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中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1002-3321(2002)03-0050-05
现行刑法中，有许多具体犯罪的罪过形式很难准确界定。比如滥用职权罪与玩忽职守 罪，有人认为滥用职权罪主观上必须出于故意，玩忽职守罪必须出于过失；而有些人则 认为，二者主观上既可由过失构成，也可由间接故意构成。虽然人们在对这些罪名的罪 过形式进行分析判定时，所依据的无一例外都是现行的罪过形式理论，但得出的结论却 不尽相同，有的甚至完全相反。这种“刑法理论上关于许多新罪名的罪过形式的极不统 一的解释”，[1]促使学者们去认真思考，并提出了一系列解决方案。其中，著名学者 张明楷教授提出的“客观的超过要素”概念颇有新意。[1]然而，仔细推敲，却发现该 概念尚有诸多不尽圆满之处。遂不避班门弄斧之嫌，斗胆与张教授商榷。
一、“客观的超过要素”概念的主要涵义与特征
该概念的主要涵义与特征有如下几点：
第一，关于“客观超过要素”的概念，张教授指出，“犯罪客观要件中，有些要素属 于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则 超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度”。如 丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”虽然是构成要件，但不需要行为人对之具有认识 与希望或放任态度，因此，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“ 客观的超过要素”。
第二，“客观的超过因素”的主要特点是，不需要行为人对之具有认识与放任或希望 的态度(因此该概念只有故意犯罪有意义)，但行为人至少对之具有预见的可能性，那么 ，“既然要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性，为什么不直接肯定这些犯罪是 过失犯罪?”教授认为理由有二，一是将之“认定为过失犯罪，总有难以被人接受的感 觉”，且“不符合过失的观念”；二是如果将这些犯罪“认定为过失犯罪，那么，便没 有与之相对应的故意犯罪，这是非常不可取的”。
第三，“客观的超过因素”的存在范围是特定的，即只存在于“双重危害结果的犯罪 中”。所谓“双重危害结果的犯罪”包括四种情况，一是物质性结果与非物质性结果； 二是危险状态与实害结果；三是无具体对象的危害结果与针对具体对象的危害结果；四 是直接结果与间接结果。在每对“双重危害结果”中，总有一个属于“客观的超过因素 ”，即不需要行为人对之具有认识与希望或放任态度；而对另外一个危害结果，行为人 则具有希望或放任的态度。
第四，“客观的超过因素”的存在意义在于“基于刑事政策的考虑，将危害结果作为 限制处罚范围的条件”。
客观地讲，“客观的超过因素”概念的提出，对于推动我国罪过形式理论的发展，促 进我国刑法学理论的繁荣并拓展其研究空间，具有积极的意义。但是，由于中外历史、 文化、法制传统的差异太大，因此，当张教授将大陆法系国家刑法理论中的一些“概念 ”、“制度”在未经充分分辨、梳理、改造的情况下，便带到我国刑法理论框架时，难 免出现了不“兼容”的现象，以致使该理论带有先天性缺陷。依笔者愚见，该理论存在 的主要问题表现在如下几个方面。
二、对“客观的超过因素”概念的几点质疑
(一)“犯罪客观要件中，有些因素不要求行为人对之具有认识与希望或放任的态度” 的观点有违我国刑法理论中关于“犯罪客观要件”与“故意”等概念的基本内涵。
根据我国刑法理论，所谓“犯罪客观要件”是指刑法规定的构成犯罪在客观方面所必 须具备的条件。无疑，在结果犯中，“危害社会的结果”属于“犯罪客观要件”。(对 于这一点，教授本人也是承认的)比如丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”是构成该 罪的必要要件，或曰该罪“犯罪构成的客观要件”；再如擅自进口固体废物罪中，法定 危害结果即“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或严重危害人体健康 ”是构成该罪的基本要件，舍此不能构成该罪。
我国刑法理论中，无论是“故意”，还是“过失”，都是以“行为导致的危害结果” 作为评价基点的。因此，虽然学界对于“故意”与“过失”中认识(或应当认识)的内容 究竟包括哪些尚存争论与分歧，但对于“认定罪过形式的核心与区分罪过形式的标志首 先是对危害结果的认识”这一点而言，学者们的认识是一致的。
申言之，丢失枪支不报罪、擅自进口固体废物罪等结果犯中行为人对于“危害结果” 的认识是认定罪过形式的基本依据，如果行为人对自己的行为将导致的危害结果实际上 根本没有认识(既无认识，便无所谓希望或放任的态度)，便不可能构成犯罪故意；假如 行为人此时没有认识义务或认识能力，便不可能构成犯罪过失。但无论具体结论如何， 都是以对行为人“对于危害结果的心理态度”的评价为依据的。因此说，教授提出的丢 失枪支不报罪等结果犯中“不要求行为人对危害结果有认识与希望或放任的态度”的观 点是欠妥当的；教授进而主张的“犯罪客观要件中，有些因素不要求行为人对之具有认 识与希望或放任的态度”的观点令人费解。
(二)所谓的“双重危害结果”概念有混淆我国刑法中犯罪客体与犯罪结果的界限、使 罪过形式的区分陷入混乱之嫌。
大概是意识到了自己提出的前述观点的不尽妥当，教授又提出了一个“双重危害结果 ”概念，以图自圆其说。(注：在前苏联刑法理论中，曾有一个“双重罪过”概念(即在 许多犯罪中，罪过总有两个形式，一个同行为有关，另一个同结果有关，故曰“双重罪 过”)，而在为此概念找寻“栖息地”时，有学者进一步提出了“双重结果”这一概念 。所谓双重结果是指犯罪行为的直接结果与遥远结果；双重罪过即存在于那些具有双重 结果的犯罪中。详见(前苏)H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总 论》，马改秀等译，群众出版社，1987年版，第160页。教授在这里所提出的“双重危 害结果”与前苏联刑法理论中的“双重结果”有否联系?笔者不敢妄下断言。)但实际上 ，该概念的提出使教授在背离我国学界对于“危害结果”、“犯罪客体”等基本概念的 共识的道路上又向前迈进了一步，正所谓“南辕北辙”。具体而言：
根据我国的刑法理论，所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的某种行为构成犯罪所必 须具备的一切客观与主观要件的总和(或称有机统一体)；[2](P7)犯罪构成要件有四个 ，即犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。显然，我国的犯罪构成理 论全然不同于大陆法系国家刑法理论，虽然其中有些词汇的文字表述相同或相近，但其 内涵与外延不尽相同，甚至大相径庭。比如“构成要件”，在大陆法系刑法理论中只是 指犯罪成立的三个要件之一；其他的如犯罪对象、犯罪客体等。因此在使用这些词汇时 ，不应简单套用。
在我国刑法理论中，犯罪客体是四大要件之一，指刑法所保护、而为犯罪行为所侵害 的社会主义社会关系；而犯罪结果是指犯罪行为对某罪直接客体所造成的危害，是犯罪 客观要件的子系统，与犯罪客体分列于整个犯罪构成系统中的不同层次上。[3](P83)通 俗地讲，在犯罪构成大家庭中，犯罪客体与犯罪结果的辈分不同，不容混淆。然而，教 授提出的“双重危害结果”概念恰恰将二者掺和在了一起。
1、物质性结果与非物质性结果
以教授所举“违法向关系人发放贷款罪”为例，依现行刑法理论，该罪犯罪客体是金 融管理秩序，危害结果是“造成较大损失”；然而教授却认为，对金融管理秩序的破坏 是该罪的非物质性结果，“造成较大损失”是该罪的物质性结果，如此便构成了所谓“ 双重危害结果”。假如这种观点成立，便会对刑法中故意犯罪与过失犯罪的区分带来根 本性的冲击。众所周知，刑法中所有犯罪都有犯罪客体，所有犯罪都必然对犯罪客体造 成侵害，只要行为人有意识地实施了某种危害行为，那么，行为人对该行为给犯罪客体 所造成的损害至少具有放任的态度，诚如教授本人所言：“实质上，认定行为人具有希 望的态度也不过分，因为非法发放贷款的行为必然发生破坏金融秩序的结果”，既然行 为人对自己行为的“危害结果”具有放任或希望的心态，那么，依刑法规定的“故意” 概念，行为人的罪过形式便属故意无疑。照此推论，刑法中许多过失犯罪将被拉入故意 犯罪的“疆域”，因为司法实践中，大多数过失犯罪案件属“非纯正过失”，即“行为 人实施危害行为是故意(此处之‘故意非作为罪过形式的‘故意’，准确地讲，应为‘ 有意识’——引者注)的，但对危害行为可能引起的危害结果却是过失的情况[4](P97) ，那种行为人对其行为及行为后果都持过失态度的“纯正过失”案件实际很少发生。
此外，依该观点，犯罪客体被统统纳进犯罪对象的研究范围，犯罪客体的存在意义将 受到根本性的怀疑。
2、危险状态与实害结果
以丢失枪支不报罪为例，教授指出行为人丢失枪支不及时报告的行为本身所造成的危 险状态是一种危害结果，“造成了严重后果”则是另一种危害结果，此即“双重危害结 果”；而后者即属“客观的超过要素”。显然，这种分析忽略或者说有意回避了一项众 所公认的进行刑法评价时应遵循的基本原则，即当行为人实施的危害行为既造成了一种 危险状态，又造成了实害后果，并且这种实害后果就是这种危险状态的现实化时，刑法 责难的基点应该只栖落在该危害结果上，而不在此前的危险状态，因为实害后果的危害 性显然甚于危险状态，对实害后果的评价足以涵盖对危险状态的评价。另一方面，在法 定危险犯的情况下，基于刑事政策的考虑，立法者将刑法责难的基点有意提前，以将严 重威胁公私权益的危害行为及时遏止在危害结果实际发生之前，这种情况下，只要行为 人的行为使公私权益面临遭受损害的严重威胁，便可认定为犯罪；假如行为人的行为致 使该危险状态实际发生，那么，将加重对行为人的处罚或构成另外一个法定刑更为严厉 的犯罪。这就是说，只有在危险犯的情况下，对“危险状态”的单独评价才有意义。
而在教授所举的“双重危害结果”的犯罪中，行为所造成的“危险状态”根本没有任 何刑事责难意义。详言之，如果该“危险状态”没有进一步转化成实害结果，那么，行 为人造成该“危险状态”的行为便没有刑法评价意义，不构成犯罪；只有当这种“危险 状态”转化成了实害结果，行为人的行为才构成犯罪。显然，是实害结果的发生启动了 刑法评价程序并决定着量刑的轻重。易言之，该“危险状态”并非犯罪构成要件。既然 如此，行为人对这种“危险状态”的心理态度如何亦没有任何刑法意义。只有行为人对 实害结果的心理态度才是“罪过形式”的评价内容。所以说，教授提出的“危险状态与 实害结果”的划分与罪过形式的认定之间实际上没有丝毫瓜葛。
另外，假如教授的这种观点成立，那么，所有的人“纯正过失犯罪”都将被认定为故 意犯罪。因为这些犯罪中，行为人对于自己有意实施的危害行为所造成的“危险状态” 都有认识，并且持有至少是“放任”的态度。
3、无具体对象的危害结果与针对具体对象的危害结果
教授以擅自进口固体废物罪为例指出：该罪中，“对环境资源保护的破坏”就是无具 体对象的危害结果，而法律规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损 失或严重危害人体健康”则属于针对具体对象的危害结果。这种观点的不当之处在于混 淆了“犯罪客体”与“犯罪对象”这两个概念，并使故意犯罪与过失犯罪的区分陷入混 乱。如前所述，在所有的故意犯罪与非纯正的过失犯罪中，都存在教授所谓的“无具体 对象的危害结果”(即对于犯罪客体的侵害或威胁)，而行为人对这种“危害结果”都具 有认识并持有或希望或放任的态度。依该种观点，根据行为人对这种“危害结果”的心 理态度便可将行为人的罪过形式认定为故意。实际上，按照我国刑法的规定，行为人对 这种“危害结果”的心理态度没有任何“罪过”评价意义。
4、直接结果与间接结果
按教授的观点，丢失枪支不报罪中，行为人丢失枪支后不及时报告的行为所造成的危 险状态是该罪的直接结果，而法律规定的“造成的严重后果”是间接后果。这种观点最 明显的欠妥之处在于：不正确地使用了“直接结果与间接结果”这两个概念。依我国刑 法学界通常的理解，直接结果一般是指“作为犯罪构成客观要件的结果，而间接结果不 可能作为基本的构成要件，即不决定犯罪的构成，但可以作为影响量刑的情节。”[5]( P563)依刑法的规定，丢失枪支不报罪中，“造成严重后果”是决定该罪能否成立的一 个基本条件，属于犯罪构成的客观要件，显然是该罪的直接后果，而不是教授所称的间 接后果。至于教授所称的直接后果即“行为人丢失枪支后不及时报告的行为所造成的危 险状态”，既不能决定犯罪的成立，又不影响量刑，因此既不属于直接后果，又不属于 间接后果。
综上，所谓的“双重危害结果”概念是欠斟酌的，是一种不尽完善的理论虚构。“皮 之不存，毛将焉附?”既然“双重危害结果”概念不能成立，那么，栖居其上的“客观 的超过要素”概念亦无所依矣。
(三)“客观的超过要素”概念的提出违背了主客观相统一原则，有客观归罪之嫌
教授为避免所提倡的“客观的超过要素概念”有结果责任与客观归罪之嫌，特意在文 章开头便高举起“主客观相统一原则”的大旗，力倡成立犯罪不仅要求符合主观与客观 方面的要件，而且要求这两个要件之间是统一的。在刑事立法明确规定刑法的三项基本 原则的情况下，固执地认为“仍应肯定主客观相统一原则是我国刑法的基本原则”，[1 ]这种笼统的说法似乎有失准确与妥当。当然，笔者无意否定该原则在我国刑法实际运 作过程中的重要意义及其在理论研究中的价值，只是认为，既然已有法定的基本原则， 那么，不管法律的规定是否合理，学者视野中的基本原则都应界分为两种，一种是刑法 明确规定的实然的基本原则，二是理论研究中的应然的基本原则。实际上，正是由于实 然的基本原则有不尽完美之处，应然的基本原则才有存在的意义与空间。但是，根据教 授对“客观的超过要素”概念的界定及其特征的分析可知，该概念的客观归罪色彩是比 较浓重的。申言之，一方面，教授认为“客观的超过要素仍是犯罪构成要件的要素，仍 属于犯罪构成的内容”，舍此不能构成犯罪；另一方面，教授却主张犯罪行为人“对这 种客观的超过要素不需要具有认识与希望或放任态度”。就是说，在将行为人的某种危 害行为认定为故意犯罪时，不必考察行为人对作为该罪构成要件的危害结果的心理态度 ，只关注行为人的行为，即只注重于行为人“做了什么”。对照学界对于西方刑法理论 上的“客观主义”的一般理解可知，二者并无些许差异。[6](P35)这种割裂行为人的主 观心理态度与行为结果之间联系的做法显然与“主客观相统一原则”相背离。
(四)“客观的超过要素”概念的内容有自相矛盾之处
假如坚持要说“客观的超过要素”概念就是纯粹的客观归罪，也有失公允。因为该概 念毕竟还撑着一把“遮雨伞”，这就是教授所主张的“行为人对于作为客观的超过要素 的危害结果具有预见可能性”。且不说这把“伞”能否起到遮雨的效果(一般而言，具 有刑事责任能力的行为人在有意识地实施某危害行为时，对于这种行为所“可能”导致 的后果肯定有所预见，虽然这种预见的程度不同。就是说，教授试图以对于危害结果的 “预见可能性”作为与纯粹的客观归罪的分水岭的努力实际上是没有实质意义的)，单 就教授前后观点的一致性而言，教授已经陷入了自相矛盾之境。因为，教授所说的这种 “预见可能性”本质上属于“犯罪心态”中的认识因素，而此时行为人的意志因素无非 有两种：要么放任，要么轻信能够避免(假如行为人此时具有希望的意志态度，那么， 构成其他故意犯罪)。如此，“认识因素”与“意志因素”相结合，必然得出该类犯罪 的罪过形式既可以是间接故意，又可以是轻信过失的结论。然而对于这一结论，教授是 绝不可能接受的，因为在其文章第一部分，教授便旗帜鲜明地指出：“在刑法没有明文 规定的情况下，认为一个具体犯罪既可以是过失也可能是故意的观点，导致故意犯罪与 过失犯罪的法定刑相同，这有悖于罪刑相适应原则。”
(五)提出“客观的超过要素”概念时所使用的推理方式也欠妥当
既然“客观的超过要素”概念有诸多欠妥之处，那么，此概念是如何提出的呢?如教授 本人所言，此概念是在大陆法系刑法理论中的“客观处罚条件”与“主观的超过要素” 这两个概念的启示下提出的。其推理思路是：既然大陆法系存在“主观超过要素”，那 么，我国刑法理论中就应存在“客观的超过要素”。这种推理方式近似于类比推理。所 谓类比推理是指“由两个事物的某些属性的相同，推论它们在另一属性上也可能相同的 一种间接推理。”[7](P168)该种推理的结论具有或然性，决定这种或然性程度的因素 主要有两个，一是共有属性与推出属性之间的联系程度，二是相类比的两个事物之间共 有属性的多少。[7](P169-170)当教授在其文章中使用这种推理方式时，其所类比的两 个事物即“主观的超过要素”与“客观的超过要素”之间的相似性实际上并没有多到足 可以得出可靠结论的程度。在这种情况下，所得出的结论欠妥当也是难免的。
在“主观的超过要素”概念中，存在或者说遵循着这样一个基本前提，即人的行为是 在意识的参与、指导、支配下实施的，这也是行为人承担刑事责任的基础。人们行为的 一般规律是：根据自己的主观需要与环境状况，首先在头脑中形成一个行动计划，然后 依此计划有步骤地实施，并在此过程中根据收集到的反馈信息不断修正原定计划，以更 好地指导实践，达到预定目的。就是说，“主观——客观——主观”是人们行为的基本 模式，换言之，主观总是“走”在客观的前面，指引、支配着客观行为。正因为如此， 实践中才会出现行为人“未能遂愿”的情况，即基于某种原因，行为人没有实现预定目 标。于是，刑法学中便有了“主观的超过要素”这一概念的存在空间。
那么，能不能由此反推呢?即是否存在着“行为人的客观行为(及其后果)超出其主观意 愿范围的情形呢?如果存在这种情形，是否具有刑法意义呢?
有些国家刑法中的确存在“行为的实际危害结果超过了行为人所希望的后果”的规定 。如《意大利刑法典》规定了一种称为“超故意”的罪过形式，即“当危害的作为或不 作为引起的损害或损害结果比行为人希望的更严重时”，该重罪的罪过形式便是“超故 意”；具有该种罪过形式的罪名有“超故意的杀人罪”与“超故意的堕胎罪”两个。[8 ](P227)《法国刑法典》中也有一种称为“超过行为人预计的结果”的罪过形式，其特 征是危害行为实际造成的结果比行为人原所希望的结果更为严重，虽然实际结果的一部 分是行为人原所希望的；较典型的是“故意伤害致人死亡，但无致人死亡故意的犯罪” [9](P263)
然而，还是“超过行为人预计的结果”，都与这里的“客观的超过要索”概念有着本 质的区别。前两者的共同特征有二：一是行为人原本就具有实施某种犯罪的直接故意， 即使没有发生超过其预想的“更严重危害结果”，其行为仍然构成故意犯罪，就是说， “更严重危害结果”是否出现并不影响行为人故意犯罪的成立，二是“更严重危害结果 ”的一部分恰是行为人实施其行为所努力追求的，就是说，“更严重危害结果”与行为 人所希望的结果的危害性质与方向是一致的，其差别仅在于危害程度不同。而具有“客 观的超过要素”的犯罪则具有完全不同的本质之一是法定危害结果的发生与否直接决定 着犯罪的成立与否；二是无论是这种危害结果本身，还是其中的一部分，都不是行为人 所努力追求的行为目标，都不是行为人所希望见到的。
综上，教授所称的“客观的超过要素”并非刑法意义上的“客观行为(及其后果)超过 行为人主观意愿范围”的情形。既如此，“客观的超过要素”概念与“主观的超过要素 ”概念便不具有进行类比的基础。
(六)从价值层面讲，“客观的超过要素”概念有悖于“限制国家刑罚权的随意发动， 保障刑事被告人合法人权”这一近现代刑法之基本价值取向。
“罪过及罪过形式”并非与犯罪俱来的概念，而是人类法制文明发展到一定历史阶段 的产物。在十七世纪以前的早期法律中，广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任” [10](P82)“罪过”概念的出现体现了对个人自由与权利的尊重，是近代资产阶级反对 封建司法专断与客观归罪、倡导刑罚人道化的重要成果；其基本价值取向在于限制极易 走向泛化与专制的国家刑罚权，保障手无寸铁的刑事被告人的合法权益。
而在具有“客观的超过要素”的犯罪中，对于那些法律明确规定的构成犯罪所必需的 危害结果，教授却提出，“不需要行为人对之具有认识与放任或希望的态度”。这显然 忽视了罪过对于刑罚的限制功能而使刑罚的发动变得过于盲目，[11]其潜在的危害是使 刑罚可以“无拘无束”地发动。这不仅与教授自称的“基于刑事政策的理由，限制刑罚 范围”的目标追求相背而驰，而且不符合现代刑法发展的进步趋势。
收稿日期：2001-12-17