美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示，本文主要内容关键词为：美国论文,中国论文,制度建设论文,理论基础论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
水权可以是公共物品、(注：公共、私人物品是水权，而不是水。其原因在于：公共、 私人物品都要有所有权人。美国各联邦、州机构对通航、内径流、生态用水权等享有所 有权，但是对水没有所有权。水市场交易对象是私人物品；交易主体对其必须享有所有 权。美国水市场交易对象是水权；交易主体仅仅对水权享有所有权，对水则没有所有权 。水的所有权属于各州、各州人民，是一种公有产权。我国和美国类似：水权可以被私 人拥有，但是所有权属于国家、集体经济组织。严格地讲，水市场交易的都是水权，而 不是水。例如：美国水市场交易对象是永久水权、季节水权、合同水权、临时水权。临 时水权交易对象主要是水。[美]约翰·R·特林克、[日]M·中岛：《水的分配·水权· 水价——美国和日本的例子》，河海大学出版社，1997年，第36页。)私人物品。(注： 《黄河水量调度管理办法》第10条的冲沙、环境用水权是公共物品。《水法》第14条的 生活、工业用水权是私人物品。)前者用于保护水环境，后者解决水的分配问题。在我 国，前者主要由政府按照公法供给。(注：《水污染防治法》、《水土保持法》等都是 公法。)我国绝大部分取水需要获得行政许可；许可证附加期限、(注：《广东省取水许 可制度与水资源费征收管理办法》(《广东办法》)第7条规定：许可证有效期不超过5年 。)不能闲置、(注：《取水许可监督管理办法》第31条规定：连续停止取水满1年的， 可以被吊销许可证。《上海市取水许可制度实施细则》(《上海细则》)第19条有类似规 定。)不具有排他性、不能交易，凭许可证获得的水不得交易，(注：《上海细则》第21 条、《广东办法》第17条、《山东省取水许可管理办法》(《山东办法》)第24条都禁止 买卖、出租或者以其他形式非法转让许可证。)所以水资源是由公权力配置的。相关法 律，例如《水法》、《取水许可制度实施办法》等都没有创设真正的私有财产权，而仅 仅设计了一套公权力配置私人物品的规则，所以它们都是公法。许可证要负担水资源费 ，(注：《水法》第34条、《广东办法》第三章都有规定。)所以公权力是按照公法低价 供给私人物品的。即：无论公共、私人物品，我国都由公权力按照公法供给。和我国不 同，美国中西部干旱地区由市场按照私法供给私人物品。此外，政府主要用私法供给公 共物品，私人也可以用私法供应公共物品。由于水的稀缺程度日益增强，原来丰水的美 国东部也在引进中西部水权制度。下文，通过考察美国水权的理论基础、制度安排，我 们提出我国水权制度建设的思路。
二、美国水权理论基础及其启示
罗斯福新政之后，美国法律选择了一个错误的发展方向：“法律制度的核心不再是权 利，而是利益集团的诉求：普通法的格言从‘避开我的财产’转变为‘来吧，告诉我们 你是谁、你怎么了，如果事态严重，我们会尽力帮忙’；被推崇的准则不再是市场、财 产权、合同，而是集体协议、互惠立法和官僚主义管理。”(注：[美]米歇尔·S·科利 夫(Michael S.Greve)：《美国法律中环境主义的破产》(The Demise of Environmenta lism in American Law)，The American Enterprise Institute Press,1996.119.)其 实罗斯福新政之后，西方法律变革的核心内容就是限制私有产权。在已经划定私人物品 边界的资源上，人们宣扬所谓的物权社会化理论。例如：传统上，土地是一项市场供应 的私人物品，公权力无权干涉其闲置与交易。(注：现在，在欧盟、美国，为了维持农 产品价格，政府常常鼓励土地抛荒。在德国、美国，不限制“不使用”和“不合理使用 ”土地。在美国等国违反土地使用规定而没收土地的情况并不存在。强迫销售土地也是 非常罕见的惩罚措施。)物权社会化理论认为，土地产权的行使在它并不侵害其他任何 人时也可以受到限制：“对于广阔的原野因所有人之怠慢不予开垦地把它放置，能够结 谷物的场所让之生产茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此怎能安闲视之 。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。”(注 ：王申义：“论物权的社会化”，《法学译论》1999年第1期，第57页。)在一些尚未划 定私人物品边界的资源上，人们宣扬所谓的环境主义理论。其基本理念是鼓吹行政管理 、公共投资，反对分散的私有产权。在法学领域，环境主义更是一种“有目的的、雄心 勃勃的构造法律制度的努力。它认为环境的需求与价值超越政治和法律藩篱。由于世界 的无限复杂性和环境问题的紧迫性，所以对于无从妥协的环境价值追求，不存在障碍— —侵权法上的障碍和法官在财产法上设置的障碍。”(注：[美]米歇尔·S·科利夫：《 法学译论》1999年第1期，第107页。)即：为了保护环境，这些障碍都可以被消除。要 消除的障碍主要是财产权障碍。环境主义的鼓吹者一方面企图改造传统的民事权利，确 立一个庞杂的环境权体系；(注：陈泉生：“环境权之辨析”《中国法学》1997年第2期 ，第61页。)另一方面也企图确认所谓的动物醛利，(注：[美]罗伯特·V·珀西瓦尔(Ro bert V.Percival)；《法律和环境：通用教程》(Law and the Environment:A Multidi sciplinary Reader),Temple University Press,1997.88.)赋予人类之外的其他一些 物种以法律主体的地位。
物权社会化理论主张用公权力限制财产权。环境主义企图确立一些和私有产权对抗的 权利。它们的共同目标就是要限制或者剥夺人们在资源上的自由。由于资源提供了人们 多方面的选择自由，因此不同部分的财产权就使权利主体拥有不同方面的选择自由。( 注：施蒂格勒认为，应该把自由定义为真正的财富。一个人的自然财富越多，他可能做 出的选择也就越多。德姆塞茨更进一步指出“自由就是产权”。[美]德姆塞茨：《所有 权、控制与企业——论经济活动的组织》，段毅才等译，经济科学出版社，1999年，第 357-359页。)财产权就是一组权利主体自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的 权力。“不受他人干涉的选择权通常称为‘自由’。因此，我们也可以把财产定义为法 律制度，它把一组关于资源的权力分配给人们，也就是把在资源上的自由给了人们。” (注：[美]罗伯特·考特·托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店 ，1991年，第125页。)环境主义者对环境权和动物权利的主张就是要限制或者剥夺人们 的这种自由。那么在资源上的权力可以分配给什么可以信赖的主体呢?环境主义的回答 是：政府。符合环境主义逻辑的基本推论包括：更强势的政府管制；为了具体的环保目 标可以不惜代价；继续限制私法的适用范围。最终也是最极端的主张是：“完全剥夺私 有财产权”。(注：[美]罗伯特·V·珀西瓦尔(Robert V.Percival)；《法律和环境： 通用教程》(Law and the Environment:A Multidisciplinary Reader)，Temple Unive rsity Press,1997.88.)物权社会化理论也认为私人在资源上的权力应当被限制或者剥 夺。其摒弃财产立法的个人本位主义，而采用社会本位主义，从逻辑上也能导致严重限 制，甚至剥夺某些财产权的立法主张。
20世纪90年代，西方通过罗纳德·科斯等经济学家的理论，重新发现了市场、财产权 的价值，并普遍摒弃了罗斯福新政以来的立法潮流。物权社会化主张成了没有经济学基 础的道德诉求。其理论价值日渐式微。环境主义在理论上完全破产了。各国，尤其是美 国的立法者开始逐步剔除那些违背财产法理论的环境主义立法规则。该类理论认为：“ 财产权应该赋予任何一项资源，只要被称为财产的一组权力将带来那种资源使用的更大 效率并由此增加社会财富，只要建立和履行这些财产权的代价小于收益。”(注：[美] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店，第150页 。)这个主张可以用企业与市场的相互替代理论进行解释。以水为例：从资源最优配置 的角度讲，只要有两个人用水的边际效用不等，水的交易就是必要的。现实生活中，这 种不相等比比皆是。但这并不表明市场交易一定是最有效率的资源配置方式。原因就在 于市场交易成本。(注：交易谈判中，两个人要了解对方对交易对象的风险值、要在谈 判中掩盖自己对交易对象的风险值，市场还要对主体掩盖交易对象风险值的行为，对交 易的履行提供保护。[澳]彼得·德拉霍斯(Peter Drahos)：《知识产权哲学》，(A Phi losophy of Intellectual Property),Dartmouth,1996.79.“法律不要求精明的当事人 在交易中公布他对交易对象真实价值的观点。”雷蒙德·万克斯(Raymond Wacks)：《 国际图书馆法律和法学理论论文集——第一卷：隐私权》(The International Library of Essays in Law and Legal Theory-Privacy),New York University Press,1993.4 27.[美]科斯等：《契约经济学》，李风圣等译，经济科学出版社1999年。聂德宗：“ 交易费用、经济绩效与文化——西方法律与经济学理论评析”，《学术研究》(广州)， 1997年第1期，第8-13页。)在交易成本非零的现实世界，资源配置方式有两种：通过自 由契约在水平的市场交易中进行、通过行政命令在垂直的企业管理中进行。后一方式中 ，家庭、公司、医院、大学、计划经济体制中的整个国家都可以理解为追求资源配置效 率而存在的企业。科斯在《厂商的性质》中提出：企业是节约市场交易成本的生产组织 形式。随着企业配置资源总量的增加，资源在企业内交易的边际费用会逐渐减少，这样 企业配置资源的规模效益就会逐渐增大。但是，在一定规模上，资源在企业内交易的边 际费用会达到最低点，然后持续增加。随着企业配置资源的规模效益持续减少，资源在 企业内交易的边际费用将等于市场交易的边际费用。这时，企业达到其极限规模。(注 ：企业规模的极限条件：企业内交易的边际费用 = 市场交易的边际费用。李晓澜：《 新制度经济 学解读》，《经济学消息报》第382期第四版。企业规模的进一步分析见： [美]罗纳德·科斯：《厂商、市场与法律》，陈坤铭、李华夏译，远流出版事业股份有 限公司，1995年，第53页。)更大规模上的资源配置活动应当由市场进行。这样，资源 配置效率会更大。
美国水权制度就是要让市场(而不是联邦、州这类超级企业)配置水资源。在美国中西 部，企业模式配置水资源的情况局限于一些运河公司、城市供水公司。总体上，水资源 是市场配置的。为了减小企业规模，政府还把自己控制的大额水权分割给更小的合同水 权人。例如，SWP的全部水量就用于供给29个合同水权人。(注：SWP是State Water Pro ject(州水工程)的简称。)参与水资源配置活动的，不是SWP的水权人(加州水资源局)， 而是这些更小的合同水权人。在东部，许可证水权一般也可以自由交易，不存在公权力 配置水资源的情况。我国中央政府通过行政命令在垂直的企业管理模式中配置的水资源 总量已经过分庞大。国家(这个超级企业)配置水资源的效率已经非常低下。我国水权制 度变迁的方向应当是由市场配置水资源。市场发展的前提就是公权力对水权进行初始配 置，然后退出水资源分配活动。初始配置需要公权力把自己对水资源的处分权力配给水 权人，让这些水权人凭借财产权进入市场。“水这样的自然资源，一种财产权的标准的 制度设计包含三项基本属性：排他性、让与性、可执行性。”(注：[美]特里·LA(Terr y L A)：《大陆水市场》(Continental Water Marketing),Fraser Institute,1994.11 9.)因此，初始配置产生的水权必须具备这三个特性。
上面讨论的都是私人物品的情况。由于公共物品不具有排他性，所以提供公共物品的 私人无法遏制他人的搭便车行为。这样私人供给公共物品的积极性就会很低。因此，作 为公共物品的生态、冲沙、航运等用水权应当主要由政府供应。但是，和物权社会化理 论、环境主义理论不同的是：为了避免对私有财产权、市场造成扭曲，政府不能完全依 赖公法，以公权主体的身份提供公共物品。其应当主要依照私法供给公共物品。此外， 私人应当有权依照私法供应公共物品。这是美国中西部的法律实践。东部其实也在逐步 用私法模式提供公共物品。我国水权初始配置中，公权力要向用水地区、供水企业、用 水户等分配水权，让这些分散的主体就各自的份额享有自由支配权，但是其得保留公共 物品份额，并主要依据私法保护该份额。
三、美国水法提供私人物品的制度安排及其启示
美国水权制度有两种：先占原则适用于中西部19个州；岸边权原则适用于东部31个州 。(注：[美]弗兰克·J(Frank J)：《水法、资源使用与环境保护的案例和材料》(Case s and Materials on Water Law,Resource Use and Environmental Protection)West, Pub.Co,1974.127.)前者维护的水权具有排他性、让与性、可执行性。其水权是真正的私人物品。中西部也已经建立了世界上最发达的水市场。后者维护的水权缺乏排他性，但是它正在转变为先占原则。我国水权制度有四种，仅仅水量统一调度制度产生的水权能够具备排他性、让与性、可执行性。下文我们通过考察美国水法提供私人物品时在水权排他性、让与性、可执行性上的制度安排，提出我国水权制度变迁的方向。
(一)排他性
1.美国中西部水权制度 (1)先占原则的精髓是“先到者权优先”。它维护两种水权优 先顺序。第一、自然顺序。水权优先权日是占用权产生的日期、被批准的许可证申请提 交的日期、法律生效的日期、联邦设立保留地的日期等。这些日期之间的优先顺序是自 然产生的。第二、法律拟制顺序。它是州获得引水份额后，把份额分割给下一级水权人 时拟制的优先顺序。例如：1922年7个州签订《科罗拉多河协定》分割科罗拉多河引水 份额。上游4个州一共获得750万af。(注：一亩·尺(acre-foot，缩写为af)的水足够美 国四口之家用一年。)下游的加州、亚利桑那州、内华达州一共获得750万af。1928年《 波尔得峡谷工程法》又分割后一份额：加州440万af、亚利桑那280万af、内华达30万af 。1931年，加利福尼亚州通过《七边优先权协定》继续分割自己的份额，并拟制了一个 水权优先顺序。该协定分给农业385万af；水权优先顺序是：Palo Verde灌区、农垦局 的Yuma工程、Imperial灌区、Coachella山谷水工程。由于水源不同，两类优先顺序往 往互不影响。在前一种优先顺序中，也仅仅使用同一水源的水权才有必要排列优先顺序 。水权优先顺序也有例外，主要体现为一些合同水权没有排列优先顺序，彼此之间没有 排他权。这种情况主要发生在政府控制的大型供水工程上。由于政府机构获得的取水权 数额巨大，它必须把这个份额分割给更小的地区。(2)水权优先顺序的效用：它创造了 水权的排他性，为枯水季节水资源分配提供了法律工具。水量和同一水源上全部用水户 的关系可以用“一损从后损、一荣从前荣”来比拟。例如，根据俄勒冈《内径流水权法 》，仅仅州鱼类和野生物种局、州环境质量局、州公园和消遣地局可以向州水资源局申 请内径流水权。申请批准后，水权优先权日就是提交申请之日。该法颁布于1987年，所 以申请即使获得批准，优先权日也不会早于1987年。枯水年份，1987年以前成立的取水 权人有权把水全部取光，所以这些年份，上述内径流水权会毫无意义。(注：[美]詹姆 斯·D·科来蒙德(James D.Crammond)：《为内径流用途出租水权：西北太平洋地区水 转让政策、实践与问题的考察》(Leasing water rights for Instream Flow uses:A s urvey of water Transfer Policy,Practices,and Problems in the Pacific Northwe st)，《环境法》(Environmental Law),Vol 26,No.1，1996.227.)但是，它优先于其后 成立的取水权，所以在一些年份，它可以通过排除这些取水权，保护内径流。丰水季节 ，先于该水权成立的其他水权首先得到满足；枯水季节仅仅在后的部分水权人被剥夺用 水权，其他人不受影响。这就是“一损从后损、一荣从前荣”。
2.美国东部水权制度 (1)排他功能的欠缺。岸边权原则原来仅保护岸边土地所有人的 岸边权水权。它附属于土地、不附期限、不需要履行申请程序、不需要通过占有保有水 权，其涵盖的水量不明确。后来，许可证成为该原则产生新水权的惟一方式。各种水权 都没有排他性。这减少了该原则的价值：第一，产权制度自身不能对取水需求与内径流 需求的冲突进行调整。这表明公共物品、私人物品的界限不能在私权框架内划定。主要 原因是：该原则中，许可证签发机制太僵硬。理论上，实行先占原则的州只要把一些用 途更重要的水权放到优先权序列较前的位置，嗣后州可以签发任意数量的许可证。丰水 季节这些新水权可以得到保障；枯水季节，就会被优先的水权排除出去。岸边权原则签 发的许可证彼此不具有排他性，新许可证可能损害旧许可证的用水安全。因此，许可证 少一些可以避免这种损害。但是许可证总量少了，丰水季节就会导致水浪费。许可证多 了，枯水季节水资源分配就会无法可依，全部水权人的用水安全都会受到威胁。政府的 选择只能是：确定一个过大的许可证总量，然后在枯水季节用公权力剥夺一些取水权。 这样，水的分配问题解决了，政府也履行保护内径流的职责了。第二，水权权能存在结 构性欠缺。该原则相当于为同一水源维系的全部水权人共享一块“公共地”提供法律保 护。它维护的是“排他性积极社区”的产权模式，(注：排他性的积极社区是指人类社 会分成多个群体。每个群体对共有物享有排他的所有权，可以禁止其他群体的成员进入 。成员之间不享有排他性。例如：民间文学属于各个国家；原则上，该国成员可以自由 使用，其他国家的成员则不能。[澳]彼得·德拉霍斯(Peter Drahos)：SWP是State Wat er Project(州水工程)的简称，第59页。)实际上并不存在完全独立的私有水权。许可 证交易仅仅是社区成员身份证的交易。这个制度往往承认各种许可证都是平等的，彼此 之间不存在排他性。(注：存在一些例外。例如：乔治亚州规定一些地上水许可证优先 于一些地下水许可证。但是这种非常有限的优先性规定在水权之间产生的排他作用很小 。)也就是说，枯水季节，水权人之间不能主张排他权，从而禁止他人取水。很多州的 许可证也没有明确许可证获得的取水数量。这样，枯水季节水的分配就无法可依了。第 三，由于政府无法通过优先顺序设置一些具备排他性的公共物品水权，其只能主要依靠 公法提供公共物品。(2)岸边权原则正在转变为先占原则。表现是：两者第一个根本差 别已经消失；第二个根本差别也在消失。第一，原来它们各有截然不同的水权产生方式 ：占用权、岸边权，现在它们都依靠许可证创设新水权。占用权做成证书和许可证水权 没有什么差别，都相当于政府颁发的取水许可。岸边权在东部地区的重要性也远远不及 许可证水权了。第二，原来它们在水权是否排列优先顺序上存在差别，现在东部州法律 开始按照签发顺序排列许可证，使水权之间产生排他性了。例如乔治亚州《旱灾保护法 》规定：每年3月1日州环保局局长有权宣布本年夏季是否会发生旱灾。如果他认为会发 生，他有权决定多少亩田地不得引水灌溉，从而保护内径流。他首先举行拍卖会，允许 自愿减少灌溉面积的水权人提出价格、面积。如果面积超过要求，他从最便宜的价格往 上划定要求的面积。如果面积不足，他得采取强制措施补足要求的面积。灌溉面积非自 愿减少的方式是：从签发日期最近的许可证开始，依次往前禁止取水，直到被强制减少 的灌溉面积补足保护内径流要求的面积。这就是“后进先出原则”。(注：[美]南希·A ·诺顿等(Nancy A.Norton)：《提高弗林特流域内径流流量：乔治亚州有足够的政策工 具吗?》(Enhancing In-stream Flows In The Flint River Basin:DoesGeorgia Have Sufficient Policy Tools?),Water Policy Working Paper 2001-2002,Georgia State University Andrew Young School of Policy Studies and Albany State Universit y Flint River Water Planning and Policy Center,2001.3.)它和前述“先到者权优 先”基本相同，但是它还需要政府积极介入，没有完全实现初始配置。《乔治亚洲法典 》规定州是河流的信托所有权人，所以它有权按照普通法的公共信托原则保护用于环保 、渔业、通航、商业的水流。它可以和加州一样，用这个原则确认更优先的通航、生态 等用水权。这些水权能够保护内径流。它们通过“后进先出原则”可以自动排除后面的 许可证。公权力从此可以完全退出水资源分配问题了。这样调整，岸边权原则实际上就 变成了先占原则了，但是在丰水的东部，大部分岸边权、许可证水权都不会受到优先序 列影响，制度变迁成本很小。随着水资源稀缺程度增强，东部各州将陆续发动这种制度 变迁。
3.我国水权制度 (1)排他性考察。我国水权制度主要有四种：自由占用制度、即时占 用的均水制度、许可证制度、水量统一调度制度。第一，自由占用制度把水资源作为“ 公共地”。用水户之间没有排他权利。其法律基础是《取水许可制度实施办法》第3条 和地方性法规。(注：《取水许可制度实施办法》第3条规定：为家庭生活、畜禽饮用取 水；为农业灌溉少量取水；用人力、畜力或者其他方法少量取水不需要许可。《上海细 则》第3条、《广东办法》第3条、《山东办法》第4、5条有类似规定。)第二，自由占 用的均水制度分两种。强制性均水：清陕甘总督年羹尧首定黑河“均水制度”，并凭借 军事压力消除甘肃内部水事纠纷。建国后，黑河均水制度历经变迁，但是基本维持到了 2000年。其内容是：政府定不同期限在河流沿途分水，期限届满后陆续关闭分水口，强 制河流下泻。该制度禁止沿河地区之间产生排他性水权；各获水地区自由引水灌溉，内 部不创设独立的排他性水权。保护性均水：其特点是政府花钱供水；用水户自由使用， 彼此之间不存在用水排他权。例如江苏省从江都引长江水到连云港灌溉水稻。省补贴的 水利费是一吨水一元。连云港的农业用水是一吨四分钱，实际上是供农民自由使用。( 注：瘐晋：“节水解决水危机”，《北方经济》，2001年第2期，第23页。)在沿黄灌区 ，各地方政府争取到引水份额后，也是供本地区农民自由使用。该制度不可能在获得份 额的地区内部产生排他性产权。虽然地方政府引水比例、份额可能是固定的，也可能是 付费的，但是政府支付的费用主要是工程费用，而不是水权费用。这些份额仅仅由行政 命令，而不是由财产法提供保护。份额之间也没有财产法赋予的排他性。第三，地方水 利部门、各流域管理局签发的许可证都没有排他性。第四，水量统一调度制度是国家根 据其对水资源的所有权(最高行政管辖权的合法性基础)，划定供水总量，划定用水地区 、用水户水权份额，规定这些份额优先权顺序的制度。目前，该制度主要体现为国家通 过行政管理权分配单一干流水量。根据1987年《黄河水量分配方案》、1997年《黑河水 量分配方案》以及以后颁布的水量调度管理办法、年度干流水量实时调度方案，我国从 1999、2000年开始分别对黄河、黑河干流进行正式的水量统一调度。黄河调度办法是： “各沿黄省/区/市年度用水量实行按比例丰增枯减的调度原则，即根据年度黄河来水量 ，依据1987年国务院批准的可供水量各省/区/市所占比重进行分配，枯水年同比例压缩 。”(注：《黄河水量调度管理办法》第6条。)黑河调度办法是根据莺落峡来水数量， 国家规定当年正义峡最低下泻水量。(注：黑河以莺落峡、正义峡为界分为上中下游。) 这个制度能够赋予水权排他性。(2)重构我国水权的排他性。第一，水权排他性的法律 基础。我国法律、法规确立了供水优先顺序原则。例如：按照《水法》第14条，生活用 水权排第一位；农业、工业、航运用水权排第二位；耗水量大的工、农业用水权排第三 位。按照《黄河水量调度管理办法》第10条，生活、重要工业用水权排第一位；农业、 工业、其他用水权排第二位；冲沙、环境用水权出现了，但是优先位置不明确。有的地 方性法规也确立了供水优先顺序原则，(注：《广东办法》第6条规定：取水许可应首先 满足城乡居民生活用水，统筹兼顾农业、工业用水和航运、环境保护需要。当水源的水 量不足时，省人民政府可对特定区域规定具体的取水优先顺序。)但是维护这个优先顺 序的是解决一时一地之需的政府行为，而不是永恒的财产权制度。仅仅根据用途排列水 权优先顺序不可能建立财产制度。我国的出路是：初始配置中，国家可以不分水权用途 ，凝固以水权人为参照排列的优先顺序。此后，市场交易会重新配置水资源。第二，水 权排他性的理论误区。优先权顺序适时适地由政府调整，这是理想的、排斥市场的资源 配置模式。水利部汪恕诚部长在水权问题上提出了很多开创性的主张，但是在“变化着 的优先权”问题上，他的主张基本上符合上述理想模式。他认为要坚持用水效益优先原 则：“一立方米水产生的经济效益，谁的效益好，就优先配置到谁那里去。”他进一步 提出优先权顺序应当是不断变化的：“比如说粮食问题，粮食相对比较充裕时，与粮食 紧张的情况下对农业用水的分配应该是不一样的。另外，用水还要考虑生态和社会的稳 定等因素，因此优先权是变化的。”(注：见汪恕诚部长的一组论文：(1)“水权管理与 节水社会”，《中国水利》，2001年第5期，第5页；(2)“水权和水市场——谈实现水 资源优化配置的经济手段”；(3)“认清形势、理清思路、扎实工作、团结协作，走出 有中国特色的水资源管理新路子”，《中国水利》，2002年第1期，第8页。)“用水效 益优先原则”主张政府不断甄别用水经济效益，根据效益高低排列水权优先顺序。如果 真正赋予政府这个权力，寻租行为的泛滥将大大提高政府腐败水平。实际上，政府不断 重排优先权序列，初始配置就永远不会结束，水权市场永远不会形成。即使政府按照用 水效益优先原则一次性重排优先权顺序，其是否公平、效率，这也值得怀疑。这种理想 模式是水权一次性进入市场的障碍。我国的出路就是像美国中西部那样凝固一个优先权 顺序，无论它是否低效率、不道德、不公平。第三，水权排他性设计的结构性欠缺。美 国中西部以流域为单位，在全流域大小河流上统一设置一个排他性的水权系统。我国仅 仅水量统一调度制度能够产生排他性水权。其主要适用于黄河、黑河干流；仅仅在单一 干流分配水权。这个差别很关键：前者能够建立水权制度；后者则不能。例如：黄河干 流上，即使国家承认下游山东省有固定水量的水权份额，上中游地区在支流上仍然可以 拦截水量优先保障其农业灌溉用水，这样山东省的水权份额不但得不到保证，而且会出 现以下结果：首先，水权优先权被架空。上中游省份在支流上的灌溉用水权会剥夺山东 省在干流上的生活、重要工业用水权。这样，《黄河水量调度管理办法》第10条的规定 就没有任何意义了。(注：该条规定黄河水资源配置要优先保障沿黄各省/区/市的生活 、重要工业用水权。)其次，干流水权交易失效。上中游省份可以出让干流水权份额给 山东省，同时拦截支流水量补偿干流上取水份额的减少。该上中游省份无论转让的是比 例水权、固定取水数额的水权，它都会把损失转嫁给其下游地区。这样干流水权交易就 没有意义了。第四，重构水权排他性。我国应当在流域层次上建设排他性的水权系统， 而且应当凝固一个固定取水量的水权优先权顺序。其一，干旱地区制度安排。以黄河流 域为例：(a)国家可以完全取消比例水权；以枯水年为基准，沿黄各省/区/市获得固定 水量的水权份额。丰水年份多余的份额，由黄河水利委员会拍卖。沿黄各省/区/市向下 属地区分配固定水量的水权份额时，可以按照分水沟渠、管道上下游关系排列用水地区 优先权顺序(初始配置中不考虑用水效益问题)；也可以让用水地区签订和约，拟制一个 优先权顺序(初始配置中考虑用水效益问题)。各地区内部用同样的方法分割固定水量的 水权份额，排列优先权顺序。最低层次地区可以向私人用水户分割水权。由于黄河水利 委员会有权分配黄河流域很多河流的水资源，(注：《关于授予黄河水利委员会取水许 可管理权限的通知》第3条规定：任何人从黄河、渭河、洛河、沁河、金堤河等河取水 ，符合河段、取水量条件的，都要由该委员会签发许可证。)它可以把干流上的初始配 置方法适用于沁河、金堤河、渭河等其他河流。这样，水权人行使排他权的方式是：在 其所处的优先顺序上禁止其后水权人取水；在地区之间禁止其他地区取水超出该地区获 得的固定份额。(b)为了保障干流下游地区水权份额，支流上可以设立优先于本地大多 数取水权的干流生活、重要工业、冲沙、环境用水权份额，使得一部分支流水量必须进 入干流。这样，下游地区在干流上的生活、重要工业用水权实际上就可以排除上中游地 区在支流上的灌溉用水权了。这也是《黄河水量调度管理办法》第10条的水权优先权顺 序所追求的目标。水权人行使排他权的方式是：干流用水地区、用水户主张优先权，禁 止支流的取水行为。初始配置结束后，各类水权人之间的交易活动可以重新配置水资源 ，改变自己水权份额的优先权地位、水权总量等。其二，丰水地区制度安排。以长江流 域为例：(a)国家没有必要分配份额，只是把用水现状凝固下来就行了。长江水利委员 会可以锁定金沙江、长江、汉江、乌江等各河段签发的许可证总量。丰水季节，它可以 拍卖一些水，但是不得签发新的许可证。跨省河段，长江水利委员会要分配各省获得的 许可证总量。省内，各河流上获得的许可证按照签发顺序排列水权优先顺序。水权人行 使排他权的方式是：在省内禁止其后水权人取水；在省际禁止其他省取水超出该省获得 的证许可证总量。由于长江流域水资源供需矛盾不大，这个顺序没有实质意义。但是和 美国先占原则一样，法律先把这个顺序肯定下来，以后几十、上百年水资源供需矛盾增 大了，水权排他性会自动发挥作用。到时候，省内、省际排他权的行使方式和美国中西 部基本相同。(b)支流上，长江水利委员会仍然要设置保障干流公共物品份额、干流生 活和重要工业用水份额的水权，并让它们优先于支流上的大多数取水权。
(二)让与性
美国中西部水市场交易对象是永久性水权、季节性水权、合同水权、临时水权。作为 私人物品，水权的交易主要是取水权交易。例如：1975-1984年，6个州提交的取水权永 久转让申请有4917件。(注：[美]特里·L·安德森、彼得·J·希尔(Terry L.Anderson 、Peter J.Hill)：《未来水市场(政治经济学论坛)》[Water Marketing——The Nex t Generation(The Political Economy Forum)],Rowman & Littlefield Publishers,I nc.,1997.81-82.)这主要是私有水权交易。涉及州、城市的交易也增多了，例如亚利桑 那州最近签署协议，把《科罗拉多河协定》、《波尔得峡谷工程法》分给自己的科罗拉 多河引水份额分割一部分卖给加州、内华达州。随着加亚Imperial灌区节水技术的发展 ，很多水被节约下来。德克萨斯的巴斯兄弟购买这些节约下来的水权份额(25万af)并卖 给了圣地亚哥市。在美国东部，许可证水权往往可以自由交易。人们获得岸边权水权的 方式主要是购买临岸土地。
我国自由占用制度、即时占用的均水制度完全没有创设水权，不存在水权交易问题。 许可证制度表面上和美国中西部、东部的许可证制度很类似，但是其不能交易，没有创 设财产权。《水法》修正案审议稿第40条废除了许可证交易障碍。这样，新《水法》通 过后，在没有实行水量统一调度的水资源上，我国就建立和美国东部类似的许可证制度 了。目前实行统一调度的水资源上，水权份额不存在交易障碍。例如，黄河干流分配的 水权份额可以转让。汪恕诚部长说，山东用水超过指标要付费给“上游转让出水权的省 份”。(注：《关于授予黄河水利委员会取水许可管理权限的通知》第3条规定：任何人 从黄河、渭河、洛河、沁河、金堤河等河取水，符合河段、取水量条件的，都要由该委 员会签发许可证。)他讲的转让是临时转让。永久转让需要山东省永远购买上游地区的 部分水权份额。以后沿黄各省/区/市分割给用水地区、用水户的黄河干流水权也可以转 让。但是，分割下去的水权也要做成取水许可证。这类许可证水权的交易需要与新《水 法》审议稿第40条类似的规定作法律基础。目前绝大部分黄河干流用水户没有获得许可 证水权。(注：黄委会仅签发许可证1955份。)沿黄省区之间水权份额的交易也尚未出现 。以后，我国消除水权交易障碍不仅要允许水权进入市场，而且要整体上废除“不用则 丧失水权原则”。在美国，该原则原来禁止水权闲置；现在，其已经被摒弃了。在我国 ，该原则的内涵、外延都更大。其内涵是：被签发的水权仅仅供人们用水；证书持有人 必须通过占用维持证书效力；水权不使用的时候就应该由政府收回。外延是：水权不能 闲置、对水权证书必须附加期限、水权不能交易、凭水权证书获得的水不得交易。因此 ，按照“ 不用则丧失水权原则”，水权不是一项可以闲置、囤积、交易、永久保有的 动产。这和财产法的基本精神是冲突的。为了把水权一次性、永远推向市场，我国的“ 不用则丧失水权原则”必须被废除。
(三)可执行性
原来，美国中西部水权主要是占用权。其一直没有做成产权证书；这严重削弱了人们 履行产权的能力。但是，一直到上世纪中期，水权排他性极少发挥作用，水权交易也很 少。因此，先占原则其实和岸边权原则一样，都是维护了积极社区的产权模式。由于水 的稀缺程度增强，水权的排他性、让与性需要真正发挥作用了。这时，政府发现：市场 需要一个证书系统赋予水权以“可执行性”。于是，20世纪60-80年代，中西部17个州 先后开始进行水权裁决。(注：里尼·A·克罗赫(Lynne A.Krogh)：《西部州水权裁决 的程序、合宪性、问题与出路》(Water Right Adjudications In the Westem States:Procedures Constitutionality,Problems & Solutions)，《土地法和水法评论》(Lan d and Water Law Review Vol.30,University of Wyoming,College of Law,1995.10.) 各州水权裁决的规模都非常大。我们用蒙大拿州、新墨西哥州的情况作一些说明：(1) 蒙大拿州地上水与地下水都适用先占原则。到1973年该州只有两种水权：第一是占用权 ，该水权没有任何关于优先权日的记录。第二是仅仅由张贴或者向有关行政机构提交用 水通告(实际上并未占用水资源)形成的水权。第二种水权没有事后上报制度，所以政府 无法了解水权人到底取了多少水，或者到底主张了多大水量的权利。事实上，原来的水 量是相对充足的，水权的排他性没有必要适用，先占原则也没有真正发挥作用。蒙大拿 州宪法在1972年建立了一个集权化的水权授予体制。按照州宪法，1973年的《用水法》 把行政许可确立为新水权唯一的产生方式。按照该法，1973年之前的水权受法律保护， 但是需要法院裁决确认。该法要求优先权日在1973年7月1日之前的水权必须在1982年4 月30日前向法院申报。该法规定水权裁决一次仅仅在一个流域进行：前一个流域结束后 ，才裁决下一个流域。1979年，州参议院第76号法令作出修正：以流域为单位，在州内 全面发动裁决活动。1979年6月8日，州最高法院命令所有主张优先权日在1973年7月1日 之前水权的人必须在1982年1月1日前提交书面的水权声明，否则视为抛弃水权。但是19 81年12月7日，州最高法院又把这一期限推迟到1982年4月30日下午5点。在该期限前， 州水法院总共收到约20万份声明。为了加快裁决活动，1997年州参议院通过了第108号 法令。该法把所有的水权声明分割到85个流域之中；然后由水法院在各个流域裁决这些 水权声明。就任何声明书，任何人可以向法院提交反对意见。在评估水权声明、审查反 对意见和声明人的申辩之后，水法院法官签发终审判决书。州自然资源保护局根据该判 决书决定是否签发水权证书。目前，裁决活动远未结束。(注：裁决状况(Adjudication Status)(2)新墨西哥州的裁决活动也远远没有结束。该州授权州工程师协会进行水文 勘探。在该勘探报告基础上，该协会律师代表州政府在联邦或者州法院发起诉讼，要求 各流域的水权人提交水权声明和有关证明材料。一个诉讼可以在一个较为广大的地区发 动裁决，但是该地区可以分割成不同部分进行裁决。尽管裁决程序基本相同，但是各个 部分的裁决对象、发动裁决的时间可以不同。裁决时，主要是按照小流域进行分区。由 于裁决印第安保留水权要适用类似的法律、规则，所以占据不同流域的印第安部落或者 聚居区可以被划入同一个裁决区域。法院的裁决活动结束后，水权人获得统一格式的水 权证书。裁决非常缓慢，(注：新墨西哥州工程师协会办公室(New Mexio Office of th e State Engineer)：《年度报告》(1999—2000 Annual Report)。)例如在Pecos流域 的Roswell小流域，法院正在重新裁决1947年前的地下水优先权日。1946年及以前的地 表水权人提交了水权证明，法院正在审查这些证明。有的地区延续了30多年仍未结束。 例如在Rio Grande流域的RioPojoaque河网，1966年到现在，Pojoaque河及其支流的水 权裁决一直在延续。有的地区涵盖了联邦水权、印第安保留水权，但是裁决也未结束。 例如在Rio Grande流域的Rio Chama，1969年，法院开始裁决RioChama河网的水权；重 要的水权人包括联邦、San Juan印第安部落、Jicarilla印第安部落；裁决仍在进行。 其他各州的情况基本类似。
许可证成为公权力分配新水权的唯一方式之后，先占原则、岸边权原则的根本差别就 只有水权排他性了。但实际上，水权人行使排他权的情况很少。也就是说，先占原则原 来主要维持了一个占用、申领产权的法律秩序，并排定了它们之间的优先权顺序。到此 为止，它和岸边权原则、我国许可证制度的根本差别就是公权力对产权背书的时候，多 写了一句话：“你的产权在一个序列之中，它可以排除后面的，但是也可以被前面的排 除。”由于优先顺序没有大规模地、频繁地发挥作用，所以多写的这句话实际上并没有 实际意义。也就是说，优先顺序上的大部分水权人一直和平共处。在都足量取到自己的 水这一方面，他们并没有权利差别。由于水资源稀缺程度增大，很多更优先的水权人要 行使优先权。方式就是要求政府兑现产权背书的时候作出的许诺。于是，政府必须站出 来保护优先的水权了。这时，政府才发现背书是口头的，产权人没有书面的产权证书。 于是政府又搁置水权纠纷，回去从头开始重新确认产权，作出一个书面的证书系统。裁 决前，中西部大部分水权都是占用权；这类水权的排他性、让与性根本没有发挥实质作 用。因此，裁决前，它和岸边权原则(水权没有排他性)没有实质差别；和我国许可证制 度(用户使用权没有排他性、让与性)也没有实质差别。随着裁决活动不断赋予水权可执 行性，水权的排他性、让与性才真正开始发挥作用。因此，美国东部、我国创设一个类 似美国中西部地区的、排他性的水权系统并不困难。前者已经有一个记录完备的证书系 统。只要它把公共物品份额纳入水权序列，让乔治亚州的“后进先出原则”自动发挥作 用，美国全国的水权制度就基本相同了。我国新《水法》审议稿第40条已经赋予水权让 与性，只要其再按照上文设计的优先顺序赋予水权排他性，我国水权制度就和美国中西 部基本相同了。此后，结合行政部门在干旱地区分割水权份额、在丰水地区签发许可证 的活动，我国法院可以学习美国中西部水权裁决的方法，对没有产权证书的用水户发动 一场事实用水的确认、登记运动，以小流域为单位把全部用水户某一年的用水现状凝固 下来，签发水权证书，我国水权就有可执行性了。借助这个证书系统，水权交易可以和 房屋、土地产权的交易一样畅通无阻；水权排他性也会得到履行。
四、美国水法提供公共物品的制度安排及其启示
为什么水权制度应当把政府提供公共物品的方式私法化呢?作为公共物品的水权主要用 于保护内径流流量。因此，影响公权力提供上述公共物品的，主要是水权人的取水行为 ，例如在未授权的时间或地点取水、已经按照优先权顺序被剥夺当年水权的取水、过量 取水等。(注：没有水权基础的人对公共物品的侵害并不多见。我国也是如此：导致河 流自然禀赋沦丧的，不是非法侵害，而是合法的水权人挪用、浪费了公共物品份额。) 解决它们之间冲突的时候，如果采用公法模式，取水权人就得不到私法保障，也就是说 财产权是虚设的，没有资格对抗公权力。这符合公法的法理：公权力依照公法程序履行 公法实体规则赋予的职责，那么它的行为就是合法的。例如：(实行岸边权原则的)乔治 亚州签发的用水许可证产生的是财产权。但是，《乔治亚州法典》规定：为了本州人民 的健康和安全，环保局局长可以废除、暂时扣押、修改用水许可证。只要该局长遵守公 法程序执行这个规定，他没收水权的行为就是合法的。这种行为不需要私法的确认。这 样，财产法对水权的保护就被架空了。关键问题在于，财产权人根本没有依照民事诉讼 程序提出抗辩的机会，没有资格为实体权利(私权)的合法性提出申诉。对这种可以被公 权力没收、变更，而且没有民事诉讼抗辩机会的财产权，我们认为它并没有完成初始配 置。某种意义上，它仍然是公权力可以随意处置的公共财产。
水权制度怎样协调取水权和作为公共物品的其他水权的关系呢?我们认为只能是美国中 西部各州的做法：确认一些保护内径流的水权，并把它们纳入水权优先顺序。公权力主 要通过维护其享有的水权(财产权)履行其向社会提供公共物品的职责。私人也可以用财 产法规则向社会提供公共物品。这些用于保护内径流的水权有：(1)法定的内径流水权 。例如：俄勒冈州1987年制定了《内径流水权法》。3个州机构可以向州水资源局申请 内径流水权。申请批准后，水权优先权日就是提交申请之日。由于该水权优先于其后成 立的取水权，所以在一些年份，它可以通过排除这些取水权，保护内径流。目前，中西 部各州都制定了保护内径流的法律，一般仅仅允许州机构享有内径流水权。由于这些水 权都已被纳入先占原则，它们只能按照财产法规则维护这类水权。(2)法定的、用于保 护内径流的其他水权。联邦、州法律都可以创设一些用于保护内径流的水权。例如：《 联邦水污染控制法》于1948年生效。它为保护水质创立的水权优先权日就是该法生效的 日期。由于水量增加可以减少污染程度，联邦机构可以用这个水权主张内径流流量。加 州《1485号水权决定》规定，萨克拉曼多河在Rio Vista地区，年度最小的鲑鱼迁徙径 流量是30天内平均径流必须介于1000-5000立方英尺/秒之间。这个鲑鱼迁徙用水权优先 于其他任何取水权。州机构可以用这个财产权利保护内径流。有些用于保护内径流的水 权还没有被法院完全确认。例如：国家林业局在43个州拥有1.92万英亩的森林和草地。 这就是所谓的国家森林保留地。1891年法律设立保留地时，明确禁止保留土地私有化， 认为设立保留地的目的是维护清洁的水、保护分水岭。1897年《组织管理法》规定设立 国家森林的目的是保护森林，或者保护水流条件从而维护木材供给。1960年《多用途持 续产出法》规定设立和管理国家森林的目的是“促进户外消遣，保护山脉、分水岭、野 生生物和鱼类”。这些法律都赋予了国家林业局保护保留地上自然径流的责任。此外， 还有30多个联邦法律赋予它同样的职责。由于联邦公权力在各州水法中只能以财产权主 体的身份发挥作用，所以国家林业局只能用私法模式履行上述公法赋予的职责。于是， 在各州水权裁决中，它提交了成百上千的联邦内径流水权申请。它主张的这个依据州法 律产生的财产权可以帮助它履行公法职责。亚利桑那州已经为它签发了内径流水权许可 证。此外，它还在“美国诉新墨西哥案”、科罗拉多“第一号分水案”等诉讼中，请求 法院确认其依据联邦法律产生的联邦保留内径流水权。它的目的也是通过财产权履行联 邦法律赋予的职责。如果这些财产权得到确认，国家林业局以后履行公法职责的方式就 主要是对侵害其财产权的各种行为发动侵权诉讼了。这样，该公权力提供公共物品的方 式就主要是私法模式了。它和美国各州拥有的供水公司、其他领域的美国国有公司一样 都要按照私法规则保护自己的财产。(3)判例法中，公共信托原则确认的用于保护内径 流的水权。这类水权有通航、审美、消遣、鱼类用水权等。例如：加州公共信托原则限 制已经把内河航运用水权纳入先占原则。该州最高法院为了保护通航水域，宣布州有权 按照公共信括原则限制从其非通航支流取水，从而保护州享有的内河航运用水权。由于 公共信托原则不存在时间问题，这就使得该原则确认的内河航运用水权能够凌驾于一切 取水权之上：只要损害到内河航运，州就有权修正任何取水权，从而保护内径流。事实 上，在20世纪，加州各法院把通航河流定义为：“娱乐性、用于筏运、仅能供皮船(kay ak)通行的各种河流。”(注：州水资源控制局(State Water Resource Control Board) ：《加州1990年水权信息》(Information Pertaining to Water Rights in Californi a-1990)。)这样，法院就能引用公共信托原则推翻小河流上的取水权了。著名的Mono湖 水权案中，私人主张了审美、消遣、鱼类用水权。法院根据公共信托原则维护了前两个 水权，根据州法律维护了第三个水权。1940年，LADWP(洛杉矶水电局)为城市用水、水 力发电用水获得了Mono湖四条支流全部水资源的许可证，后来，LADWP一直没有引取许 可证下的全部水量。1963年，洛杉矶市授权建造管道，要引取全部水量。1970年，管道 建成。1974年，SWRCB(加州水资源控制局)签发许可证，再次确认LADWP有权从Mono湖的 支流取水。管道建成后，LADWP从Mono流域的取水量约为83000af/年。1983年，“奥特 朋全国联合会”伙同“地球之友”、“奥特朋洛杉矶分会”、Mono湖委员会、四个Mono 湖流域的土地所有者对LADWP发动诉讼。(注：Mono流域信息交流中心(Mono Basin lea ringhouse)：《大事年表与最新动态》(Chronologies & Timelines)。)诉由是：LCADW P损害了公共和私人利益(审美、消遣等)、损害了州在通航河流上的信托财产。法院认 为：Mono湖是风景、生态宝库。湖泊水面下降损害了湖泊风景，减少了消遣价值。法院 认为SWRCB对LADWP签发许可证时，没有考虑到这种损害，因此法院有必要重新评估该流 域的水权。1990年，加州鲑鱼有限公司又对SWRCB提起诉讼，要求废除LADWP于1974年获 得的上述许可。诉由是LADWP违反了《加州渔猎法》第5937节，该节规定取水大坝要放 水、设置支流维持大坝下面鱼类的生存环境；LADWP还违反了第5946节，该节规定1953 年9月9日之后不得就Mono湖签发任何取水许可。上诉法院也基本上支持了原告的主张。 此外为Mono湖主张内径流流量的还有“加州鲑鱼有限公司诉高级法院”、“Dahlgren诉 洛杉矶市”、“Mono湖委员会诉洛杉矶市”等。这5个案件合并为著名的Mono湖水权案 。(注：《附件R:Mono湖法律纠纷的历史》(Appendix R.Legal History of the Mono L ake Controversy)。)最后判决中，法院根据公共信托原则认为需要修改LADWP的水权许 可。它先后签发了两个重要命令：1990年6月14日，它要求LADWP每年给支流释放大约60 000af的水。1991年4月17日，它要求LADWP增加放水量，使Mono湖水面不低于6377英尺 。这样为了满足私人主张的审美、消遣、鱼类用水权，LADWP放弃了旧许可证给予的绝 大部分取水量。(4)市场交易中转化生成的内径流水权。各州法律一般允许任何人提供 公共物品。例如：俄勒冈州《内径流水权法》允许任何人购买、租赁、受赠已经存在的 水权，并且永久或临时性地把它们转变为内径流水权。(注：[美]里德·D·本生(Reed D.Benson)：《分水岭问题——西北流域管理中内径流保护的功能》(A Watershed Issu e:The Role of Streamflow Protection In Northwest River Basin Management)，《 环境法》(Environmental Law),Vol.26 No.1,1996.207.)转化生成的内径流水权日益增 多了。1990-1997年，在实行先占原则的州，联邦、州、私人机构一共花费了6170万美 元购买、租赁132333af、2002426af水资源用于增加内径流。其中，联邦、州、私人支 付的费用分别是：35511366美元、25066438美元、3155537美元。私人捐赠达到了21378 3af。(注：[美]克莱·兰德瑞(Clay Landry)：《1990-1997年美国西部保护水环境进行 的水交易》(1990-1997,Market transfers of water for environmental protection in the Westem United States)，《水政策》(Water Policy)，1998.462.)
我国《黄河水量调度管理办法》第10条规定，黄河水量调度方案要留有必要的河道输 沙用水和环境用水。这表明我国也完全承认作为公共物品的一些水权。水量统一调度制 度把公权力提供公共物品的主要方式从公法模式转变为私法模式不存在法律障碍。怎样 把政府提供公共物品的方式私法化呢?关键问题还是初始配置要把作为公共物品的水权 边界凝固下来，分配给各个政府部门。水权初始配置过程中，提供公共物品的这些政府 部门应当非常活跃，要积极地去负责统一调度、负责分配水权份额的职能部门(例如水 利局)认领、申请自己的份额。同时承担分水职责的部门也要给自己预留水权份额。初 始配置结束后，原来负责统一调度、负责分配水权份额的各级行政当局要完全退出水资 源分配活动了。原来主要依靠行政命令履行水法、环保法、森林法等公法的各个行政当 局都要更换法律工具了。它们保护水环境的行为应当主要依靠私法模式：以一个产权人 的角色，运用财产法、侵权法工具保护自己的水权。原来的公法模式仅仅需要支付较低 的行政费用。新模式则需要政府机构拥有更大的支付能力。我国可以模仿美国国会1980 年为环保局设立“超级基金”的做法，(注：[美]鲁克·赛瑞斯(Luck Series)：《商业 法律和规则——概念与判例》(Business Law and the Regulatory Environment—Conc eps and Cases,6th edition)，Ricitard D.Irwin,Inc.,1986.1291.)由国家出资为各 流域管理局、各省水利、环保部门设立诉讼基金。为了维护自己的输沙用水权、环境用 水权等，这些机构可以用这个基金到全国各地对违法的取水行为发动民事诉讼。这样， 我国公权力就主要依靠私法提供公共物品了。我国也应当允许私人提供公共物品。
五、结论
我国解决水资源供需矛盾的出路有两个：增加物质要素投入；增加制度要素投入。前 者成本主要是南水北调等供水工程的费用；后者成本主要是规避政治风险、解决地区冲 突、分割与认定水权份额的费用。我们认为，物质要素的投入应该有个限度，一定规模 上就永远不要增加了。否则，制度变迁永远不会发生。供水规模持续增加，这相当于私 人物品份额不断侵占公共物品份额。这样，水权市场边界就永远不会划定；河流自然禀 赋沦丧的状况也会从黄河流域蔓延到长江、珠江流域。我们认为，除了已经批准的供水 工程，国家应当在此后几十年内禁止批准任何新的供水规划。国家应当用这几十年时间 在各流域发动水权初始配置活动。干旱地区，公共物品份额可以仅仅设立冲沙、环境用 水权。丰水地区，该份额应当设立审美、消遣、通航、鱼类、内径流等类水权。各流域 私人物品份额要划定边界，分割给各类水权人。对于作为私人物品的水权，国家可以按 照上文的思路赋予其排他性、让与性、可执行性。我们认们认为，水权制度是解决水资 源供需矛盾的最终出路。这个财产权制度也能永葆各地江河的安宁。
在美国中西部，政府原来大规模提供私人物品(低价供应、无偿提供水资源)的结果是 ：建造了“和那片干旱的土地不相称的物资文明”。(注：[美]埃里克·T·费瑞佛格(E ric T.Freyfogle)：《水权与公共福利》(Water Rights and the Common Wealth)，《环境法》(Environmental Law)，Vol.26：27，1996.27.)目前，各级政府通过协定、合同把它们原来控制的取水权进行了分配。虽然获得水权的很多还是地方政府机构，但是水权份额已经固定，此后水权交易价格也是市场决定的。政府用行政手段供应私人物品的时代已经基本结束了。目前各级政府已经把主要工作转变为认领、主张水权中的公共物品份额。因此，美国中西部初始配置需要强化各级政府保护水环境的水权。东部地区有的州已经通过“后进先出原则”赋予水权排他性。其目的是保护公共物品份额。只要该份额纳入水权优先顺序，“后进先出原则”就会自动发挥作用。这样，公共物品份额的所有权人就可以和美国中西部一样，以私权主体的身份，用私法履行公法赋予的职责了。因此，美国东部初始配置也是需要强化各级政府保护水环境的水权。在我国，公权力配置水资源的传统造成了各种主体水权(私权)的结构性欠缺。我国各级政府一直以促进公共利益为主要职责，但是它们经常混淆公共利益和私人利益的界限；它们主要从事的工作经常是促进私人利益。政府的主要职能应当是提供公共物品。因此它用有效率的方式保护河流的自然禀赋是促进公共利益。政府为私人生产、低价供应、无偿提供私人物品不但不会促进私人利益，相反会摧毁整个国家生存的自然基础。(注：水成为私人物品的前提是稀缺程度的提高使得界定产权的成本小于收益。在水资源非常丰富的地区，水可能根本不是私人物品。这种情况下，我们对政府的批评就没有意义了。)因此，政府无限制地增加工农业供水规模、大量低价签发用水许可证，把水这项私人物品低价提供给私人，这并没有促进私人利益。它不但降低了整个国民经济的效率，而且从长远看可能造成无法修复的环境灾难，降低自然界提供私人物品的能力。这是为什么呢?各级政府为私人生产、低价供应、无偿提供私人物品的时候，往往忽略、挪用、浪费了自己应当保有的产权。这些产权能够用来维系自然界提供私人物品的能力。由于政府不珍惜自己的产权，它们提供公共物品的能力一直严重欠缺。其表现是：各流域管理局没有私法手段用于保护自己的生态、冲沙用水权(私权)；各地方政府也没有私法手段用于保护河流的内径流流量、品质。对私人而言，清晰、稳定的取水权、渔业用水权等是私人生活的物质基础。私人可以主张的审美、消遣用水权等则是完善人性的必要条件。(注：审美、消遣用水权是公共物品。其界定产权的成本超过收益。私人对这类水权，只能去法院主张，而不能将其私有化。)欠缺这些水权，私人经济、道德生活都会被扭曲。因此，我国水权初始配置不是要强化私人水权，弱化各级政府的水权，而是各种主体的水权都要强化。