风险规制与行政法治，本文主要内容关键词为：法治论文,规制论文,风险论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3
文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2012)04-0060-12
无论是否已经明确意识到，我们在事实上已经进入德国社会学家贝克所说的“风险社会”。随着环境污染、生态危机、食品安全等等与现代技术相伴的风险不断发展并在全球范围内引起广泛关注以来，风险防范上升为现代政府的一项重要任务。如何以法律手段防控各类风险也由此成为摆在各国立法者、法学研究者和法律实务者面前的重要课题。
从规范法学角度研究风险规制的相关讨论，主要关注停留在法律技术层面。在这个层面展开的研究当然有其重要意义，却存在视域盲点，即对风险规制的社会和历史背景欠缺整体把握与宏观视野，无法充分理解风险防范作为目的和任务进入行政法规范体系这一转变本身的重大意义。这种视域盲点使得一些“只见树木不见森林”的具体“对策”很容易落入顾此失彼的陷阱或左右为难的困局，[1](P851，P859)在尝试“就事论事”地应对风险之时，忘记了行政法规范体系的独特功能及相应的制度技术局限；在最糟糕的情形下，甚至可能完全忽略风险规制与行政法治之间的内在紧张，行走于自相矛盾的险地而浑不自觉。
鉴于此，本文试图超越既有的技术性争议，审视防范风险的规制目标进入行政法体系这一重大转变本身，揭示出风险预防原则种种适用问题其实折射了风险社会背景下传统行政法治理念所遭遇的挑战，以此探求妥善处理风险规制与行政法治理念的紧张关系的制度技术，并探索行政法进一步更新的可能。
一、风险规制作为政府任务的兴起
风险始终与人类生活相伴。可以合理地想象，我们远古祖先曾在丛林或原野里穿行，戒备着可能出现的狂风暴雨或虎豹豺狼，或者像现代人一样担心着干旱、洪涝、疾病流行等。然而，研究表明，①无论是古代罗马还是传统中国，“传统文化中并没有风险概念，因为他们并不需要这个概念”，[2](P18)古人用“运气、命运、天意或神意”之类语词表达现代人所谓的“风险”——人类并不自以为可以掌控“命运”，但自以为可以管理“风险”。在这个意义上，风险概念是现代社会所特有的概念，它与现代社会中人类试图掌控未来的态度及相应实践的意外后果相关。因此，当我们在古罗马法上找不到风险防范的原则和规则时，不应当觉得奇怪。——事实上，风险预防原则直到最近二十余年才在政府规制领域引起广泛关注。
尽管有研究者将风险预防原则②的雏形追溯到20世纪70年代德国环境法上的“风险预防”(Vorsorgeprinzip)要求，[3](P266)但毫无疑问的是，风险预防原则之引人瞩目，是因其近年来在有关环境保护的国际协定、公约、宣言和决议中迅猛发展。③研究表明，“1990年以后通过的所有关于环境保护的国际法律文件几乎都规定了”风险预防原则，[4](P93)以至于有学者声称风险预防原则具有“国际习惯法”的地位。④实际上，风险预防原则的运用既不限于环境风险防范领域也不限于国际法层面，而是同时广泛地影响许多国家的国内立法及司法实践，并波及食品卫生、职业安全等环境保护以外的风险防范领域。⑤有许多国家的判例或立法并不直接使用“风险预防原则”这一术语，却同样体现了风险防范的基本精神。如美国铅业协会诉环保署一案⑥的判决宣称“环保署必须等到能够结论性地证明特定影响对健康有害才能采取行动，这种观点与法律的预防导向不符。……管理者做出必要决定时，国会允许其出于谨慎的目的而犯错。”再如，我国2009年颁行《规划环境影响评价条例》第21条规定，“依据现有知识水平和技术条件，对规划实施可能产生的不良环境影响的程度或者范围不能做出科学判断的”，审查小组应当提出不予通过环境影响报告书的意见。这应该是我国第一次在国内立法中运用风险预防原则，⑦——但这一“零的突破”似乎并未引起我国理论界、实务界以及一般大众多少关注。⑧
以公法的视角看来，实证化的风险预防原则，其内容的实质是一种授权，即立法者授权政府在国民面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。这种立法授权之所以可能，最直接的作用因素是现代社会对风险的认知将风险与人类的决策和行动相联系。在工业化以前的时代，当安全受到来自自然的威胁时，人们会将之归于“天意”或“命运”；到了现代，同样面临来自自然的威胁，人们却更可能将之标记为“自然的报复”，并“向做出风险决策的专家组织、经济集团或政治派别倾泻其满腔怒气，并且有可能从政治和法律层面对其提出指控和弹劾”。[5](P28)
这种立法授权之所以可能，同时还是多种社会因素共同作用的结果。首先是公众对风险的认知和意识，作为反思现代性的表现之一，加剧了公众的不安全感，强化了风险管理的需要。公众——不同于专家——对风险的认知和意识，通常源于直觉和印象，往往是有偏见甚至可以说是盲目的。但在民主社会中，政府面临强烈的政治压力去回应民众的需求，“当人们恐慌时，政府很可能要来采取应对措施，即使公众的恐慌毫无根据”。[6](P1)第二，这也与现代国家作用不断扩张、政府角色重新定位有关。自由国家取代专制国家之初，经典的政府形象是“管得最少的政府是最好的政府”，国家的任务在于保障市民社会的自治和自由发展，国家行政应限于消极维护外部安全和内部秩序，不能采取积极的社会塑造方式；但福利-规制国家兴起之后，政府角色很快从“夜警”蜕变为“从摇篮到坟墓”无不插手的包办“家长”；20世纪70、80年代以来世界范围内公共行政改革运动虽然主要趋势是缩减政府规模，但整体而言并未削减政府在基本生存保障和福利行政等方面的责任。[7]总体而言，相比19世纪国家的消极角色，当代国家仍是“管制国家”，当代政府仍是“较大的”政府。如此，当科学技术不确定性的风险暴露出来时，采取预防措施以保障国民安全就自然而然地落到了政府的肩上。第三，面临威胁时寄望于政府干预，也与二十世纪以来，整个法律世界中人的形象的变化有关。在自由法治体系中，个人被假定为具有理性和自由意志的、“强而智的”的行动主体；而随着工业化发展的消极后果不断呈现，前述能够自主行动并为自己行为后果负全部责任的、抽象的人的形象受到了批判，法律对现实的、具体的个人关注不断增加，承认了“弱而愚”的人的存在。[8]个人这种弱势形象的确立，使其在受到威胁时向公共权力掌握者求助更具正当性了。
人们很久以来就坚信，卫护国民安全是政府的基本职责。即使在现代国家出现之前的古代社会，酋长也负有对外抵抗入侵、对内维持稳定以保卫国民安全的职责。现代国家出现之后，以排除对国民生命、健康和财产威胁为基本内容的秩序行政，始终是政府职能的坚硬内核。但是，在公法学人眼中，现代法治国家中的行政与前现代国家中的行政相比，一个重要区别是，现代法治国家中的行政，必须服从法律的约束。现代国家中各类行政中，与强制命令手段关联最为密切的秩序行政，恰是受行政法律约束最严密的部分。就此而言，实证法上确认风险预防原则只是提出了、而远未解决政府风险规制活动的合法性问题。
二、风险规制对行政法治理念的挑战
社会政治经济现实不断发生沧海桑田的变化，行政法实践也在不断随之调整，但是，还是有一些基本观念被行政法理论和实践固执地坚守下来了；——尽管这种固守有时被指为应当为行政法“不再能恰当应付现实挑战”负责。[9](P17)——作为这种固守的结果，一个无法否认的事实是，直到当代，我们还可以看到19世纪行政法作为独立法律部门成形时所立基的一些基本观念。行政法治就属于这类被证明具有历时生命力的基本观念。
时至今日，我们仍可以说，数量巨大、范围广泛、内容繁杂的行政法规范就是在行政法治原则的统率下成为体系的。虽然，大陆法系行政法更多强调以行政法为工具来保障行政权的有效行使以实现行政目标；英美法系国家行政法则更多强调以行政法控制行政权力的滥用；[10](P1-2)但是，从行政应当服从法律这一行政法治的基本要求来说，大陆法系与英美法系并无分别。
但是，实践表明，有效的风险规制活动，对这一传统的行政法治理念已经构成了严峻挑战。
(一)风险规制中的裁量问题
传统行政中预防危害的行政措施，针对的是依据过去经验以及既定知识可以预测到的、即将发生的危险，人们知道该种危险的来源、知道该种危险有限的破坏程度和范围，也知道何种措施可以有效地控制该种危险——或者在未能控制时，也知道何种途径和方法可以给予救济。立法者在授权时即可依此种相对确定的预测提前做出安排。但是，这种确定性在当代风险社会中不再存在。风险预防原则中要求的预防措施，针对的是因果关系不明确、时间距离通常极其遥远、破坏范围和程度不可预测、很可能根本无法补救的威胁；立法者根本不可能在授权时预先确定防范措施的适用条件，甚至不能预先确定行政机关可能需要采取哪些防范措施。
正是这种现实困难迫使立法者只能在不明确适用条件的情况下授权规制机关采取措施防范风险。而这就意味着，立法者授权规制机关在不确定性面前做出自己的预测和判断，在未来不确定性的范围之内，规制机关的任何预测和判断都至少在形式上是合法的。这样，即使不考虑规制机关恶意滥用裁量权的可能性，我们也可能仅仅由于现代社会中风险无处不在这一简单事实就落入如下悲惨境地：以防范风险为由，我们传统上拥有的合法权利和自由处处都有可能被“合法的”风险防范措施所限制和剥夺！
更进一步说，在这种情况下，“法无禁止则自由”的指示将不再有效，个人既无法从现有的立法规定来判断自己所拥有的合法权利，也无法通过预知风险防范机关会做出何种禁止性决定来判断自己可以自由行动的空间。如果我们还记得法治主义要求行政服从法律的根本目的在于保障个人的权利和自由的话，就无法否认，风险防范这一特殊难题已经危及行政法治理念的根基。
(二)风险规制中的举证责任问题
行政法治理念要求行政机关为自己做出的行政行为负举证责任，举证范围包括行政行为的法律依据也包括其事实根据。⑨具体到宽泛授权的规制领域，传统行政法治理念的要求是：行政机关应当在确有证据表明危险存在或将要发生时方可采取排除或防止危险措施。
但是，如前所述，风险防范针对的并非正在发生或虽未发生但可预测的传统危险，而是可能的、但在当前仍属潜在的危害。在危害仍属潜在可能或当前科学研究尚不能充分了解相关因果关系的情况下，要求行政机关证明危害存在或必将发生，明显属于不可能的任务。如果严格遵循法治主义的传统要求，行政机关必须等待科学研究揭示确定的因果关系或危害实际地由潜在可能变成现实，才可采取措施。这实际上是从根本上取消了对风险的防范。
针对此一困难，本着“安全胜过后悔(better safe than sorry)”的精神，各种版本的风险预防原则都普遍地减轻了规制机关的举证责任：从危害被证明之前不得限制特定活动的进行，转向危害未得到充分证明之前亦可限制特定活动的进行。《温斯布莱德声明》(Wingspread Statement)甚至宣称举证责任应转由从事可能引发危险活动的一方来证明。
在这里，不仅风险预防原则的支持者与反对者之间争论激烈，而且支持者之间也存在着重大分歧。对此，英国行政法学者Fisher极富洞察力地指出，举证责任本身能否适用于风险预防领域是有疑问的。因为风险预防领域，待证明的事实并非已经发生的因而确定的事实，而是对未来的预测。在这样的领域，所谓举证责任无论分配给谁，都是不可承受之重。[11](P44-46)具体而言，这样的举证责任，若是分配给被规制者，结果必定是个人全面丧失活动的自由，因为任何人都不能预知某项活动对未来的全部影响，因而无法证明自己想要从事的活动是绝对安全的；若是分配给规制机关，结果必定是“规制瘫痪”⑩，因为政府任何面向未来不确定性的风险防范活动都不可能得到如此强度的辩护。
对于一些风险预防原则的支持者而言，似乎通过避免极端的立场，即反对举证责任转移而主张“举证责任减轻”，就可以安全地转入到技术性问题，如行政机关所负证明责任的范围多大为宜、证明标准应达到什么程度、司法审查中法院应在多大程度上尊重行政机关依据不充分证据所作事实判断等等。然而，风险规制与行政法治的紧张并不因此种策略性转移而消失。无论研究者如何具体划分证明责任的不同范围和不同证明标准，都不能改变未来不可预测的特性。而风险预防允许行政机关基于对未来的不确定预测而采取行动，(11)相对于对行政行为应当具有事实基础这一行政法治观念而言，本身就是颠覆性的转变。
更进一步说，由于未来的不确定性，即使假定风险防范机关工作人员忠实地履行了其法定的举证责任，其依据有证据支持的预测判断所采取的措施，也始终存在“犯错”的可能性。这种错误即包括了“过度规制”，也包括了“规制不足”。[12](P71-135)前者是因为在预测中将风险估计得比后来实际表明的要大，因而采取的防范措施过多地限制了人们的行动自由；而后者是因为在预测中将风险估计得比实际表明的要小，因而采取的防范措施未能有效防止危险的发生。无论事实上发生的“错误”是这两种类型中的哪一种，虽然在立法已经授予的行政裁量权范围内都是形式上合法的，但并不符合行政活动应当符合理性或合乎比例等实质意义上的合法性要求。
需要注意的是，这里的“错误”并不具备一般意义上的“可指责性”。因为它并非源于恶意或疏忽的过错。从根本上说，它源于与风险相伴的“无知”。(12)这种“无知”，在理论上可分为两大类。第一类无知的实质是信息不对称，即特定个人并不拥有且无法获得某些别人所拥有的知识或信息。理论上有一些方法，比如交流和学习，能够克服此种无知；真实生活中则往往因成本太高而实际上不能克服。另一类无知，是人类对超出既定知识水平和认知能力之外的事物的无知。这种无知不同于信息不对称，改变这种无知所需要的信息当前根本还不存在，因而这种无知是不能通过交流和学习来克服的。例如，现阶段对于电磁辐射的危害大小及影响范围的无知、对转基因食品是否会有危害的无知、对特定物种消失的后果的无知、对长江洪水和云南大旱是否有人为原因的无知等等。当然，这种无知总是就“当下”而言的无知；当科学技术和知识的增长消除了特定的无知，也就等于从源头消除了特定的不确定性以及相应的风险。只是，已知的范围之外，永远还是无知。与一些主张用成本-收益衡量代替风险预防原则的建议者(如Sustein)所以为的不同，在“无知”的投射范围之内，根本不可能进行成本-收益的衡量，——事实上，在这种“无知”的范围内，任何严格意义上合乎“科学理性”的行动都是不可能的。
三、平衡风险规制与行政法治的传统技术
一方面，不可否认和回避的事实是，我们已经置身于风险社会之中，风险防范正在成为政府最重要的任务之一；固执于对行政法治的传统理解而无视这一事实结果只能是使行政法规范体系固步自封同时大量风险规制活动在“法律之外”如野草般蔓延。另一方面，在这个功能分化(13)、价值多元(14)的世界上，行政法治虽然既非惟一也非最高的价值，但仍属诸多可欲价值之一；我们并不能接受，为了规制风险的方便就可以彻底抛开行政法治的要求。于是，问题就成为如何平衡兼顾风险规制的现实需要与行政法治的规范要求。
在行政法治算不上悠久的发展历史中，已经出现多种旨在保证行政服从法律的方法和技术。这里，为了方便分析这些已有行政法治技术与风险规制活动的相容性及适应性，将其分为规范先定与监督制约两大类。
(一)规范先定
针对行政权力滥用风险的最简单直接的技术，就是通过事先确定的规范对行政权力予以控制。
行政法上，规范先定之所以重要，是因其与个人自由的保障密不可分。经典自由法治理论的当代阐释者哈耶克在《通向奴役之路》一书中宣称，法治意味着“政府在所有活动中都受到事先确定并公布的规则的约束——这些规则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识而安排个人事项。”[13](P72)
然而，对于生活在20世纪之后的大多数研究者而言，哈耶克的这种法治观念包含了对法的确定性的迷信，即相信法律——无论是作为传统经验沉淀的普通法还是作为立法者理性创造的制定法——可以是清晰严密无漏洞的完美体系。20世纪之后，我们已经知道，不仅从传统经验而来的规范无法适用于变化了的新情况新问题，而且即使本意旨在塑造未来的制定法，也会因立法者的理性有限、规范的一般性以及语言本身的开放性等等而不可能满足法律可以“完美无缺”的想象。当然，这并不是否定规范先定的意义，毋宁是明确了规范先定技术的适用条件和限度。
风险防范要处理的，恰恰是无法预知的未来可能性。就此而言，不可能依靠先定的规范来指令行政机关面对何种风险时采取何种措施。但是，就此得出风险防范已经超出了规范先定技术适用范围的结论，是太快了。至少在如下方面，先定规范技术仍可在风险防范活动的控制方面发挥积极作用。
第一，可以通过先定规范区分传统规制与作为新任务的风险规制。政府的传统职能并未因风险防范任务的出现而被替代或消失。传统上能够全面适用规范先定技术的行政活动，仍须继续受先定规范约束。只有那些的确超出现有科技和知识水平的风险活动，才属于可以适用风险预防原则修正行政法治传统要求的风险规制活动。以此为区分标准，风险事故发生后的紧急处置和应对，其实在很多情况中并未超出传统行政法上的应急制度所能够涵摄的范围，从而并非真正的“新”任务。
第二，在无法明确具体的实体规范时，可以运用程序规范。20世纪以降，行政程序法在世界范围内大量出现并进而法典化的趋势，通过行政程序实现对行政权力的控制已成为当代行政法的重要特征之一。程序规范的意义并不限于保障实体规范的实现。如行政公开的程序要求，本身就是“专断的天敌，是对抗非正义的天然盟友”[14](P109)。相比着眼于行政决定结果的实体规范，着眼于行政决定过程的程序规范具有独特的优势：其制定不要求确立实质规范所需的大量信息。就风险规制来说，这显然是极为重要的优势。
第三，在无法明确具体规则的情况下，(15)还可运用原则予以指导。法律规范不仅包括规则，还包括原则。与包含具体而明确指令的规则不同，原则传达的是抽象价值和一般指引。一些普遍适用于整个行政活动领域的基本原则，如行政合理性原则或比例原则、信赖保护原则和行政一致性原则等，均可适用于风险规制活动。这些原则对风险规制活动的规范表现为一定程度的指引和有限的约束，实际上给规制机关留下了较大的灵活裁量余地，这使其可以选择与个案情况相适应的妥当规制方案，或者说可以选择更具“情境合理性(contextual rationality)”[15](P67-96)的规制方案。
(二)监督制约
传统上对行政法上监督制约制度技术的理解主要是指事后监督，即各类监督主体对行政活动实施的事后审查、评价和矫正。典型的如对行政行为的司法审查，长期以来被认为是行政法的核心制度；也包括行政复议、行政监察等行政系统内部的监督；还包括立法机关对行政活动的监督。这是“以权力制约权力”的宪政思想在行政法领域的具体体现。
一般而言，立法、司法与行政之间的权限划分或职能分工决定了这些制约机制运作有其内在局限。立法机关对行政活动的事后监督数量和范围极有限并且其中“个案监督”实践在理论上颇有争议。(16)行政系统内部监督的主要不足则在于其监督机构的中立性不够，其监督的公正性和有效性因此易受怀疑。对行政活动的司法审查则一般只限于形式合法性的审查，例外情况下方涉及行政裁量的合理性。(17)
整体而言，要求规制者对风险防范决定的实质内容负责在事后监控中是很困难的。原因在于，风险防范是典型的“决策于不确定性之中”的活动，这使得以“事后诸葛”之明要求管制者对并无过错的“错误决定”负责任失于过苛，在很多情形下，风险规制中错误决定的后果是如此严重，以至于行政机关根本无力对其负责。这种现象可以归入贝克所描述的“有组织的不负责任”，(18)即在当代社会中，各类风险造成的潜在和显在破坏日趋严重，却没有人或组织可以对此负责。
相形之下更有希望的是，以发展迅速并且不断严密化的程序规范为标准对风险防范活动实施事后监督。原因在于，大量能够独立于实体规范的程序要求却可以容易延伸适用于这一领域。例如，要求行政机关对自己的决定说明理由的程序规范。在传统行政中，说明理由的要求既可以促使行政机关在做出决定时更审慎，亦可增加民众对行政决定的接受和服从程度。在风险规制中，说明理由的要求同样可以发挥这种作用。实际上，风险规制决定不可避免地包含传统规制里不常见的科学不确定性和困难的价值判断，行政机关更有必要说明做出决定的理由，否则很容易受到“专断任意”的批评并且丧失民众的信任。
另外，对风险防范具有规范作用的法律原则，虽然很可能因含义过于宽泛而难于成为事后监督中评断风险防范形式合法性的标准，却可以充当判断风险防范中行政裁量合理性的依据。只是，所有法律规范在被适用于具体个案之前，都是尚未完成的“半成品”，(19)相比具体明确的规则，抽象原则的适用显然更加依赖发达的法律解释技术，并且也取决于监督者也即解释者的制度角色与实际权威。
四、平衡风险规制与行政法治的新技术
规范先定与监督制约两类行政法治技术显然并非截然两分，而是相互支持、彼此配合、互相依赖的。先定“规范”内容的实现需要监督制约机制的保障，而事后监督的有效性取决于先定规范是否提供了可用的评判标准。只是，规范先定以立法者理性为限，而以司法审查为代表的事后监督则以监督者(如法官)较高权威和较发达的法律解释技术为条件；风险规制中必须处理的科学不确定性，显然超出立法者的理性所及，也很难通过监督者的权威或法律解释技术化解。所以，规范先定和事后监督这两类传统行政法治技术之内，对风险规制与行政法治内在紧张的平衡，也只能是有限的。
归根结底，风险规制与行政法治理念之间紧张的关键在于：传统行政法治理念中，典型的行政活动是将抽象规范涵摄到具体事实的“执法”过程，这一过程中的规范，是既定的规范；事实，也是确定的事实。然而，风险防范，作为一种控制与未来不确定性相伴的负面后果的努力，通常并无既定规范可遵循，亦无确定的事实可依据。就此而言，当前行政法实践中已显端倪、仍未成形的两种新现象——参与型行政与“软法”之治——值得特别关注，因为它们分别通过发展传统的行政法治“制约”技术和先定的“规范”概念，有力地缓解了行政法治与风险规制之间的前述紧张。
(一)“以权利制约权力”的参与型行政
20世纪中后期以来，尤其是20世纪70年代世界范围内的“公共行政改革”运动以来，“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”，[16]政府以外个人或组织对行政过程的制度化参与，在主体范围、事务领域、介入形式、影响深度等等方面都有了显著发展，大大地改变了政府管制以单方强制命令为特色的传统行政模式。我国近年来，参与型行政的理念和实践也呈现出不断发展的态势。行政处罚、行政许可的相关立法中出现了确认和保障行政参与的规定，各类行政决策的听证、“参与式”政府绩效评估等参与型行政的实践也不断发展，还有许多不同领域的突出个案引起了公众的广泛关注。
参与型行政，以行政公开为前提，以非政府主体对行政决定的做出和实现发挥影响作用为实质内容。相比传统的政府垄断决定的行政过程，这种参与型行政具有诸多优点，如促进行政民主化、行政公开化、增加行政决定的透明度和社会认同度等。另外，因为对行政活动内容和程序的了解本身会激发参与的意愿和行动，参与型行政还有“自我催化自我加强”的内在优点。
这些一般而言的优点对于风险规制领域当然也很重要；(20)但是，如果考虑到本文前述风险规制与行政法治的内在紧张，就会发现，参与型行政，对于风险规制有独特的长处。一方面，参与型行政可以打破规制主体在知识-权力上的垄断地位，(21)通过吸纳专家、利害关系者、一般民众提供的信息或者说知识，可以削减政府风险规制所面临的、因信息不对称而带来的不确定性，从而有利于政府更有成效地进行风险规制。另一方面，参与型行政从结构上改造了行政程序、将政府以外的私人行动者引入到公共行政过程之内，通过权利义务的安排，——如公众的知情权和行政主体的信息披露义务；利害关系人对行政决定程序的参与权与行政主体对自己决定说明理由的义务——保障私人行动者有机会表达多元化的利益和愿望，在客观上会产生“以权利制约权力”的效果。这种内在于行政过程之内的实际制约，突破了前述“以权力制约权力”的传统行政法治技术的内在局限，实质地减轻了对风险规制者滥用规制权力的担忧。就此而言，可以说，参与型行政能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。
(二)通过“软法”的公域之治
作为现象的“软法”，在国内法和国际法上早已存在；只是最近二十余年，其在环保、技术、劳动保护和消费者保护领域里得到大量应用，并引起了越来越多研究者的关注。在当前阶段，对于软法的内涵外延并不存在统一的权威界定，但已经有一些基本的共识正在浮现，如：软法与“硬法”相对称，和“硬法”一样属于有效的行为规范；但和硬法不同的是，软法的实效并不直接依赖于国家强制力的保障；与国家权力机关“自上而下”颁行的硬法不同，软法通常是“自下而上”形成的“自治规范”或“自我管制规范”等。(22)
从缓解风险规制与行政法治紧张的角度来看，“软法”现象是颇具启发性的：在一般观念层面，“软法亦法”，[17]软法存在本身拓展了“法律”概念的内涵和外延，相应地拓展了对“法律之治”的理解。在这种放宽了的视野里，我们会发现，风险规制与行政法治的上述紧张，在很大程度上来自我们将“法治”仅仅理解为“硬法之治”；一旦我们同意软法之治亦是构成“法治”必不可少的一部分，就会很自然地看到，在硬法鞭长莫及之处，还有软法可起作用。这就意味着，在“硬法”制定者因为信息不足而无法提供规则以约束风险规制者的地方，仍有可能将规制者置于“行政法治”的统治之下。
在具体运用层面，“软法”为风险规制者提供了“合法地”实现规制目标的新工具。如被视作典型软法现象的开放协商机制，[18](P312-323)已经被实践证明可用于促成多个领域的规制目标。在环境风险的规制领域里，也已经涌现出一些无需政府动用强制手段即取得显著实效的软法实践，如环保自愿协议，(23)其中污染企业为自身形象或公众关系而自愿承诺比法定排污标准更严格的减排义务。在这种“软法”的风险规制实践中，特别值得注意的是，其中促使风险行为者努力减少风险的行为规范，并非源自国家自上而下的命令，而是形成于包括规制者、被规制者、利害关系人、一般公众等在内的多元主体正式或非正式的信息交流和协商谈判，最终立基于被规制者或者迫于舆论压力、或者出于利害考虑、或者源于公益利他精神的“自愿”。这，正是决定软法规范的实现无需动用国家强制的关键。无需动用国家强制而实现的“软法”之治，不仅节省了宝贵的国家行政资源，同时也可以无碍于针对国家强制的传统行政法治要求。在这个意义上，可以说，通过“软法”的规制，能够有效地缓解风险规制与行政法治的前述紧张。
(三)风险规制的“民主化”
参与型行政与软法之治的共性是在传统上由政府垄断的行政活动中，引入了非政府主体。以传统行政法上对公私关系的假定来看，这是重大的改变，即通过或者直接参与行政活动，或者参与行政活动所依据的规范的提供，传统上被认为是“私人”的非政府主体成为了风险规制这一“公共”管理活动的决定者之一。这种改变，与世界范围内公共事务由“统治(government)”向“治理(governance)”的转变趋势一致，也与当代风险社会研究中最有影响者，如贝克和吉登斯，对“民主”所寄予的厚望(24)一致。在更宏观的视野里，可以说，参与型行政和软法的公域之治所代表的风险规制之“民主化”，只是风险社会民主治理方案的一个组成部分。
现代社会里的风险现实所具有的两个重要特征，决定了风险规制向风险治理的前述转向具有合理性。第一，现代社会里的风险既是物质存在，也是社会建构的产物。风险，作为一种未来可能性，从它们可能随着时间流逝而成为实际的损害来说，是物质的存在。就未来尚未到来的当下而言，什么是风险取决于人类作为社群的主观认知；就是说，风险同时是社会建构的产物。(25)在这个意义上，风险治理需要以社会中广泛存在的风险交流为前提。无视这一点的风险规制活动，必然会受到来自民众的挑战和质疑。第二，风险规制过程中需要决定的、最重大的问题，并不是单凭科学理性就可解决的问题，因为这些问题总是涉及风险的再分配和应对风险的资源的再分配。现代社会中是风险弥漫的社会，社会资源有限，我们不可能追求“零风险”的世界；考虑到冒风险可能带来的好处，很多人会认为“零风险”世界其实也是不值得追求的。就此而言，我们对什么是社会“可容许的风险水平”的追问，归根结底，会如贝克所言，要回到那个古老的政治和伦理问题：“我们希望如何生活？”[19](P28)显然，在任何一个以民主自我期许、自我标榜的群体里，为了寻求此问题的可接受的答案，都需要广泛参与的协商和民主的讨论。
当然，从风险的政府规制转向风险的“民主化”治理，并不能免于质疑。(26)其中最具挑战性的是：“无知的”民众对风险规制的参与有实际意义吗？将风险治理的决定权交给因“无知”而无法理性应对风险的民众，难道不会把我们的法律从“远离激情的理性”变成“恐惧的法”[20]吗？毕竟，现代风险不同于前现代风险的特征之一是，它们源自人类对科学技术的应用；也就是说，现代人不再能够依赖于直接经验来辨识风险，而必须依赖专门“知识”，依赖于专家们“特殊的认知方式、测量程序、统计调查”；[19](P61)而现代民众，一般而言，并不具备这种专业知识。
的确，在科技发达、分工细密的现代社会，一般民众的确生活在“无知”之中；即使是民众中的特殊人群，即专家们，对现代科学技术的了解也只限于特定的专业领域，对超出自己专业领域的部分，专家与一般民众一样“无知”；在超出人类现有科学技术知识水平的地方，即使本领域的专家也和普通人一样“无知”。这些，是现代社会中无可否认的事实。但是，人们对这些事实的理解和处理却可能极不相同。完全可能存在与上述质疑相对立的别种理解和处理，即这种现实存在的“无知”，正说明了民众参与如何应对和管理风险的决策的必要性和合理性。首先，民众参与的协商和民主决策有利于克服前面提到过的“第一类无知”，如专家与专家之间、专家与民众之间的信息不对称，充分利用多元主体所掌握的分散知识及知识互补性。第二，在第二类无知，亦即决定如何应对特定风险的知识尚不存在的情况下，民众的参与风险决策实际上更有必要了。因为在这种情形下，不再有专家，没有任何人能声称自己“有知”，也就是，没人任何人能够声称自己的决定比“一般民众”的决定更合乎“理性”。于是，最重要的问题，不再是如何做出“正确的”或者说“符合科学理性”的风险决定，——这在客观上不可能——而是如何做出“公平的”或者说“符合社会正义”的风险决定。对于如何做出“理性的”决定来说，无知是一种障碍；对于如何做出“公平的”决定来说，无知却不一定是障碍，(27)——至少，“无知”并非将利害关系人排除在决策程序之外的正当理由。
从公平和正义的要求来看，所有受到风险影响的人，都有权参与相关的风险决策。从行政法治技术的角度，这就意味着，有必要建构起一般适用的风险交流制度，使可能受到风险规制决定影响的非政府主体，能够参与到“决策于不确定性之中”的风险规制活动中来。尤其在前述超出既有科学技术水平的“绝对无知”的情形中，我们无论如何都已经身处险境时，更有必要通过协商讨论“共同决定”我们要冒什么样的风险以及冒多大程度的风险；——这样，当该决定不可避免的有利或不利后果最终来临时，相信“自主”和“自治”的当代人，将和前工业时代的人一样感谢或埋怨“命运”而不是风险规制机关。换句话说，将多元主体通过各种途径和方式引入政府的风险规制活动之中，可以合法化(或正当化legitimize)那些基于科学不确定性的风险规制决定，从而成为解决风险规制与行政法治之间的前述紧张的出路。
在世界各国行政法理论及实践历史中，规范导向从而更强调法律自主性的规范主义与目的导向因而更强调法律适应性的功能主义两种风格[21]始终如影随形，在冲突中共存——尽管，在大陆法系行政法的功能主义色彩相对鲜明，而英美法系行政法则是规范主义色彩相对浓烈。到了当代，无论大陆法系还是英美法系，事实上已经没有行政法人会否认，法律并非封闭体系，行政法应当回应真实世界中的社会生活变迁。在这个意义上，风险预防原则的实证化，是行政法规范体系适应社会生活变迁的表现。
风险社会不同于以前的特征源自“将未来引入现在”，(28)也就是说，人类试图立足于现在考虑未来，并基于此种考虑而在当下采取旨在影响未来的行动。因为相对于人有限的认知能力而言，未来始终是不可预测的；所以，将未来引入现在的必然结果就是，这个世界上不再存在什么绝对的安全。相形之下，政府有限的风险防范能力显得捉襟见肘。由此，授权政府进行风险防范、同时建构所授权力的界限和条件的努力面临难以克服的困难。正是在这样的背景下，发展新的行政法制度技术成为必要。
当然，无论是参与型行政，还是通过“软法”的规制，目前都处于方兴未艾的阶段，其进一步发展受到观念、机制和实践等诸多方面的条件制约；而现有的研究已经初步揭示它们的适用各有范围和前提，如在公域之治中，软法相对于硬法处于补充性的地位；[22](P1)参与型行政并不能无视传统行政机关主导模式的内在合理性。(29)但是，这些并不能否定其对风险预防原则制度化建构及行政法治更新所具有的意义。
本人感谢罗豪才老师和宋功德、何海波、宋华琳等学友对本文初稿的阅读、评论和指正。
①对西欧近代以来“风险”概念演变历史追溯，可参见Deborah Lupton，Risk，Routledge，1999.
②英文为：precautionary principle，也有译作谨慎原则、预警原则、预防原则、防备原则的。本文译为风险预防原则，旨在强调它与针对事先即可确定危害的预防原则(prevention principle)的区别。
③首次在国际条约层面明确认可风险预防原则的是1982年联合国《世界自然宪章》，主张“如果未能完全了解可能的不利影响，活动就不得进行”。1987年国际北海大会通过的《北海宣言》规定：“为防止北海遭受危险物质可能的损害，预防的方法是必要的，可以要求采取行动控制这种物质的投放，甚至在绝对清楚的科学证据证实因果关系之前。”1990年欧洲经济委员会34个成员国部长和欧共体代表通过的《卑尔根宣言》提出：“环境措施必须预见、防止和排除环境恶化的原因。在有严重或不可挽回的损害的威胁时，缺乏充分的科学确定性不应被用来作为延迟采取防止环境恶化的措施的理由。”
④参见Owen McIntrye & Thomas Mosedale，The Precautionary Principle as a Norm of Customary International Law，J Environmental Law9(1997)，p.221，p.235.根据该文，瑞士在1969年制定《环境保护法》即(比德国更早地)运用了风险预防原则。
⑤例如，2002年《欧盟食品基本法》第7条明确规定了风险预防原则。“在特定情况下，根据对现有信息的评估，可以确定存在危害健康的可能性，但尚无科学证据证明其确实存在，这时，基于高水平地保护健康的必要，可以采取临时性风险管理措施，然后再根据进一步的科学信息作更为广泛的风险评估。”General Food Law，Regulation(EC)No.178/2002，Article 7.还有研究者建议在信息技术发展领域应用风险预防原则。参见Claudia Som，Lorenz M.Hilty and Andreas R.K
hler.The Precautionary Principle as a Framework for a Sustainable Information Society,Journal of Business Ethics(85)2009，pp.493-505.
⑥Lead Industries Association Inc v.EPA.647 F.2d 1130，U.S.App.(1980).另外，美国最高法院在Benze案判决中一方面要求职业安全与健康管理局的规制需要证明显著风险的存在，但同时确认对有害物质的风险评估“在解释数据时有运用保守假定的自由，宁可过度保护不可保护不足。”Industrial Union Dep't，AFL-CIO v.American Petroleum Inst.，448 U.S.607，656(1980).
⑦1979年《环境保护法》明确规定了“预防为主、防治结合”的原则。但是，从相关立法条文及环境法学者对之高度一致的解释来看，这一原则的确立之意在于强调事先预防胜过事后治理，并不涉及科学不确定性及风险问题。因此，它对应的是国际环境法上的危害预防原则(prevention principle)而非风险预防原则(precautionary principle)。
⑧作为例外，条例发布后，确有新闻报道注意到这一条文，并将之与该条例有关“公众参与”的规定并列，称为该条例的“第二大亮点”。参见《规划环评：从源头预防环境污染》，http://news.sohu.com/20090825/n266204278.shtml，2011年6月1日。
⑨例如，我国《行政诉讼法》第32条规定：“被告对所做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
⑩Sunstein举转基因食品和地面臭氧等实例说明，在有些情形下，不仅实施管制违反风险预防原则，甚至不实施管制也违反了风险预防原则。Cass R.Sunstein，Beyond the Precautionary Principle，University of Pennsylvania Law Review151(2003)，pp.1023-1024.
(11)在德国行政法上，行政机关对不明朗情况的预测，属于所谓的“预测余地”，法院不能予以修正。《行政法》(第一卷)第352页中德国联邦行政法院曾有判例明确指出，法院不可因认为行政之风险调查、风险评估有瑕疵而试图代之以自己调查的证据。有关介绍，可参见陈春生：《核能利用与法之规制》，月旦出版社1995年版，第26页。
(12)已知和无知并非截然两分，而是有一个渐变的中间地带。如奈特主张区分风险与不确定性：风险特指那些虽不具体确知但已经了解一定范围内的发生概率；而不确定性则指既不知具体也不知概率的情形。[美]弗兰克.H.奈特：《风险、不确定性与利润》，安佳译，商务印书馆2006年版。类似地，吉登斯也区分可以计算(因而可以适用保险制度)的风险与不可计算的风险。[英]安东尼·吉登斯：《失控的世界》，江西人民出版社2001年版，第25页。国内行政法学者沈岿仔细区分了个人“不知道”、“错误地知道”和“人类整体的无知”三种不同的“无知”。沈岿：《反歧视：有知和无知之间的信念选择》，《清华法学》2008年第5期。
(13)按照卢曼的观点，法律也不过是分化了的社会子系统之一，与其他平行并列社会子系统相比，并不享有特别或优先地位。参见Niklas Luhmann，The Differentiation of Society，Columbia University Press，1982，p.122.
(14)用伯林的话来说，就是“诸善不可兼容”。参见[英]以赛亚·伯林：《扭曲的人性之材》，岳秀坤译，译林出版社2009年版，尤其是第一篇“理想的追求”。
(15)一般而言，彻底规则化是不可能的；有时，过分规则化是不可欲的。
(16)我国学界有关人大“个案监督”的讨论，请参见卞建林、姜涛：《个案监督研究》，《政法论坛》2002年第3期。
(17)我国《行政诉讼法》第5条规定法院对行政行为的合法性进行审查；但第54条规定，行政行为滥用职权或行政处罚显失公正，法院可判决撤销或变更。
(18)关于“有组织不负责任”，请参见[德]乌尔里希·贝克：《从工业社会到风险社会(上篇)——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2003年第3期，第35页。
(19)以蔡枢衡的话来说，就是“完全的法律，必须包容普通于特殊之中，要求抽象与具体之互相同一。……故在立法观点已经完成之法律，在司法观点均属未完全。”蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社2005年版，第164-165页。
(20)如McGarity教授在相关研究中宣称：考虑到公众对风险规制决定的不信任，风险规制中的公共参与“既是必要的，也是可欲的”。参见Thomas O.McGarity，Public Participation in Risk Regulation，Risk1(1990)，p.103.
(21)“打破这种‘知识-权力’的垄断结构，关键在于充实公众的参与权。”王锡锌：《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》，中国民主法制出版社2007年，第254-255页。
(22)有关介绍可参见罗豪才：《公域之治中的软法》，载罗豪才等著：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第1页。
(23)Stewart教授分微观和宏观两大类介绍了环保协议，请参见Richard B.Stewart，A New Generation Of Environmental Regulation，Capital University Law Review21(2001).
(24)吉登斯更关注制度化了的议会/政党政治的民主，而贝克更关注在正式建制之外因不满正式建制未能有效反映现实需求而兴起的各类“亚政治”民主。
(25)就此而言，那些试图把风险理论分为“实在论”和“建构论”两大理想类型的努力，很可能带来误导。例如把同时注意到风险“实在”和“建构”成分的贝克和吉登斯归入“实在论者”，就明显是一场误会。
(26)对多元治理最典型的质疑是，如何保障政府的负责任性？因为很多研究者认为，在多元主体共同参与的治理中，政府应负的责任“趋于模糊”了。由于这一质疑是一般性的，而并非专门针对本文关注的风险规制，在此便不展开讨论。可以指出的是，本文中对行政法治原则的坚持，包括了对行政负责任性的坚持。
(27)以罗尔斯的“无知之幕”为例，我们甚至可以说，无知是做出“公平”和“正义”决定的保障条件。
(28)可参见Niklas Luhmann，Risk：A Socialogical Theory，Translated by Rhodes Barrett，Aldine de Gruyter，1993.尤其是第二章“作为风险的未来”。
(29)“在理论和实践上，政府更有可能获得关于事件和论题的更为广泛的知识；同时，政府对其管制范围内的事项，具有系统化的知识，而这可能是公众、专家所缺乏的。”参见王锡锌：《公众参与和行政过程》，中国民主法制出版社2007年版，第252页。
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