简析美国国家安全审查及对中企并购策略的建议
华东政法大学 张莉
摘 要： 中国企业海外并购的快速发展与中国经济的崛起紧密联系，随着经济规模的不断扩大，未来的趋势将必然转变为资本净输出。中国企业在美国的并购活动自2006年以来多以失败告终，研究美国对外资并购国家安全审查制度，将对中国企业实施海外并购具有理论意义和实践价值，对其他企业在当前的贸易摩擦背景及逆全球化思潮下的在美并购具有相当的借鉴作用。
关键词： 外资并购 跨国并购 国家安全审查
近年来外资并购规模在快速增长，成为全球直接外资流量增长的主要推动力量[1]。然而，在对东道国的经济、就业产生积极作用的同时，外资并购可能导致东道国国内相关的关键部门和关键技术被外国投资者控制。因此为了维护国家安全，东道国政府通常对外资并购实施一定的干预和限制，其中最重要的法律手段就是国家安全审查[2]。
自中海油收购优尼科失败以来，我国的知名企业多次出海进军美国，但最后大多还是以失败收场[3]。与此同时，美国政府在《2007年外国投资与国家安全法》(FINSA)出台后加大力度审查，接受审查的交易数量也较以前有了较大上升。美国在国家安全审查方面具备相对完备的制度体系，贸易摩擦和逆全球化浪潮之下，研究相关制度，从而提出相应建议，有利于我国企业更快更好地“走出去”。
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1 美国外资并购国家安全制度的框架
1.1 审查部门
1.1.1 美国外资投资委员会(CFIUS)
1975年依据美国总统的11858号行政命令设立的CFIUS是美国负责外资并购国家审查的专门机构，其主要负责监控和评估外国投资对美国安全的影响并根据监测结果和现实需要建立国家安全委员会和经济委员会采取适当措施[4]。
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第一，是创立了牵头机构的制度，财政部长应视情况指定委员会一个或多个成员作为牵头机构(其职责包括：审查受管辖的并购交易、就减缓协议进行谈判，或者就并购交易约定的其他条件；监督已经完成的交易，以确保交易方切实履行减缓协议或者交易约定的其他条件；就所管辖并购案件涉及的任何交易或者其他情况的实质内容的修改提供定期报告，确保所有实质内容的修改报告给美国情报局长、司法部长以及其他与修改有实质利害关系的机构的领导)代表委员会[3]。CFIUS是对外国投资进行国家安全审查的专门机构，而财政部整体而言是“亲外资”的，由其主导CFIUS审查将不能对国家安全进行全面的保护，尤其是在“后911”时代(2011年，美国遭受了“9·11”恐怖袭击。在这一背景下，外国投资的增长加剧了美国对外国资本进入及控制美国经济的担忧。一些国会议员建议就外国投资对美国经济机构和工业产能的长期影响，以及其对满足美国国防需要和安全利益的能力影响进行更严格的考量)。因此，牵头机构的设立在CFIUS的内部形成了对财政部的权力制约。
根据FINSA，总统的职责有三：一是决定权。CFIUS可以能向总统建议阻止某项外资并购，但最终只有总统才真正有权阻止一个外资并购项目。二是宣布权。总统在收到CFIUS调查报告后的15天内应作出是否同意的决定并宣布。三是执行权。总统可以在宣布决定后直接命令司法部长组织商讨适当的方式以执行其决定[5]。但至今总统只阻止了一起外资并购：1990年中国航空技术进出口公司（该公司主要生产民用飞机部件，极少涉及军事用途)对飞机零部件厂商MAMCO公司的收购，被时任总统的乔治·布什以“国家安全”名义拒绝。
FINSA对CFIUS成员的工作方式还增加了两条特别规定。
1.1.3 国会
第二个创新就是在各成员的高级官员层面上进行工作，例如国防部在CFIUS的代表就是其内部的专职机构——国防科技安全局。这一工作特点有利于在成员众多的CFIUS内部形成有效协调，从而保证国家安全审查程序的效力；高层官员对于国家安全审查程序中部分事项承担个人责任，也体现了这一程序本身及其决定的严肃性。
梳理美国对外商投资国家安全审查的基本架构后可见，CFIUS是其唯一执行部门，CFIUS的国家安全审查不可以被任何部门的行政许可代替。然而，我国企业常常轻视CFIUS的这一法定地位。罗尔斯公司并购风力发电项目时，认为依靠海军部门批准则可免于国家安全审查；2010年5月华为收购3LEAF时选择向美国商务部工业与信息局递交申请，商务部批示“出口3LEAF技术无需许可”，没有主动申请CFIUS的审查，于是直至CFIUS要求华为方面才递交审查申请，而这时距约定的收购时间已过半年，CFIUS于是建议华为放弃并购。
柏树湾村拥有特色农业基地8100亩，从创办基地开始，村里就成立了合作社，先后3次发行股份，募集股金588万元，常住村内的148户家家参股。同时，这些基地全部承包给村民，合作社采取“分户管理、集体经营”模式，激发村民劳动积极性。
企业全面预算管理工作包括多个环节，预算编制工作在其中占有重要地位，对推动预算工作合理开展具有重要意义。因此，必须加强对预算编制工作的重视，通过使用分级编制、上下结合等多种方式，结合零基础预算、固定预算和滚动预算在预算编制过程中的优点，合理开展预算编制工作，推动分权和集权工作相协调。同时，为了减少企业在应对市场变化过程中出现的不确定性，在预算编制工作开展过程中应当设置一定的弹性标准，结合市场环境变化进行调整，保障其与市场供求关系相适应，减少不必要的问题对企业全面预算管理工作开展带来的影响。
FINSA首次列明了审查标准，国家安全审查重点关注外资收购的“重要基础设施”以及来自外国的“国有企业”并购。同时首次列明了审查时的考量因素，包括：对美国构成威胁的国家获得可能技术转移的风险；对重要基础社会和重要技术可能造成的影响；与在外国政府控制下的资产是否相关。对于涉及外国国有企业的并购，FINSA提出的考量因素包括该外国政府与美国之间的外交是否一致、在多边反恐、防止核扩散以及出口限制方面的政策是否一致[5]。由此，美国国会对外国国有企业采用了国籍方法来衡量国家安全风险[8]。相较于将经济安全单列为审查标准，美国政府更倾向于在唯一的国家安全标准之下纳入经济性考虑因素。通过这样的安全，CFIUS可对外资并购交易中确实与国家安全相关的经济因素进行审查，又避免了他国以宽泛的经济安全为由阻止美国投资者在国外的投资活动，从而不利于美国经济的可持续发展并因此威胁美国国家安全。
1.2 审查标准
美国整体体制中总统和国会的相互制衡表现在众多方面，在外资政策决定权中亦是。总统作为行政机关首脑，促进自由贸易是其基本责任之一，因此常强调外资并购带来的正效益[6]。然而，国会常职责行政机关对外资并购的审查不利，导致外资涌入并使美国经济更加脆弱，从而不利于国家安全的维护[7]。除了国会被宪法赋予的立法权体现在对外资并购的审查中，为了对外资并购的行政审查进行有效的外部监督，更好地实现外资并购带来的经济正效益与或然的国家安全威胁之间的平衡，国会还拥有对其的监督权。美国媒体制造的舆论导向也能够影响国会的涉外经济规则制定，媒体通过表达智库观点来塑造公众舆论，从而影响利益集团的活动，或直接为国会制定外资政策提供信息来源。立法实践表明，其制定或修改法律及政策的最初动议往往来源于经过传播和渲染而成为焦点的事件。
2 对中企并购策略的建议
2.1 重视CFIUS的审查资格
1.1.2 总统
2.2 设计合理交易架构
如果海外并购交易中可能存在阻碍审查通过的成分，就需要通过并购方建立一个合理的交易架构来应对CFIUS的审查。双汇在并购Smithfield时承诺并购后不会向美国出口双汇的产品，消除了CFIUS对危害美国经济的担忧；联想为了达成IBM个人电脑并购交易，有意规避了与政府相关的业务；而华为的历次并购均关系到关键高科技技术，无论华为如何表态及更改交易方案都未能通过CFIUS审查。交易架构设计的重要性由此体现，即如何选择标的，将与国家安全有关的技术、股权或资产等从中抽离[3]。
2.3 与媒体积极有效交流，积极游说
如前所述，国会深受媒体制造的舆论导向所影响，游说国会是一种美国国内普遍认可的有效规则，但我国企业常常忽视这一点。我国企业习惯于直接求助我国商务部或美国当局以打破在交易中的被动地位，我们将“官本位”思想施加与美国主流的规则之上是不恰当的[9]。
在双汇并购Smithfield一案中，纽约时报在并购公告发布后报道了耶鲁大学金融学教授陈志武对这项交易极为积极的评价，华尔街日报也紧随其后报道了Smithfield总裁接受国会听证的消息，甚至还刊登了双汇国际董事长万隆的奋斗历程，并称其为美国猪头的新国王。如此正面的报道不仅增加了美国民众对于双汇的好感，也为对其的审查产生了推动。
王国维在《论教育之宗旨》中说：“完全之人物不可不备真善美之德，欲达此理想，于是教育之事起，教育之事亦分三部，智育、德育、美育是也。”[5]341基于此，笔者认为当下哈萨克小说的创作，尤其是人文教育理念的凸显值得我们去思考并践行。
3 结语
美国自居实行自由开放的国家投资政策，但它也是最早就外资并购国家安全审查规则进行专门立法的国家，并在不断的多方博弈中发展出了较为成熟和完善的外资并购国家安全审查制度。从以往的经验来看，中企在美的并购活动并不顺利，且大多都以失败告终。失败的原因主要是因为受到美国外资并购国家安全审查带来的阻力：要么无法通过国家安全审查，要么迫于其政治舆论压力而被迫放弃收购。面对中国在美并购投资趋势的不断扩大，中企急需提升并购能力以提高赴美并购的成功率，希望本人结合美国制度提出的相应建议也能为中方企业赴美并购活动带来些许帮助。
参考文献
[1] 贺晓琴．跨国并购与中国对外投资的国际环境[J]．国际关系研究，2013(5)．
[2] 杨静．外资并购国家安全审查制度的平衡机制研究[M]．北京：法律出版社，2017．
[3] 余鹏翼，李善民．海外并购与美国国家安全审查制度分析——基于双汇收购Smithfield[J]．战略决策研究，2014，5(4)．
[4] Executive Order 11858[EB/OL]．https：//www．treasury．gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/EO-11858-Amended．pdf，2018-11-10．
[5] The Foreign Investment and National Security Act of 2007[EB/OL]．https：//www．congress．gov/110/plaws/publ49/PLAW-110publ49．pdf，2018-11-10．
[6] David Zaring．CFIUS as a Congressional Notification Service[J]．Southern California Law Review，2009，83(1)．
[7] Seitzinger，Michael V．Foreign Investment in the United States： Major Federal Statutory Restrictions[C]．Congressional Research Service Reports．Library of Congress．Congressional Research Service，2009．
[8] 蒋姮，伍燕然．外国投资国家安全审查：美国的新举措及其借鉴[J]．国际经济合作，2007(9)．
[9] 阎大颖．国际经验、文化距离与中国企业海外并购的经营绩效[J]．经济评论，2009(1)．
中图分类号： F740
文献标识码： A
文章编号： 2096-0298(2019)09(b)-072-02
DOI： 10.19699/j.cnki.issn2096-0298.2019.18.072