司法案件间“家族相似”理论述评，本文主要内容关键词为：述评论文,案件论文,司法论文,家族论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
维特根斯坦借用游戏现象，对“家族相似”理论，做了细致的描述：“我们可以考察以下我们称为‘游戏’的活动。我指的是棋类游戏，牌类游戏，球类游戏，角力游戏，等等。它们的共同之处是什么？——不要说：‘它们一定有某种共同之处，否则它们不会都叫做‘游戏’”——而要看看所有这些究竟有没有某种共同之处——因为你睁着眼睛看，看不到所有这些活动有什么共同之处，但你会看到相似之处、亲缘关系，看到一整系列这样的东西。像上面说的：不要想，而要看!——例如看看棋类游戏，看看它们的各式各样的亲缘关系。现在转到牌类游戏上：你在这里发现有很多和第一类游戏相应的东西，但很多共同点不见了，另一些共同点出现了。再转到球类游戏，有些共同点还在，但很多没有了。——它们都是‘休闲’吗？比较一下象棋和三子连珠棋。抑或总有输家赢家或在游戏者之间总有竞争？想一想单人牌戏。球类游戏有输赢；可小孩对着墙扔球接球玩，这个特点又消失了。看看技巧和运气在游戏中扮演的角色；再看看下棋的技巧和打网球的技巧之间的不同。再想一想跳圈圈这种游戏：这里有消闲的成分，但是多少其他的特点又不见了!我们可以这样把很多很多种类的游戏过一遍；可以看到种种相似之处浮现出来，又消失不见。”“这种考察的结果是这样的：我们看到了相似之处盘根错节的复杂网络——粗略精微的各种相似。”“我想不出比‘家族相似’更好的说法来表达这些相似性的特征；因为家族成员之间的各式各样的相似性就是这样的盘根错节的：身材、面相、眼睛的颜色、步态、脾性，等等，等等。——我要说：各种‘游戏’构成了一个家族。”①对于维特根斯坦的“家族相似”理论，在哲学层面至少可解读出以下几层含义：(1)哲学的根本问题就是语言，而在各种语言现象中，不存在共同的、唯一的本质，而只有以种种不同方式展开的相关“语言游戏”。(2)在一个概念所指称的一类事物中，不存在所谓的事物本质，也不存在某种共同的东西，而只有各种“交叉重叠”的“相似性”关联。(3)某些事物之所以使用同一个概念来指称，缘于它们以类似于一个家族中各成员间的相似关系彼此勾连而形成的一个网状整体，而并不是由于它们拥有“共同的本质”。在学术研究方面，维特根斯坦的“家族相似”理论否定和消解传统哲学的“本质主义”，是对形而上学教条的批判与摈弃，在观察角度、思考方式上带来了诸多的新可能。 当下，维氏“家族相似”理论的影响已远远逸出了语言学界、哲学界，在法学界也产生了重大的影响。美国法学家伯顿明言，案件之间存在着“家族相似”关系，“家族相似”理论对司法判例的研究具有很强的解释力。“案件的家族式关系这种观点抓住了你们如果想更好地理解法律推理时所必须领会的东西。家族的比喻应该有助于你们理解为什么法律规则和判例常常不宣告案件的正确结果：对于法律规则来说，案件差异太大以致不能宣告结果，否则，只能导致荒谬。同时，同类成员与它们的组织太密切相联，以致不会是任意的。因而，你们必须懂得为何尽管规则和判例没有宣告分类，但该分类却并非任意的。换句话说，家族式关系是由联结同类法律案件的类似性之网所构成的。现在，从更复杂、更精妙的方面来看，重要性问题遍布在这个网中。”②法学家的任务主要有两种：一是支持别人已经建立的理论；一是建立新的理论说服他人给予支持。③就此而言，本文的主要目的并非构建新的理论，而是支持已有理论的有效性。我们认为，“家族相似”理论对分析判例现象是一个不错的理论工具，因而，这里特以英美法系的判例为素材，进行实际的演示与检验。 一、司法判例的法源地位 在当今世界，英美法系和大陆法系的许多国家都有着较为成熟的判例制度，判例在社会生活、司法实践中发挥着重要的作用。一般地，在大陆法系，判例只是判例，系非正式法律渊源，无法律效力；而在英美法系，判例就是判例法，系正式法律渊源，有法律效力。因而，选取英美法系的司法过程作为研究对象，可将判例的运作过程展示得更加透彻，更有助于揭示出判决先例对处理待决案件的实际影响。 在英美法系，作为首要法律渊源的判例法，是法官推理的基础，这也是我们研究英美法系法官推理机制的制度前提。在英国，法律渊源主要包括判例法和成文法，其中判例法是第一位的法律渊源，而成文法包括法规(statute)、议会法案(Act of Parliment)与由政府制定的为执行法律的各种条例，是次于判例法的第二渊源。成文法只是给判例法提出一系列勘误表(errata)与补遗(addenda)。成文法只是给原则带来一些起纠正作用的东西与附加物；不应到成文法里去找法的原则本身，而只是去找明确或纠正判例所提出的原则的解决办法。成文法是代表国家的、具有最高权力的议会制定的，应该受到尊重，法官应该按照字面予以实施。但另一方面，它们只是给普通法带来一些例外，依照exceptio est strictissimae interpretationis这句格言，对它们将从严解释。根据英国传统的法律观，成文法不被看成是法正常表现方式，它是英国法体系的“外来部分”。当然，法官将予以实施，但成文法所包含的规范只有在法院实施与解释以后，并按照其实施与解释的形式与限度，才最终地被接纳，完全地成为英国法的一部分。英国法学家只有在这些判例面前才真正懂得法律究竟要说的是什么，因为只有这时他才在其熟悉的形式、判例规范中看到法律规范。在今天的英国，成文法所起的作用越来越重要，但英国法基本上仍然是判例型的法。英国法学家习惯于判例的长期统治，直至现在未能摆脱传统。对于他们来说，只有透过一个案件的事实，并缩小到解决一项纠纷所必要的范围，才有真正的法律规范。④ 在美国，自从20世纪开始，尤其是从1930年代起，大量的成文法相继出台。有些成文法已取代普通法，更多的法规形成崭新的法律领域。但是，美国与大陆法系国家对待法规的方式有所不同。欧洲大陆国家占统治地位的是成文法至上观念，主张成文法为法律的唯一合法来源，不承认法官立法，立法者希望这些法典是系争案件的全部法律。因此，当法官必须弥补法律之不足时，仍需按照立法至上的原则诠释法律条文。普通法系法官严格依照成文法规定解决纠纷，凡未列入法规之社会领域仍由普通法调整。普通法法院通常用类推的理由适用先例，并从概括性原则中衍生出特别规定。法官对于其对待法规之狭隘方式的理由是尊重成文法的至高无上性，即法官若将法规适用于超越法规概括的范围则有违立法宗旨。“如果立法者有意涵括某些规定，就会在法规内容里制定这些规定，因此若任何法院制定超越法规内容规范之法律范围，即逾越了立法机关的职责。”⑤在这里，法律的发展是立法和司法创造法律二者相互作用的产物。立法者通过制定法后，对法律的解释，又属于法院的领域。法院对一个具体的制定法规定的判例法，将作为先例拘束以后发生案件中的本法院及下级法院。因而，可适用的法律并不是制定法规定本身，而是法院所解释的规定。如果司法判决过于离开立法机关所意图达到的目标，后者可能通过新的、改正的立法。为了实际运用美国法，与其说是发现最新的、可适用的成文法规定，不如说是，必须考查在每一个案件中，这一特定的规定已如何由判例法加以具体的解释。⑥ 在英美法系，法官往往对制定法存有拒斥的心理，判例具有更大的司法权威。第一，普通法的扩张。由于普通法被认为是所有法律原则的源泉，成文法是在普通法无法有效解决特定争议时，才以处理特别问题的方式制定。因此，法官不会积极地拓展成文法的规范空间，拒斥从法律条款的字里行间寻找基本法则。第二，普通法与成文法的主次关系。因为普通法发展较早，且成文法是针对特定事项而制定，普通法支持者视成文法制定与普通法博大精深的本质相抵触。打个比方，在普通法系，制定成文法就像是在一桶水里放置石头：石头只排除相当于石头体积的水，但是水会立即填满未被石头占据的空间。对于无成文法规范的案件，法官则诉诸普通法来判决案件。普通法法官无需成文法的解释，或从成文法的基础法则衍生法律规定，或用类推的理由适用法规。对此，日本比较法学者大木雅夫指出：“无论制定法怎样数量与日俱增、价值不断提高，但从历史上看，它毕竟是加入到以判例构成的英国法本体的异己之物，只是作为例外用于对普通法的各种原则进行修正(corrigende)和补充(addenda)而已。在这个意义上，对其必须采用‘对例外必须作最严格的解释’(exceptio est strictissimae interpretationis)之原则。不仅如此，以制定法本身的形态还不能称之为‘legal rule’。因为制定法不过是作为基本完善的普通法之例外的片段文件而已，所以必须在经历过‘法庭的鞭笞’(run the gauntlot of the judicial bench)之后才能成为法律规范。也就是说，制定法需经法官的解释适用之后才成其法。而且，在进行这种解释之时，也需适用先例拘束性原则。一旦制定法的条文被解释适用之后，就成为先例，并对以后法官的判断产生拘束力，从此决不再容许自由的解释。在此，不是以探究立法者意图为名而对条文施加各种各样的解释，而是通过一个贯彻始终的解释来维护法官的威信。在这个意义上可以说，法官并不是服从立法者的意图，而是在支配立法者的意图。”⑦第三，长久以来的司法敌意。普通法在成文法大规模入侵之前，有悠久的历史并享有至高无上的地位。普通法法官拥有极大的权力，他们排斥成文法入侵其管辖范围。普通法法官认为，因为普通法能解决所有重大法律争议，因此无需制定成文法。普通法法官认为英国议会不该制定成文法，因此主张用狭隘的方式诠释法律文本。而英国议会以在成文法的内容里明确详细地陈述其立法旨意，来因应法官用狭隘方式诠释英国议会制定的法律。这样，就产生无法进行具体解释的复杂的、特定的法律。⑧在英美法系，成文法是第二位的、例外的法源，判例法是第一位的法源，是法官思维的起点，法官根据判例法展开复杂而绵密的法律推理活动。在审判过程中，法官为了找法，就必须关注本案与业已生效的成案之间的关系。而对个案之间关系理解的整体图画，会直接影响到法官找法的方向与路径。 二、案件之间的复杂关联 作为研究的理论前设，我们必须承认，没有哪个案例是一个孤岛，它一定和其他案例有着某种关联。只有通过与这些相关案例的比较和区别，法律工作者才能判断目前案件至少(或至多)意味着什么。⑨判例存在于由诸多个案组成的“案件群”中。一个案例只有将其他相关的案例作为参照系，才能确切地知悉自己的位置与性质，才能被作为法源，恰当地适用于法官手头待决案件；只有将一个案例置入漫长的时间之流中，才能知道它从哪里来、到哪里去的演进趋势，才能准确地抽象出其中蕴含的法律原则。既然案件之间不是彼此分隔、孤立的，而有着某种特定的联系，那么人们就会进一步追问：这到底是怎样的关系？基于什么视角，来观察和把握这种关系？ 沿着维特根斯坦的进路，可以说具体个案之间，不可能是完全相同的，而只有各种“交叉重叠”的“相似性”关联。弗兰克曾引用一个他人的设例，勾勒出案件之间“交叉重叠”的“相似性”关联：假定某人沿着林肯高速公路开着一辆1939年产的凯迪拉克车向芝加哥方向行驶，与一辆由某位农民驾驶的标准T型福特车相撞，当时，后者刚刚从泥泞路上驶入高速公路。福特车被撞毁，但该农民没有受伤。农民提起诉讼，当地的一位法官依据说是“调整”该案的种种法律原则，判决这位农民获得100美元的损害赔偿。一个星期以后，另一个人驾驶一辆1939年产的凯迪拉克车沿着林肯高速公路向芝加哥方向行驶，与由另一位农民驾驶的一辆刚好从泥泞路上驶入高速公路的标准T型福特车相撞，而且，福特车被撞毁，该农民没有受伤。这位农民也提起了诉讼。这里描述的事实使得这起案件似乎与前一个案件完全相同，那么它们会归入同一类事实状态吗？会受到相同的法律原则“调整”吗？第二个农民会得到100美元的损害赔偿吗？所有这些都是悬而未决的。因为在以上两个案件中，还可能存在其他事实，其中的一些事实可能仍然相同，但还有一些事实是不一致的。而且，发生变化的可能性，是无穷无尽的。或许第一辆凯迪拉克的速度是每小时60码，而第二辆的速度是每小时30码；或许第一辆凯迪拉克开到45码，而第二辆则开到40码；或许两辆车都开到45码，但是由于下了一个星期的雨，第二辆车被冲刷得很干净；或许一个农民鸣着喇叭而另一个则没有鸣；或许一个农民把车停在十字路口而另一个则不是；或许一个农民由驾驶执照而另一个则没有；或许一个农民年轻而另一个则年老昏花戴着眼镜；或许两个人都戴着眼镜，但一个是近视镜，另一个是远视镜；或许一辆凯迪拉克挂着外州的牌照，另一辆则挂着本地牌照；或许一辆凯迪拉克的驾驶者是债券推销商，而另一位驾驶者则是一位医生；或许一位投了保险而另一位则没有；或许一位驾驶者旁边的座位上坐着其女儿，而另一位则没有；或许两个人的女儿都坐在各自的旁边，但一位正在与其女儿交谈，而另一位则没有；或许一辆凯迪拉克的前部与一辆福特汽车的左后轮相撞，而另一辆凯迪拉克则与另一辆福特汽车的左前轮相撞；或许一次事故发生时正好有一个小孩沿着这条高速公路骑着自行车，而另一次事故发生时则没有；或许在第一次事故之后，十字路口的一棵树已经长出了新叶；或许减速行驶的标牌已经被砍到。可以说，在任何情况下两个案件的事实状态都不可能是完全相同的。然而法院可能总是强调，在两种事实状态中的任何一个不可避免的差异(无论这个差异是多么细微)都可能是“基本”事实方面的差异。因此，在第二次汽车事故中提出的与前一次事故不同的任何一种事实都可能(或可能不)被认为是“基本的”。在“基本”事实方面的不同，意味着案件将被归入不同的案件类别，意味着要按照一条或一系列不同的法律原则来判决。当第二起事故案件被提交法院审理时，法官可能认为，高速公路旁边一个星期前被吹倒的警示牌是一个完全不相干的事实；或者，他可能紧紧抓住这一事实，以便于他确定，这一次撞车事故的法律责任不在凯迪拉克的驾驶者，而应当归咎于驾驶福特车的农民，或者是各承担50％的法律责任，或者由该州的高速公路管理部门承担责任。此外，一位驾驶者以45码的速度驾驶，另一位以40码的速度驾驶，这一纯粹的事实可能足以轻而易举地促使该法官将第二起事故与第一起事故区别开来，从而将第二起事故归入那些铁路火车撞上散放牲畜的案件之列。如果“基本”事实相同，那么该法官就会适用这样一条原则，即相同的法律原则对他们具有“约束力”。 针对这些案件之间存在着的各种若明若暗相似关系，弗兰克指出：“大多数案件远比这复杂，往往涉及更多的事实和事实类型，曾经提起或者可能提起的任何两起法律纠纷，通常都会给法官提出一个更为漫无边际的范围，需要从中甄别出‘基本’事实，而且，对可能被适用或可能不被适用的法律原则而言，开放的领域更大。既然没有两个案件可以被‘自然而然地’归入同一类案件，以便它们可以自然而然地受到同一法律规范的调整，因此，对于可以不加取舍地将二十或三十甚或一百个案件自行地归入一个有‘约束力’的原则之下这种观念来说，没有什么能够比之更为荒唐的了。”⑩现实世界中案件之间的复杂关系，是任何有想象力的作家所无法穷尽的，也凸显了形式逻辑之局限于不足。“类比推理过头就要‘不灵’。所有的类比早晚都要不灵，所以谨慎的思维者总是提防着出现不灵的那个点。人们有时候警告我们不要把一个类比推‘到它的逻辑结论’。这个话有点荒谬。把一个类比推到它适用的范围之外，应该称为推到它的不合逻辑的结论。”(11)在由归纳推理、演绎推理和类比推理组合构成的复杂推理过程中，渗透着价值判断的类比推理是判例法推理过程的最重要阶段。波斯纳认为：“由于形式逻辑在法律推理中不起作用，类比推理就是把法律人同日常推理者区分开来的主要推理方法。非形式逻辑是一种重要的推理方法，法律人可以因擅长于此而感到骄傲。但部分由于逻辑在法律上更经常是一种批判的工具，而不是建设性工具，那些意识到逻辑有局限的法律人(并非所有的法律人都意识到这一点)所追求的就不仅是擅长逻辑，而在这个‘不仅’之外，常常就是类比推理。”(12)在英美法系，类比推理往往需要法官进行复杂的价值判断，且有绵密的操作技术作保证，在遇到新的问题的场合，主审法官即以“我就是正义的化身”的心态做出判断，这种思维模式对整个法律推理过程起着决定性作用。在实际的案件解决过程中，法律规则往往与案件事实交织在一起，也就是说，一条法律规则的含义是在其适用于案件事实时才体现出来，而案件事实只有与法律规则结合起来方能被予以认定。“依据法律规则对事实的‘甄别’，会转变成法律与事实的‘相关性’问题，而他们所说的‘甄别’只不过是像法院那样对法律规则进行扩大或限制而已。”(13) 三、基于类推的判例适用 从法哲学的角度看，大陆法系信奉理性主义，其法律制度具有意欲对各种社会关系加以全面调整和安排的特点，成文法典是最主要的法律渊源，此乃一种依靠理性设计的法律建构模式。在这里，判例也有其存身之地，但只是攀附在成文法主干上的寄生物，是一种次要的法律渊源。与此不同，英美法系崇尚经验主义，其主流的法律思维强调根据实际的审判经验解决具体的问题，因而具有很强的针对性和灵活性，这是一种通过个案试验探索、不断积累司法经验的法律进化模式。 在以判例为主要法源的国家，法官的推理机制又是如何展开呢？我国理论界的主流观点认为是归纳推理的具体运用。(14)当法官处理案件时，手边没有合适的法律规则和原则可以适用，因而从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则，并将其适用于手头待决案件之中，这个过程就是归纳推理。司法活动中运用归纳推理的典型是判例法国家：在判例法国家，法官处理案件时，需要将本案事实与先例事实加以比较，最终决定能否适用。(15)上述观点固然不错，但过于简单，它只看到英美法系法官推理复杂过程的一个片断，难以把握判例法推理机制的全貌与本质。关于判例法的推理机制，美国法学家列维认为，这是从个案到个案的过程，它“将一项由先例提炼出的论断视同一项法则并将之适用于后一个类似的情境之中。具体而言，这一过程分为三步，即首先要提炼出个案之间的相似之处，然后总结出先例中蕴含的相关法则，最后再将此相关法则运用于当下的个案之中”。(16)该论述全面地描述了判例法的推理机制，揭示出它包括类比推理、归纳推理和演绎推理三个先后相继的阶段，这很有启发性。以下我们将沿此进路，对判例法的推理机制做较为细致的分析。 (一)类比推理：将待决案件与先例相连接 判例法推理的第一步是类比推理，即将待决案件与判决先例相对比、连接的过程。同归纳推理强调从特殊到一般、演绎推理强调从一般到特殊的思维过程不同，类比推理是“从特殊到特殊”的方法，即已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再从已知事物的特征中推理出另外一个未知事物也具有同样的特征。类比推理的前提不蕴涵结论，从真的前提并不必然推出真的结论。当前提真的时候，结论可能真也可能假。 法学上的类比推理也需遵循类比推理在逻辑上的规则，但它与一般的类比推理比较，还是有其特性的。由于法官不能脱离法律规范而任意裁决，类比推理发挥作用的空间存在很大的限制，其本身需要受到法律的限制，比如法律条文、法院判例、法律共同体的职业意识以及法律文化都构成了限制。法官运用类比推理时，需要反复比较，详细考察不同案件的相同属性，衡量重要程度，同时按照正当程序进行，才能获得人们的尊重和信赖。 在英美法中，判例是重要的法源，解决某个案件的法律，是从以前的判例类推而来的。类比推理涉及两个步骤：(17) 第一，确认系争案件与先例案件之间事实的相似处和相异处。当纠纷发生并提交裁判时，法院首先寻找判决先例。“但是提交法院解决的纠纷中没有一件与以前的纠纷是完全一样的。每一案件总是提出某些事实，这些事实与同一案件的其他事实联系起来看的时候，往往发现这是一个以往从来没有判决过的案件。为了确定这个案件的全部真相，必须把新结合起来的事实中的每一事实进行新的比例调整和权衡。”“一方面是把类似的事实都归入一类，与此同时把所有不相类似的事实都除出在外，并将每一事实加以权衡，以确定其类似的程度。”(18)在英美法系，司法判决的法律推理采用的多是类比推理，将待决案件与先例进行比较，找出其相同点与不同点，并且判断其重要程度，换言之，认定是否存在“案件相似”关系。 第二，在判断待决案件与判决先例之间，相似点是主要的还是差异点是主要的。“任何两个人、两个行为或两个事物都不会在所有的方面相同。宣称两个人、两个行为或两个事物相同，并非宣称它们同一、假如同一，它们就不成其为二，就根本无法进行比较和对比。也永远不会有任何两个人、两个行为或两个事物在所有事实方面都不相同，假如在所有事实方面都不相同，它们就不会两个都是人、行为或事物；对它们进行比较或对比，就毫无意义。因此，类比推理对于两种情况的相同点和不同点都需要细致地考虑。关键之处在于判断是相同点还是不同点更为重要。”(19)如果待决案件与判决先例在重要方面相似，则“依循”(follow)先例；反之，待决案件与判决先例相异，则予以“区别”(distinguish)，而不依循先例。依循或区别先例，都需要运用类比推理。“恰当的类比应该识别被比较案件或案情场景，相似(我们成为正相似)方面的数量，及差异(负相似)方面的数量。与列举不同，在类比中，案例的数量并不重要。重要的是相关性(relevancy)——被比较的案情在相关方面是相似还是有差异。”(20)类比推理最困难的部分，是评估系争案件与先例之间相似与相异的重要性。这个评估系争案件与先例之间相似与相异的重要性，不能概括地决定，必须视具体环境和案件情况而定。 (二)归纳推理：从先例中提炼出法律原则 判例法推理的第二步是归纳推理，即从先例中提炼出法律原则的过程。归纳推理是从个别、具体知识的前提推导出一般性的认识结论，即由若干普遍性程度较低的命题推导出普遍性程度较高的命题推理，是一种“由特殊到普遍”的推理，是“自下而上”的运思过程。归纳推理又包括完全归纳推理和不完全归纳推理。所谓完全归纳推理，是根据一类事物中每一个对象具有(或不具有)某种属性，推出该类“事”物都有(或不具有)某种属性的归纳推理。所谓不完全归纳推理，是根据一类事物中部分对象具有(或不具有)某种属性，推出该类事物都具有(或不具有)某种属性的归纳推理。这种推理一旦发现相反的情况，其结论就可以被推翻。 在法律实践中完全的归纳推理的运用机会是很少的，司法裁判的复杂性以及案件数量的繁多，使人们无法把握所有的判决先例，所以司法过程中应用的通常只能是不完全归纳推理。在一些情形中，法官会发现没有任何法规或其他既定规则可以指导他的审判工作，但能够从对一系列早期判例与判例价值所进行的比较中推论出有关的规则或原则。在这种情况下，法官就运用归纳法律推理，从特殊事例中推论出一般规则。“一项采用案例法之制度，通常都是以尝试性而有时更是以不明确性之方式加以发展，经由许多特殊之案例后，逐渐缓慢形成某些具体化之一般性原则来，因此，它寻出某项法律之方法，通常是由特殊性而逐渐归纳出一般性。”(21)法官受理案件时，要将本案事实与以前类似案件的事实加以比较(区别)。在收集大量相关案例时，法律的适用者就可以基于自己的立场对所汇集的对象进行比较、分类和概括，从中发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，之后形成具有普遍性的判断，归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。 (三)演绎推理：将法律原则用于待决案件 判例法推理的第三步是演绎推理，即将法律原则适用于待决案件的过程。在逻辑学上，演绎推理是指从某类事物的一般性知识出发，推出其中的特殊对象具有某种特性的推理，在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成，即从一个共同概念联系着的两个性质的判断大、小前提出发，推论出另一个性质的判断即结论。大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断；小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明；结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性，即从一般到特殊。在裁判过程中，法律规范是大前提，案件事实是小前提，结论就是判决或裁定。在英美法系，法官推理的大前提为判例法。演绎推理有三个关键步骤：(1)识别一个权威性的大前提；(2)明确表述一个真实的小前提；(3)判断重要程度。 第一步：寻找法律推理的大前提：找法。大前提是用作裁判依据的法律规范。寻找法律推理大前提的任务，发现具体案件可资适用的法律规范或为法律、或为习惯或为类推适用的规则。“在法律中，就如同在知识的其他每个分支中一样，由归纳提出的一些真理趋向于构成一些前提，以便进行新的演绎。一代代的律师和法官他们自己并不重复证明过程，就如同我们大多数人并不重复证明天文学或物理学的真理一样。大量的司法概念和公式发展起来了，而我们可以说是把它们现成的拿过来。”(22)在长期的司法实践中，一些判例中包含的判决理由逐渐获得定型化，形成为适用条件、权利义务、法律责任相对确定的判例法，因而成为法官进行演绎推理的大前提。 第二步：确定小前提：认定事实。法官将特定案件事实置于法律规范之下，以获得结论。其公式为： T→R(具备T要件时，即适用R的法律效果)； S=T(特定的案例事实符合于T的要件)； S→R(关于认定特定事实适用R)。 这一过程其实是在事实与法律规范之间的反复沟通与联络的过程，因为小前提是对某一个别事物属于大前提主词外延的一种说明，而法律演绎推理的小前提通常是对某一特定的、待判断问题的描述。在有些情况下，对小前提的描述并非易事。任何案件的事实都可以用多种用语加以描述，用与所寻找的权威性的法律规范最适合的方法陈述一个案件事实，就会使对方更容易接纳所陈述的事实。 第三步，推出结论：判决。推出结论之前的一个重要步骤就是判断重要程度，即其中的真正的问题可能在于选定大小前提并在它们之间确立一种适当的关系。判断重要程度就是判断在案件的许多事实中，哪些事实可以用来把该案归于一法律类别。由于有很多事实，每个事实只不过是一个事实而已。任何事实都可能重要或者不重要。所谓重要的事实是那种恰好与有关法律要做什么的规范要求相吻合的事实。因此，判断重要程度对法律演绎推理的正确进行是至关重要的。 总之，在英美法中，判例法是第一位的法源，判决结论是从以前的判例之中类推而来的。庞德说：“在美国体制下，法官依循通常诉讼程序裁判案件，是法律及宪法的解释者。在英美普通法的技术上，一种法律仅仅为所要处理的案件中孕育。它并不被采为法律推理的出发点，从而发现一个普通原理。原理要在司法裁判的过程中找到。只有判例是由类推方式发展出来的。上诉法院的大部分工作便在创制及变更判例，由此本于类推的推理，以解决新的问题，而解决旧问题的判决也由此建立下权威。”(23)可以说，判例法的推理机制包括了类比推理、归纳推理和演绎推理三种形式。在推理的过程中，第一步通过类比推理将待决案件与判决先例相连接，第二步通过归纳推理从判决先例中抽象出法律原则，第三步通过演绎推理把法律原则适用于待决案件。大体说来，这里的类比推理、归纳推理和演绎推理是先后相继的三个推理阶段，其中类比推理所居的地位更重要，对其他两个推理形式以及整个司法过程，都起着决定性作用。可以说，对英美法系法官推理过程特别是类比推理在裁判过程中所发挥重要作用的揭示，本身就是司法案件间“家族相似”理论的具体验证与实际展示。 四、“家族相似”的法学评价 我们认为，将维特根斯坦的“家族相似”理论，具体应用于司法裁判领域，可对案件之间的错综复杂关系做出很好的描述，在判例研究方面是一个很不错的分析工具。凡事有利必有弊。“家族相似”理论尽管具有一定的认知功能、实践价值，但也不是完美无缺的。它的主要问题是，识别的标准模糊，倒果为因的认定过程，与中国现实的契合度不高，消解法律的确定性，等等。 第一，识别的标准模糊。家庭包括基于婚姻、血缘的自然家庭，以及基于收养关系所组成的拟制家庭。家庭既是一个社会现象，又是一个法律概念，一般可通过户口簿等法律文书予以准确地识别。相对地，家族是以血统关系为基础而形成的社会组织，包括同一血统的几辈人，其成员之间的相似之处很难辨别。以“家族相似”作喻体，有时会对案件之间关系的理解造成误导。“归入一个法律类别的案件是相类似的，正如一家人也很是类似的一样。大多数家族的两个成员并非在所有的方面都相像；大多数家族的任何两个成员也不必须在任何独特方面都相像。在核心的家庭中，父母亲通常并没有任何共同的外部身体特征，以致于这些特征的存在标示他们在同一家庭的关系。但这对夫妇所生的同胞兄弟将可能与父母每人都有共同的特征，而且他们之间也有共同特征。尽管这四个人之间没有任何显著的共同特征，但还是承认他们是一家。家族式关系可以如下模型化：甲与乙有共同特征；乙与丙有共同特征；甲与丙无任何显著的共同特征。甲与丙可属同一类。”(24)以血统关系为基础而形成的家族，在社会流动加剧的陌生人社会，其承担的生产功能和生活功能都在退化，它作为思维原型的刺激性明显减弱，很难再给人们带来丰富的想象力；特别是在实行一对夫妇只生一个孩的计划生育政策的中国，家族成员的人数大幅缩减，相互比较的参照系难以建立，他们之间的“相似性”越发隐而不见。在认识方面，家族这一现象已丧失了喻体应有的特征，至少在判例研究方面，“家族相似”理论的作用大打折扣。 第二，倒果为因的认定过程。不可否认，“家族相似”是一个隐喻的用法。“隐喻是一种思考的方式，不错，但其特点常常非常散漫，并误导人。”(25)在一个家族中，其成员的外部特征的确只具有维特根斯坦所指出的各种交叉重叠的“相似性”，而找不到一个贯穿于所有成员之间的共同特征。但是，并不能因此就说，这些成员是靠这种“相似性”而构成一个家族的。事实上，说某些人是属于同一个家族的成员时，并不是缘于形体、相貌、眼睛的颜色、步态等的外部特征上的“相似性”。某些人之间是否在某些特征方面构成“总体上”或“细节上”的“相似网络”，并非是判定他们是否属同一家族的依据。因为这种“相似性”关系的存在与否，与他们同属于一个家族之间没有必然联系。事实上，某一特定的人群之所以被称之为同一个家族的成员，是因为他们相互分享着“共同的”血统。正是这种内在的“共同性”的存在，而不是外部特征上的所谓交叉重叠的“相似性”，决定了他们共同成为一个家族的成员。因此，所谓“交叉重叠”的“相似关系”，只是在确定了一个家族之为一个家族之后，对其成员之间的关系进行某种“特定”的考察显现出来的，而并非是家族成员之间所存在的具有“判定性意义”的关联关系。这显示出，家族相对于家族成员来说，具有一种逻辑的在先性。(26)因而，在实际的“家族相似”识别过程中，正是先知道或者预设一个家族的存在，才能顺藤摸瓜地找到相对应的各个家族成员。联系到司法判例问题，可以说只有先知道哪些案件属于一个特定的案件家族，才能发现它们间的“相似性”。“对于案件的每一个法律类别而言，所有可能的成员都可能相关，这正像考察一个大家族时，会扩及过去的，现在的以及未来的几代人。可能成员的数量无法知道，所知道的成员未必是全体成员中很典型的成员。另外，每个案件都能够和几个法律类别相联接，正如每个人都是几个大家族的一员。有些案件甚至还类似于继子、收养儿以及私生子。并且，尽管法律类别在前述几个方面与家族类似，但在些重要方面他们又与许多家族不太相像。没有类似于联接大多数家庭成员的基因的东西来联接案件：身份是由人(法官)来确认的。”(27)对于不同的案件，基于相异的视角，可以发现无限多样的“相似”之处。如果不限定于一个或几个特定的角度，法官将深陷其中，迷失自己。庞德指出：“直觉是经验的产物。有经验的法官会对法律规定的适用形成某种直觉，于是他们不必在所有案件中都追究法律推理过程的细节。这种直觉来自运用决疑术的长期经验，它到后来就成了法官的第二本能。在普通案件或法官缺乏经验的案件中，法官直觉就失去了其根基。对确定性、统一性和可预期性的保障，仰赖决疑技术在法律推理中谨慎而批判性的运用。只有当经验累积到相当的程度，以及正如我们说过的那样，有经验的法官凭借直觉做他长期、而且多次凭借法律推理做过的事情时，直觉才构成普通案件判决的可靠基础。对于超越经验之上的特殊案件，则需要进行批判性的法律推理，以及经由理论和司法判决发展出来的确定技术。”(28)正是法律职业者秉持的价值观、前见、法感，决定着是否将某一案件归属于特定的案件类型之中。 第三，与中国现实的契合度不高。不能否认，司法机关可在法律的缝隙中，针对具体个案进行零星的造法活动。当在审判实践中遇到法无明文规定、规定不明确或者法律规定相互冲突的情形，法官就需要运用法律的基本原则，理解立法者的意图及法律的精神；并且正确解释某些条文的含义来运用法律，由此形成的判例对审判实践具有重要的指导作用。“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的印象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。无论如何，法规范的发现并不等于法律适用。”(29)判例是审判活动的反映，是法律与实践结合的产物，具有鲜明的社会现实性和实际性，是将抽象、原则的法律条文变成形象、具体的行为规范的解释过程，它是法律原则和法律规范具体化、实在化的重要途径和载体。法官经由判例造法原系司法权的天然属性，无可厚非。实际上，判例即为法官造法的结果。另一方面，如果这种造法行为超过法定的界限，就会导致法官篡夺立法权，破坏宪政体制。不同于英美法系的判例法，以制定法为主要法源国家的判例不能直接作为审判的依据，只是一种非正式法源。我国宪法规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。人民法院依照法律规定独立行使审判权。“过分地使用类比推理，会把司法者抬高到一种强有力的地位，这种地位超出了我们大多数人认为在我们的政府体制中所能接受的程度，从而使司法实践的合法性问题成为疑问”。(30)基于“家族相似”理论而设置、运行的法院，会在国家政权体系中的实际地位大幅提升，改变它与权力机关的法律关系。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，只有特定的权力机关和行政机关拥有立法权，法院是国家的审判机关，无权制定抽象的法律规范。 第四，消解法律的确定性。法治之法必须是肯定、明确、具体的社会规范。法律通过规定主体之间的权利义务关系，社会成员方能知悉什么是可为的、什么是必为的、什么是禁为，从而为人们提供稳定的行为预期，为纠纷的解决提供具体的法律依据。在法治社会，“某种形式的演绎推理是法律推理的核心所在”。(31)“家族相似”理论以类比推理为基础，过于强调认识的主观性，突出法官的造法角色，可能导致法律理解的主观化、随意性。如此，司法过程中的事实认知与价值判断，就可能呈现为“公说公有理，婆说婆有理”的流动状态，进而会消解人权、正义、平等、自由、效率、法治等的法学公理、法律原则，容易不当地助长法价值相对主义。在法治社会，任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，不论其出身、政治历史、社会地位有何不同，在法律面前一律平等。而“家族相似”理论强调视角的多元性，注重情境的个殊性，采用因人因事因地而异的个别化举措，破坏法律平等原则，成为特权意识、司法腐败滋生蔓延的土壤；同时，也会带来法源理解上的多元化、模糊性，有瓦解法律的明确性、统一性、可预测性，滑向法律虚无主义之虞。 注释： ①[英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第49页。 ②[美]伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第108页。 ③[美]罗伯特·.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第283页。 ④[法]达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第361页。 ⑤[美]William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第43页。 ⑥[美]彼得·哈伊：《美国法律概论》，沈宗灵译，北京大学出版社1997年版，第6～7页。 ⑦[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第139页。 ⑧[美]William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第44～45页。 ⑨[美]罗伯特·S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版，第161页。 ⑩[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第354～355页。 (11)[英]斯泰宾：《有效思维》，吕叔湘、李广荣译，商务印书馆1997年版，第100页。 (12)[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第110页。 (13)[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第356页。 (14)张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2011年版，第233～234页。 (15)张文显主编：《法理学》(第3版)，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第200、277页。 (16)[美]列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版，第3页。 (17)[美]William Burnham：《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第51页。 (18)[美约翰·R.康芒斯：《资本主义的法律基础》，寿勉成译，商务印书馆2003年版，第439页。 (19)[美]史蒂文·J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第32页。 (20)[美]鲁格罗·亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第61页。 (21)[美]W.Friedmann：《法理学》，杨日然等译，(台湾)司法周刊杂志社1985年版，第590页。 (22)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第27页。 (23)[美]庞德：《法律与法学家》，载王健编：《西法东渐》，中国政法大学出版社2001年版，第426～427页。 (24)[美]伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第106页。 (25)[美]理查德·A.波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第599页。 (26)董志强：《对维特根斯坦“家族相似”理论的批判》，载《哲学研究》2003年第11期。 (27)[美]伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第107～108页。 (28)[美]庞德：《以中国法为基础的比较法和历史》，载王健编：《西法东渐》，中国政法大学出版社2001年版，第88～89页。 (29)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第20页。 (30)[美]伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第90页。 (31)[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，前言，第1页。标签：法律论文; 类比推理论文; 普通法论文; 家族论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 判例法论文; 英美法系论文; 法官论文; 推理论文;