织和非营利组织)。
公众共用物中的物不仅包括财产物、环境、自然资源等物质实体和物品，还包括上述物质实体和物品所内含的、并为人所需要的功能或性能(如生态服务功能、美学功能等)；公众共用物与经济学、社会学和日常生活中的“公共物品”或“公共品”、“公有地”或“公地”、“公共财产”或“公有财产”等概念类似甚至混用，但作为法律概念的公众共用物并不等于我国法律上的国家所有即全民所有财产(自然资源)或集体所有财产(自然资源)，虽然它与国家所有即全民所有财产(自然资源)或集体所有财产(自然资源)有某些共同或交叉之处。
这里的使用包括享受和利用，享受指不特定多数人对共用物的观摩、欣赏和游览，侧重于人的精神和美学满足；利用主要指不特定多数人对共用物的开发利用，侧重于人的经济和消费满足。非排他性使用是指任何一个个人对公众共用物的使用，不能排除(禁止、反对)其他人对该物的使用，在公众共用物呈现资源稀缺状态或容纳使用人有限时，只能按照通行规则(如先占原则、先来先用规则、当事人协商决定规则)、政府有关公众共用物使用规则、有关公众共用物的各集体团体自主治理规则，以及当地有关公众共用物的传统风俗习惯，但上述调整不特定多数人使用共用物的规则不得将公众共用物变成私有私用财产(资源)或政府公务财产(资源)。目前我国法律已经有关于非排他性使用的规定，例如，《中华人民共和国海域使用管理法》(2001年)第23条规定，“海域使用权人有依法保护和合理使用海域的义务；海域使用权人对不妨害其依法使用海域的非排他性用海活动，不得阻挠。”
从性质上讲，公众共用物既不属于我国法律规定的私有物(财产、资源)，也不属于我国法律上规定的公有物，包括集体所有财产(物、自然资源)和国家所有即全民所有财产(物、自然资源)。公众共用物主要包括如下类型：(1)是天然存在的自然环境和自然资源，如公众可以非排他性使用的江河湖海、大气天空、森林草原、沙漠戈壁、荒野山岭和太阳能等，这类共用物基本上不是用人力或通过人类劳动而生产出来的物质或物品；虽然当今世界的许多自然环境要素或自然资源都或多或少经过了人类劳动的加工、改造和建设，但这种人为劳动的贡献相比大自然的贡献显得微不足道。(2)经过人为加工建设或人力改造治理的自然环境要素和自然资源，如公众可以非排他性使用的各种自然人文遗迹(如自然风景名胜区、森林公园、地质公园、城市公园等)，这类共用物是自然力和人类力量共同作用的结果或历史产物。(3)经过所有人同意或法律规定，从私有物(财产、资源)、公务财产、国家所有即全民财产(自然资源)转变而成的公众共用物，例如某人(或某组织、企业)将原本属于其私有的一座观景台供社会公众敞开使用，经政府批准或法律规定将原本国家所有的森林公园敞开供社会公众非排他性使用。
公众共用物的基本特点是不特定多数人可以对其进行非排他性使用，或者说，公众共用物的最基本特点是其可共用性(包括共享性)。物品的共用性(包括共享性)和专有性是区分公共物品和私人物品的两个重要标准：物品的专有性(独占性)反映供应者和消费者对物品权益得到界定和保护的能力，专有性愈高表示该物品愈易被消费者所独占、独享，专有性愈低表示该物品愈易被大家共享或分享；物品的共用性(包括共享性、消费不排他性)表示物品可被公众(消费者)共享的能力，共用性愈高表示该物品被共享的人或消费者愈多，共享性愈低表示该商品被共享的人或消费者愈少。我们可以将它与其他类型的物进行比较后全面而准确地把握这一特点。(1)公众共用物不同于私有物(财产、资源)和私人专用物(财产、资源)。私有物是私人(包括个人、单位、法人组织和非法人组织等)排他性占有的物，私人对私有物享有私权，例如某人对他自己的私车实行排他性占有即独占；私人专用物是私人(包括个人、单位、法人组织和非法人组织等)排他性使用的物，私人专用物的使用者对该物享有私权，例如某人对他从别人租借的小车实行排他性使用。(2)公众共用物不同于我国法律上规定的国家所有即全民所有的自然资源。在我国，一般而言(即法律有特别规定的除外)，自然资源的国家所有即全民所有，我国法律规定国家所有即全民所有的土地、水、海域、森林、野生动植物等自然资源由国务院代表国家行使所有权，也就是说公众对国家所有即全民所有的自然资源不具有法律保障的排他性使用权。例如，公众不经政府批准或按规定缴费，不能非排他性地使用国家所有即全民所有的土地(如不能自由地游览或观赏属于国家所有的自然保护)、水(如不能在国家所有的水域海域自由地游览或观赏)、森林(如不能在国家所有的森林自由地游览或观赏)和自然景观(如不能在国家所有的风景名胜区、公园自由地游览或观赏)。但对公众共用物或共用自然资源，公众可以进行非排他性的自由使用，如公众可以不经政府批准或缴费而排他性地呼吸新鲜空气、自由观赏大海高山日出日落等美景。(3)公众共用物不同于政府公务财产。在我国，一般(即法律有特别规定的除外)，将政府公务财产视为国有财产即全民所有财产，但政府公务财产一般由政府机关及其政府成员排他性使用。公众不经政府批准或按规定缴费，不能非排他性地使用政府公务财产。例如，公众不经政府批准或按规定缴费，不能非排他性地使用政府办公室、政府小车、政府办公用复印机等政府公务财产。(4)公众共用物不同于政府举办的事业单位的公共财产。在我国，一般(即法律有特别规定的除外)将政府举办的事业单位的公共财产视为国有财产即全民所有财产，但政府举办的事业单位的公共财产一般由事业单位及其成员排他性使用。公众不经该单位批准或按规定缴费，不能非排他性地使用该单位的公共财产，如该单位的办公室、小车等。(5)公众共用物不同于企业国有资产。在我国，一般(即法律有特别规定的除外)将企业国有资产视为国家所有即全民所有财产，并由国务院代表国家行使国有资产所有权，但这种国有资产一般由该资产所属的企业及其成员排他性使用。公众不经该资产所属的企业批准或按规定缴费，不能非排他性地使用该国有资产，如办公室、小车等国有资产。(6)公众共用物不同于为了不特定多数人利益而被特定人使用的“公共物品”(财产、资源)。不特定多数人对公众共用物的使用是一种本身使用、实际使用和直接使用，不是他人使用、目的性使用和间接使用，这是区别公众共用物与其他所谓有“公共物品”的一个重要区别。特定个人或组织可以为了公共利益(包括不特定多数人的利益)这一目的而使用某物，如警察为了维护社会公共秩序和公众利益而开警车，但这种车不是公众共用物，因为不特定多数人没有亲自使用、直接使用该警车，而是警察为了不特定多数人的利益在使用该警车。军队利用军事设施保护国家领土和国民(包括不特定多数人)的利益，但这种军事设施也不能被认为是公众共用物，因为不特定多数人没有亲自、直接地非排他性地使用该军事设施。
综上所述可知，目前我国法律涉及三种财产或三种资源：私人财产(包括私有财产和私人专用财产)、政府财产(包括政府公务财产和法律规定由政府代表的国有财产)、共用财产。被一些政治学家、经济学家和法学家称为国家所有即全民所有的“全民财产”、“国家财产”到底是什么性质的财产(资源)，即到底是公众共用物(财产、资源)还是政府公务财产，还有待进一步研究和从法律上确权。但笔者认为，所谓全民所有的土地、水、海域、矿产资源等国有自然资源，不等于政府公务财产和公众共用物(财产、资源)；我们应该从法律上划清公众共用物(财产、自然资源)与私人财产(包括私有财产和私人专用财产)、政府财产(包括政府公务财产和法律规定由政府代表的国有财产)的界限。
(二)公众共用物使用权
公众共用物使用权是指不特定多数人非排他性使用公众共用物的资格、自由和力量。公众共用物使用权本身就是一种法律关系，即公众共用物使用权法律关系，这种法律关系也由主体、客体和内容构成。(1)公众共用物使用权法律关系包含的内容，是不特定多数人(即公众)中的每一个人都有非排他性使用公众共用物的权利，也有保护公众共用物的义务。公众中的每一个人都有非排他性使用公众共用物的权利，表示每个人都有非排他性使用公众共用物的资格、自由、力量和利益：当主体处于静态时，它表示其有非排他性使用公众共用物的资格；当主体处于决策状态时，它表示其选择是否非排他性使用公众共用物的意志自由；当主体处于动态时，它表示其非排他性使用公众共用物的行动；当主体行为受到阻碍时，它表示其有对抗或者排除阻碍的力量；当主体非排他性使用公众共用物或使用后，它表示其追求和需要的利益得到了实现或满足。每个人都有保护公众共用物的义务，则是非排他性使用公众共用物的权利本身所蕴含的义务，即每个人在非排他性使用公众共用物的权利时必须同时履行保护公众共用物的义务，否则非排他性使用就会变成排他性使用。(2)关于公众共用物使用权法律关系中的主体，简言之是不特定多数人，它包括自然人、法人以及各种非法人组织，或者说包括一切个人、单位和组织；但主要的、基本的主体是自然人或公民。国家所有权即全民所有权的主体，名义上是国家或全民，但国家或全民是一个政治概念或抽象概念，我国法律规定国家所有权即全民所有权由国务院代表国家行使，由于国务院不可能直接对所有国家所有财产(自然资源)行使具体的所有权(包括占有、使用、收益和处分权能)，所以我国有关法律又规定有关政府对位于本管辖区内的国家所有财产(自然资源)行使所有权，实际上是各级人民政府及其政府部门在对其管辖区域内的国有财产(自然资源)行使国家所有权即全民所有权；而作为全民的组成成分的每一个人，则没有行使国家所有权的自由和资格，即全体人民中的某个人只能由他们的名义上的代表即国务院(实际上是有关政府及其政府部门)行使全民所有权。有人将此种现象或特征说成是“国家所有权即全民所有权主体的虚位、虚化或缺位”、“国家所有权即全民所有权主体的行政化”。但是，公众共用物使用权的主体不是作为公众的代表的国务院，而是构成“公众”的每一个人；不能仅由某个特定的人或组织代表“公众”，而是构成“不特定多数人”中的所有的人都可以以“公众”的名义行使公众共用物使用权。也就是说，公众共用物使用权的主体是具体的、“不特定多数人”中的每一个人，公众共用物使用权的主体不存在抽象化、虚位、缺位的现象和问题。(3)关于公众共用物使用权法律关系中的客体，简言之是公众共用物，这里的物不等于民法特权法中的物即财产，它包括公众共用的环境要素、自然资源、整体环境和某些财产。需要特别指出的是，由于大气、水流、海洋、迁徙性动物等自然环境因素和自然资源是不能够为人所控制并不能为特定人所独占或排他性支配的东西，作为整体性的环境具有共用性、不能独占性、消费不排他性等特点，所以它们无法纳入传统民法物权法中的物或财产的范畴，从而理所当然地成为公众共用物。曾任日本滋贺大学校长、日本环境会议理事的宫本宪一教授在《环境经济学》一书中认为，“环境是人类生存、生活的基本条件，是人类的共同财产。……环境是公共物品”[3]；“环境既具有共同性，又具有非排他性。”[3]美国J.L.萨克斯教授在《环境保护——市民的法律战略》中将环境定义为公共物品，认为环境公共物品理论建立在如下三个相关原则的基础上：“第一，由于像大气及水这种一定的利益对全体市民来说是至关重要的，所以将其视为私有权的对象是不明智的。第二，与其说大气及水是每个企业的私有财产，不如说更多的是大自然的恩惠，因此，不论个人的经济地位如何，所有的市民都应该对其进行自由的使用。”[3]在罗马法和一些外国法中均有有关公众共用物的规定，这里不加多述(15)。
笔者通过分析公众共用物使用权法律关系发现，作为公众中一员的每一个人都有公众共用物使用权，这种个人(自然人)的公众共用物使用权具有如下性质和特点：(1)它是一种自然权利、与生俱来的权利、基本人权，是指人按其本质和生存需要所应该享有的权利。除依法受到有关人身限制的人外，个人(自然人)的公众共用物使用权不得剥夺。在法无明文规定时，这种权利是包括宪法在内的法律所默认或保留的权利；公众有权抵制否认或剥夺个人(自然人)的公众共用物使用权的法律；一切良法应该确认这种权利。(2)它是一种重在使用、共用、非排他性使用的权利，而不是一种基于或重在所有、排他性占有、排他性使用的权利。公众共用物使用权主要是一种个人(自然人、公民)非排他性使用公众共用物的权利，但这种个人权利具有非排他性或公益性，个人(自然人)的公众共用物使用权的存在即意味着公众的公众共用物使用权的存在。个人(自然人)的公众共用物使用权既不是典型的私权，也不是典型的公权，而是一种具有公益性的个人权利，我们可以将它称为个人公权利。从生态伦理和环境道德的角度看，环境和自然资源是大自然对人的恩赐、也是大自然本身，人类不是大自然的主人和所有者，而仅仅是大自然的受惠者和保护者，因此人对公众共用的环境和自然资源只有非排他性使用的权利和保护的义务，而没有将整体自然环境和自然资源等大自然据为己有或排他性占有、排他性使用的权利，这就是为什么世界大多数国家没有将公众共用的自然环境和自然资源视为物权客体而纳入物权法调整范围的一个重要原因。有的法律虽然表面上规定了土地、森林、河流、海域等自然资源所有权并将其纳入物权范围，但实际上作为物权调整对象的仅仅是上述自然资源的主体部分、主体功能甚至是部分内容或部分功能，即实际上仍然将上述自然资源的某些内容或功能作为公众共用物。例如，有的法律规定某片森林为国家所有、集体所有甚至私人所有财产，但实际上仅仅是将该森林的木材、林地等森林的某个部分或某种功能(主要是经济功能)作为物权调整的客体，而将该森林中的某些景观、某些野生动植物特别是飞行动物，以及制氧、保持水土、净化空气、改良气候、维护生物多样性等环境功能、生态功能作为公众共用物(资源)，这些法律一般没有禁止公众进入森林野游、观赏、散步、休闲、呼吸新鲜空气等规定。显然，土地、森林、河流、海域等自然资源所有权不同于家用电视机、私有小轿车的所有权，即“此物权非彼物权”。(3)它既不同于私人财产(包括私有财产和私人专用财产)权、政府财产(包括政府公务财产和法律规定由政府代表的国有财产)权和国家所有即全民所有财产(自然资源)权，也不同于国家对公众共用物的主权、政府对公众共用物的行政管理权。私人财产权的权利主体是特定的个人、组织和单位，政府财产权的权利主体是政府组织，而公众共用财产(物、自然资源)权的权利主体是不特定多数人中的每个个人。国家所有即全民所有财产(自然资源、物)权的主体名义上是“全民”或作为“全民”代表的“国务院”，但实际上作为全民的组成部分的个人没有直接、具体占有、使用、收益和处分全民所有财产(自然资源)的权能。国家对公众共用物的主权、政府对公众共用物的行政管理权是一种公权力，其权力主体是国家和政府；而公众共用物(自然资源、财产)使用权是一种个人公权利，其主体不仅仅包括作为公众共用财产非排他使用者的组织和单位，还包括不特定多数人中的所有个人。因此，我们应该从法律上划清公众共用物(财产、自然资源)权与私人财产(包括私有财产和私人专用财产)权、政府财产(包括政府公务财产和法律规定由政府代表的国有财产)权、国家所有即全民所有财产(自然资源)权的界限。(4)公众共用物(自然资源、财产)使用权每个人都有保护公众共用物的义务，则是非排他性使用公众共用物的权利本身所蕴含的义务，即每个人在非排他性使用公众共用物的权利时必须同时履行保护公众共用物的义务，否则非排他性使用就会变成排他性使用。“权利蕴含义务”是近现代某些具有公益性或社会性的权利，以及“权利内部限制说”等权利理论的新发展，它最初体现在某些传统的民事权利上。德国1919年《魏玛宪法》首开将权利与义务的关系清晰地建立在同一主体之上的先河，即从法律确认享有权利者当然负有义务，该宪法在其著名的第153条中规定：“所有权负有义务，其行使应有益于公共利益。”(16)《魏玛宪法》这种“所有权负有义务”的理论，开启了所有权社会化的时代。权利的外部限制是一种权利对另一种权利的限制或一个人的权利对另一个人的权利的限制；权利“内部限制则是基于实在法的角度考虑，认为所有权当然负有义务，权利及其限制是密不可分的，所有权的限制为共同决定着所有权和因素”[4]，“权利的内在限制理论把权利的构成与限制当成一个问题处理”[5]。“内部限制已内含于权利的构成要素之中，是权利自身的内在要求，有权利必有限制。外部限制与权利的构成无关，纯粹是基于公益考虑，由公权力自外部进行约束”[5]。公众共用物使用权之所以包含义务或负有义务，既可以从权利外部限制说、也可以从权利内部限制说得到合理解释。
(三)建立健全调整公众共用物的法律规范和调整机制
目前我国公众共用物(财产、自然资源)因受到来自各方面和各种形式的污染、破坏、损害、侵犯而面临着退化、萎缩的危机，急需加强法律保护。从某种意义上讲，建立健全调整公众共用物的法律措施和法律制度是一项比建立健全调整私有财产(资源)和政府公务财产(资源)更为重要而紧迫的任务。
第一，建立健全非排他性使用公众共用物的法律措施和法律制度。法律应该规定，一切单位和个人，特别是作为不特定多数人中的每个人，都有非排他性使用公众共用物(财产、自然资源)的权利，也有保护公众共用物(财产、自然资源)的义务。法律应该规定非排他性使用公众共用物的基本原则和规则，提倡公平的、理性的、和谐的、对环境友好的非排他性使用，如先来先用、互不干扰、友好互助等原则。公众共用物所在地区的人民政府及其有关行政主管部门，应该维护公民非排他性使用公众共用物(财产、自然资源)的权利，积极维护非排他性使用公众共用物的秩序，及时制止、排除各种非法干扰、侵犯非排他性使用公众共用物，有效处理、化解公众共用物方面的纠纷。当公众共用物的容量不足或产生稀缺性时，有关政府部门应该加强科学管理，创新社会管理，实行包括公众参与在内的治理和良治，制定实施公平、和谐的非排他性使用公众共用物的规则。但是，政府加强对公众共用物的管理有一个限度，即不能因该管理而使公众共用物转变成为私有财产(自然资源)或公务财产。
第二，建立健全保护、改善和治理现有公众共用物的法律措施和法律制度。由于各种原因，历史不仅留给我们当代人许多公众共用物，而且也对现有公众共用物造成了某些污染、破坏和其他损害。为此，我们应该通过法治建设，建立健全保护、改善和治理公众共用物，防治公众共用物污染、破坏和退化的法律措施和法律制度。应该采取法律措施，有效制止和严禁污染、破坏、侵占和侵犯公众共用物。
第三，建立健全防止不当减少(小)现有公众共用物数量和规模，保障基本公众共用物供给的法律措施和法律制度。为了国家建设、经济发展和提高人民生活水平，依法将某些公众共用物转变为私人财产(包括私有财产和私人专用财产)、政府财产(包括政府公务财产和法律规定由政府代表的国有财产)有其必要性和正当性。但是，公众共用物关系到公众的切身利益，凡是将现有的公众共用物转变为私人财产或政府公务财产，应该经过科学论证和环境影响评价，应该征求公众意见，对那些公众坚决反对或不同意的转变，应该采取公众可以认可或接受的方式(如再造相似公众共用物等替代或补偿措施)。应该创造条件建立公众共用物总量控制制度，严格控制公众共用物(自然资源)的盲目转化，扭转公众共用物(自然资源)总量的急剧减少的趋势。
第四，建立健全增加和鼓励增加公众共用物的法律措施和法律制度。目前我国的公众共用物较少，应该大幅度增加。对个人、组织和单位将原本属于本人、本组织和本单位的财产和资源自愿转变为公众共用物的行为和善举，国家、政府和社会应该支持和鼓励。例如，对那些自动拆除围墙、篱笆、铁丝网、门卡、禁止牌而向公众敞开其园区、校园、矿区、厂区、大院、海滨、河滨的行为，对那些自动拆除哨卡、门卡而向公众敞开道路的行为，应该支持。
第五，建立健全有关公众共用物的法律责任制度和救济制度。要明确规定违反法律污染、破坏、侵占、侵犯、转变公众共用物的性质和功能的法律责任(包括行政责任、民事责任和刑事责任)，明确规定当公众共用物受到损害和侵犯时的行政救济、司法救济和其他救济措施。应该通过法律明确规定，对违法侵犯公众共用物的行为，一切公民和单位都有权提起诉讼，即建立健全公众共用物的公益诉讼制度，保障公众共用物使用权的实现。
第六，建立健全有关公众共用物的管理体制、规划制度、调查统计制度、动态监测观察制度、信息公开和查阅制度，确保公众共用物与私人财产(包括私有财产和私人专用财产)、政府财产(包括政府公务财产和法律规定由政府代表的国有财产)的比例适当和协调发展，满足公众对公众共用物的需要。
第七，建立健全公众共用物的法律调整机制。
保护公众共用物是一个巨大的系统工程，是一项公益性的事业，它关系到公众的切身利益和共同利益，涉及的人与人的关系和人与自然的关系非常复杂，与许多政府机关、各行各业、所有家庭和个人都有关系，与经济、社会、生产、科技、文化、卫生、教育等各项工作以及各门学科都有关。对公众共用物的法律调整，不能仅仅依靠单一的政府那只“看得见的手”或“市场那只看不见的手”或“另一只看不见的手”，而应该根据具体情况综合利用政府那只“看得见的手”、“市场那只看不见的手”和“另一只看不见的手”这三只手；不能仅仅依靠单一的政府调整、市场调整和社会调整，而应该从实际出发综合采用政府调整、市场调整和社会调整这三种调整机制；不能仅仅依靠单一的中央集权、自由竞争、公有制和私有化手段，而应该根据现实需要适度地进行集权、分权、自治和实行公有、私有、共用措施。包括非政府非营利组织在内的公民社会和公民集体对保护公众共用物有着本能的动力和热情，政府在管理公众共用物方面具有强制力强和信息充足等优势，市场对调节公众共用物与私人财产(包括私有财产和私人专用财产)之间的转换与平衡有较高的效率，我国的法律应该以科学发展观为指导，充分发挥公众、政府和市场各自的优势和特点，逐步建立有关公众共用物(自然资源)的综合调整机制、善治机制，避免“公地悲剧”、“反公地悲剧”和埃利诺·奥斯特罗姆所谓的“双重陷阱”，通过保障公众共用物(自然资源)的健康和可持续存在，促进我国经济、社会和环境资源保护的可持续发展和人的全面发展。
(全文共32,551字)
收稿日期：2011-11-17
注释：
①本文所称不特定多数人可以非排他性使用的共用物，也称公众共用物。
②据中新网2011年6月3日电，国务院新闻办公室今日上午召开新闻发布会，环境保护部副部长李干杰说，到2010年底，全国的自然保护区一共建立了2588处，占到了陆地国土面积的14.9％，超过了11％的国际平均水平。See http://www.chinanews.com/gn/2011/06-03/3088838.shtml.
③严冰：《中国森林公园达2583处，鸟类种类超过1300种》，《人民日报(海外版)》2011年5月12日，第4版。1982年9月25日，经中华人民共和国国务院批准，将原来的张家界林场正式命名为“张家界国家森林公园”。从批准成立日期可以看出，张家界国家森林公园是我国第一座国家级的森林公园。参看http://www.zjjok.com/attractionstickets/zhangjiajieguojiasenlingongyuan.html，2011年11月8日。
④目前我国法律将国家所有财产视为全民所有财产，如《中华人民共和国宪法》(2004年修订)规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有”(第9条)；《中华人民共和国土地管理法》(2004年)规定，“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有，土地的所有权由国务院代表国家行使”(第2条)。
⑤目前我国法律上确认的国家所有财产即全民所有财产、集体所有财产和私有财产均被民法、物权法规定为物权，并且明确规定物权是排他性占有、排他性使用的权利，例如《中华人民共和国物权法》(2007年)明确将上述权利纳入物权的范畴，并明确规定，“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”(第2条)。《中华人民共和国企业国有资产法》(2008年)规定，“本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”(第2条)，“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权”(第3条)。
⑥这里的公务财产主要是指国家机关、政府机关所有的财产，例如政府大楼、政府办公楼、国家干部或公务员的公务用专用设备(如专用小车、通讯设施、计算机和印刷设施等)；广义的公务财产包括政府公务财产、国家举办的事业单位的财产和国有资产。政府公务财产是由政府机关及其工作人员为执行公务用的、具有排他性占有和排他性使用特征的财产，广义的公务财产也都具有排他占有性和排他使用性。我国目前还没有公务财产的法律定义，实际上是将公务财产视为国家所有财产、公共财产即全民财产，但是公众没有自由非排他性使用公务财产(如政府办公室和政府机关小车等)的权利。例如，《中华人民共和国物权法》(2007年)规定，“国防资产属于国家所有。铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，依照法律规定为国家所有的，属于国家所有”(第53条)，“国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利”(第53条)，“国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利”(第54条)。
⑦例如，《中华人民共和国物权法》(2007年)在明确规定物权“是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”(第2条)的同时，还明确规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”(第46条)，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有”(第47条)，“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外”(第48条)，“法律规定属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有”(第49条)。
⑧我国现行法律中的“公有”或“共有”一般指公有制中的“公有”，包括“国家所有”和“集体所有”。我国《物权法》(2007年)“第八章共有”译为英文是“Chapter VIII Common Ownership”。我国《土地管理法》(2004年)第2条中关于“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”的规定，译成英文是“The People's Republic of China resorts to a socialist public ownership i.e.,an ownership by the whole people and ownerships by collectives,of land”。
⑨“铁丝网的发明与美国西部的繁荣”是美国经济史上一个著名的案例。由于移民和西进，美国西部大草原上的人口、牧场越来越多。由于各个牧场属于不同的牧场主，但牧场之间没有牢靠的栅栏将它们彼此隔开，越界放牧便成了家常便饭，哪里的牧草好，哪里就成为免费的公用牧场。由于过度放牧，一度肥美的草场不久便成为被弃置的荒地。后来，牧场主们纷纷采用铁丝网把自己的牧场和他人的牧场区分开来，“公地的悲剧”才逐渐得到克服，美国西部边疆的开拓才得以最终完成。诺贝尔经济学奖获得者科斯(Ronald Coase)教授在其著作中，收集了这一案例，并由此提出了著名的“科斯定理”，使人们清楚地认识到，导致“公地的悲剧”的重要原因是产权缺失或不明晰，解决悲剧的办法是明晰权利，即采用铁丝网把自己的牧场和他人的牧场区分开来。
⑩“集体”(collective)是指与个体相对的群体。集体既包括无组织的群体，也包括有组织的群体；“集体行动的逻辑”中的集体主要是指那些没有组织起来的大型利益群体如消费者、纳税人等。
(11)(美)曼库尔·奥尔森(或曼瑟尔·奥尔森，Mancur Olson)，美国著名经济学家，马里兰大学经济学教授，公共选择理论的奠基者之一。他以毕其一生的精力研究集体行动而著称于世，先后发表《集体行动的逻辑》、《国家的兴衰》以及《权力与繁荣》三部著作来论证他的集体行动理论。他的名著《集体行动的逻辑》目前有超过十种语言的译本，1993年获美国管理学会颁发的“最持久贡献著作奖”，1995年获得美国政治学会颁发的“里昂·爱泼斯坦奖”。
(12)根据奥斯特罗姆的定义，“公共池塘资源”属于“一种公共资源，对于它，人们共同使用整个资源系统，但分别享用资源单位”。这些资源包括鱼塘，草场，森林，湖泊，地下水资源等等。这是一个狭义的界定。公共池塘资源指具有非排他性与可减少性的资源，前者与纯公益物品相似，后者又与私益物品相似。按照广义的界定，“公共池塘资源”有时候涵盖“公共产品”(public good)和狭义的“公共池塘资源”。
(13)社会调整机制又称非行政非市场调整机制、治理机制、第三种调整机制，主要以利益相关人的协商、社会舆论、社会道德和公众参与等非行政、非市场方式进行调整。它与传统的第一种调整机制(行政机制)和第二种调整机制(市场机制)不同，它以非营利、非统治手段的治理为特征，以各种公共的和私人的以及个人和机构的合作和协调为特征，重视公民社会或市民社会(civil society)即非政府非营利组织的作用。第三种调整机制的主体部分是建立在合作和协商基础上的协议手段(EAs)、环境公开(又称绿色公开，GPs)手段和公众参与手段。
(14)理想的治理机制称为“善治”(或良治，good governance)。生态善治反映了政府、企业和公众共同承担防治环境资源问题、保护环境资源的责任的趋势，目前大多数国家已经广泛采用这种手段，有人预计这种手段将成为21世纪各国环境资源政策法律的重要组成部分。
(15)例如，《墨西哥联邦地区民法典》将财产区分为公共权力所有和个人所有，公共权力所有的财产又分为公共使用的财产、用于公共服务的财产和公共权力(国家、州和自治市三级)私有财产。
(16)也有人将此条译为：“所有权伴随着义务。所有人在使用财产时，应同时有助于公共的福利。”1949年修订的德国《基本法》即宪法的第14条第2款也规定，“所有权负有义务，其行使应有利于社会公众。”也有人将此条款译为，“财产权伴随着社会义务，它的使用应服务于公共利益”。