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刑法中危险犯可根据不同的标准分类,主要有以下三种分类方法。1.以危险性高低程度的不同为标准,可将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯中还可进一步分为狭义具体危险犯和准具体危险犯。抽象危险犯也可分为狭义抽象危险犯和准抽象危险犯。2.以主观罪过形式的不同为标准,可将危险犯分为故意危险犯和过失危险犯。3.以犯罪主体性质的不同为标准,可将危险犯分为自然人危险犯和单位危险犯。
一、具体危险犯与抽象危险犯
(一)能否将危险犯分为具体危险犯与抽象危险犯?
这一问题在我国刑法学界存在争议,存在肯定说与否定说两种观点。在肯定说中,又有广义肯定说和狭义肯定说。广义肯定说认为具体危险犯和危害行为具有造成一定危险的现实可能性。并且进一步认为对于构成这种犯罪来说,审判人员除认定行为人实施了一定行为外,还应该确定是否存在这种危险状态,如破坏交通工具罪;而抽象危险犯是指只要实施了一定的侵害行为,即认为存在一般的危险就构成犯罪,如非法侵入住宅罪,非法制造、买卖枪支弹药罪。〔1〕狭义肯定说也认为我国刑法中的危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯两类。但把危险犯限定在法律明文规定的范围内,认为具体危险犯的危害内容已由刑法分则条文加以规定,需要依法判断,才能成立该种犯罪的既遂。如破坏交通工具、交通设备“使火车、汽车、电车、船只、飞机发生倾覆、毁坏危险”,可称为具体危险犯;抽象危险犯是指符合构成要件的危险行为一经在特定的地点或对特定对象实施,便认为存在一般危险状态,从而成立犯罪既遂。即只需就行为是否属于构成要件的危险行为进行判断,确定行为的危险性,危险状态随之存在,而不必再对危险状态作进一步的判断。如行为人只要在工厂、矿山、住宅等特定地点实施放火、爆炸等危险行为,就发生了危害公共安全的危险,而法律对危害公共安全的内容未作出具体规定。〔2〕
否定说的学者认为,不能将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯,或者说,根本不存在抽象危险犯。其主要理由是:(1)抽象危险犯中的抽象危险只是一种抽象事物,没有自己的时间与空间存在形式;(2)抽象危险犯与行为犯无法区分。因为,抽象危险犯只要有一定行为,即认为有侵害法益的客观危险,法官对其危险之是否发生,无审查义务;而行为犯也是一定行为终了,其犯罪既已完成,其结果如何在非所问。(3)抽象危险犯的提法扩大了危险犯的范围。因为按照前述抽象危险犯的定义,一些本来属于行为犯的行为,如妨害执行公务罪也划入抽象危险犯中了。(4)抽象危险犯与危险犯的概念、犯罪构成理论相矛盾。因为危险犯以一定的危险作为成立犯罪的要件,既然是某种犯罪的构成要件,就应当由刑法条文加以明文规定,不能任意扩大解释,而且也只能依法确认,这是法制原则的基本要求。而关于抽象危险犯的抽象危险既无明文规定,又只能推定存在。所以这与危险犯概念及犯罪构成理论不符。(5)抽象危险犯无实质内容,又无法判断和确定,只能是形同虚设。〔3〕
我们一方面认为,应承认危险犯可分为具体危险犯与抽象危险犯,另一方面,对上述两种肯定说中对具体危险犯与抽象危险犯的解释持不同态度。
我们认为,具体危险犯,是指以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的具体危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯。抽象危险犯,是指行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的抽象危害结果作为犯罪构成必要条件的危险犯。在这里,关键是如何理解抽象危险犯的问题。我们认为:
1.不能认为抽象危险犯中的抽象危险只是一种抽象的事物,甚至连自己存在的时间和空间形式都没有。任何危险都是客观存在的事实,是一种发生实害的现实可能性。抽象危险犯中的危险当然也不例外。〔4〕
2.不能将抽象危险犯与行为犯混为一谈。的确,在一般情况下,只要符合抽象危险犯构成要件的危害行为存在,就可认为随之出现了抽象危险犯中的抽象危险,法官对其是否真实地出现此危险并无审查义务。这是因为抽象危险犯中受刑法保护的客体特别重要,且侵害这类客体的行为一旦实施,其危险状态也往往随之出现。同时,对这种重大的客体也只需要存在一般的威胁,就应该在刑法上加以严厉禁止。另一方面,在确保重大客体免受侵害的前提下,为了不致于打击面太大,我们在设置抽象危险犯时,又增加了“允许反证成立”的补救措施。这种反证,是对虽然出现了符合刑法规定的抽象危险犯的犯罪构成要件的行为,但在实际上并不存在任何危险,当然包括不存在抽象危险的证明。如果这种反证成立,法官也可否定此时成立抽象危险犯。但是值得强调的是,这种反证的证明义务不是法官,也不是检察官,而是被告。
对于行为犯呢?公认的定义是,行为犯是指以实施法定的犯罪行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。”〔5〕行为犯既遂不以出现结果为必要,这种结果当然包括抽象危险结果,因此,对于行为犯的既遂的认定,同样免除了法官审查是否出现结果的义务。同时又加一苛刻条件:不许反证。这一点是行为犯与抽象危险犯的根本区别。行为犯的立法理由是,(1)法律的确实性;(2)立证的简易化;(3)排斥行为人的辩解。〔6〕
3.抽象危险犯扩大了传统危险犯的范围,这不是坏事而是好事。德国刑法学家宾丁于1872年在《规范及其违反》(第一卷)一书中,对犯罪是这样分类的;(1)侵害犯,是指违反“侵害禁止规范”的犯罪,所谓“侵害禁止规范”即刑法中规定的禁止人们实施的发生某种侵害结果的行为规范。(2)危险犯,是指违反“危险惹起禁止规范”的犯罪。危险惹起禁止规范,是指刑法中规定的禁止人们实施的发生某种侵害危险的行为规范。(3)纯粹不服从犯,指违反了“单纯禁止规范”的犯罪。单纯禁止规范,是指不管该行为是否实际上产生侵害结果(或侵害危险),刑法都明文绝对禁止的规范。“单纯禁止规范”与“危险惹起禁止规范”的区别是,违反前者的行为,即使法益没有受害及行为本身也无任何害处,也会因为该行为不符合刑法规范而受处罚;而违反后者的行为,是一种法益没有表面上受损的侵害,是以实质上的被害为核心的。〔7〕从宾丁对犯罪的上述三种分类可以看出,侵害犯相当于我们所说的实害犯,纯粹不服从犯相当于行为犯。对于危险犯,宾丁当时不同意再细分类,这是由于当时的历史局限所决定的。刑法学又经过了一百多年的发展,现在在德国和日本刑法学界,已经不仅将危险犯分为具体危险犯和抽象危险犯,而且进一步将这两类又分为四小类(增加准具体危险犯与准抽象危险犯两类)。这样发展的后果,确实已越出了传统危险犯的界限,使一部分危险犯进入到了传统的行为犯领域。这种结局是好事还是坏事?我们的回答是肯定的,因为行为犯在立法根基上就有其先天不足,即有的行为表面上符合行为犯的犯罪构成,但实际上该行为对社会并没有侵害,也无侵害之危险,处罚这样的行为人,对个人的权利是一种侵犯。这时从保护社会利益及从立证困难角度来看是情有可原的。宾丁也曾经对此作过解释:“立法者确定犯罪构成要件时,基于大量的观察,对某种行为抱有疑问,并且对其有害和无害的场合不能区分时,就不得不选择一下,是两者均处罚还均不处罚?这就要分析处罚时对违反者干涉的必要性及不处罚时的害处谁大?然后决定能否使处罚正当化。”〔8〕这告诉我们,在处罚行为犯时,是存在副作用的。正因如此,缩小行为犯的范围,将一部分行为犯变为抽象危险犯,就可以减少上述副作用。
4.抽象危险犯与危险犯的概念、犯罪构成理论均不矛盾。我们在抽象危险犯定义中,已明确指出了,抽象危险犯也应该以抽象危险作为构成要件。日本的团藤重光博士等人也是这样认为的,他说:“危险犯进一步分为具体危险犯和抽象危险犯,前者以发生侵害法益的具体危险作为犯罪构成要件,后者仅以发生抽象危险为已足。”〔9〕而危险犯的概念中,我们也强调了以出现危险结果为犯罪构成要件。〔10〕所以,抽象危险犯与危险犯的概念并不矛盾。至于在抽象危险犯的抽象危险的认定,当代大陆法系的刑法学界已经据弃了“危险拟制说”等“形式说”,现在已转向“实质说”,即对抽象危险犯可以认定,也应当认定,否定说中指责“难道犯罪要件靠推测、拟制就能认定吗?”〔11〕这针对以前的“形式说”的批评是有力的,但这不能作为否定当今抽象危险犯全部理论的依据。
(二)怎样区分具体危险犯和抽象危险犯
关于具体危险犯和抽象危险犯的区分标准,当今刑法学界仍不统一。主要有以下三种观点:
第一种观点叫“行为危险说”,该学说为日本的冈本藤教授所主张。他认为,具体危险犯中的危险和抽象危险犯中的危险都属于行为的危险,而不是作为结果的危险(危险结果)。两者的区别在于前者引起结果发生的可能性高,后者引起结果发生的可能性低。在判断这两种危险时,方法上是一样的,即都以行为时客观存在的事实为基础进行判断。〔12〕
第二种观点叫“行为危险与结果危险分别说”。该学说为日本的松生建副教授所主张。他认为,具体危险犯的危险属于结果性危险(危险结果),而抽象危险犯的危险属于行为性危险(行为危险)。这两种危险的判断方式是不一样的。对具体危险犯的危险判断方法是:第一步,发生侵害的可能性判断,以行为后的事实为基础,以裁判时的科学知识为标准,判断实害结果出现的可能性。第二步,不发生侵害的偶然性判断:以行为后判明的全部事实为基础,如果能确定阻止侵害结果发生的原因是偶然的,即在科学上不能说明事先会与这种偶然事情相结合时,就可肯定这种危险性。对抽象危险犯中的危险也是分两步判断:第一步,发生侵害的可能性判断:以行为时存在的全部事情(包括事后查明的事实)为基础来判断侵害结果发生的可能性。第二步,不发生侵害的偶然性判断:仍以行为时(含有形式的结果时)、存在的全部事实为基础判断结果不发生是不是偶然的,如果是,就存在抽象危险。〔13〕
第三种观点叫“结果危险说”。该学说为日本的山口厚教授所主张。他认为,具体危险犯与抽象危险犯中的危险是作为结果的危险(危险结果)。两者在区别仅在于,在在判断他们的存在与否时,将事物抽象化程度不一样。判断具体危险犯的具体危险时,应将事物抽象化程度低一些;反之,判断抽象危险结果是,应将事物抽象化程度提高。〔14〕
我们认为,具体危险犯中的危险与抽象危险犯的危险在性质上是一样的,都不是属于行为的危险,而是属于结果的危险之危险结果。其区别仅仅在于具体危险犯对刑法保护的社会关系发生侵害的可能性较高,但抽象危险犯对刑法所保护的社会关系发生侵害的可能性较低。
(三)能否将抽象危险犯具体危险犯再进一步分类?
日本学者山口厚对此问题研究后认为,设立危险犯的依据是,有些法益比较重大,所以不能等到实害结果发生时刑法才开始介入。法益越重要,刑法介入的时间就越早。抽象危险犯与具体危险犯相比较而言,前者刑法介入就早些。那么抽象危险犯内部是否又存在刑法介入早晚不一致的情况呢?他认为有!并将抽象危险犯中刑法介入更早一些的称作狭义抽象危险犯,介入晚一些的称作准抽象危险犯。前者如伪证罪,后者如遗弃罪。具体危险犯也可以分为狭义的具体危险犯和准具体危险犯,前者如实害犯的未遂犯,后者如未来危险犯:〔15〕
(狭义)具体危险犯
(广义)具体危险犯{
准具体危险犯
准抽象危险犯
(广义)抽象危险犯{
(狭义)抽象危险犯
对于山口厚的观点,我们认为,其理论在原则上是可取的,即使将准具体危险犯等四类危险犯再往下分为八类更细的危险犯,也是有可能的。不过山口厚的具体分类方法有待进一步研究。譬如,能否将实害犯的未遂犯作为狭义的具体危险犯?等等。本文限于篇幅,不拟对具体危险犯和抽象危险犯犯进一步细分。
二、故意危险犯与过失危险犯
故意危险犯是指以行为人故意实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。
过失危险犯是指以行为人过失实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。
能不能将危险犯分为故意危险犯与过失危险犯,即是否存在过失危险犯?这主要有两种相反的观点:否定说的论者认为,过失犯罪应以行为造成的实际危害结果作为犯罪构成的必要条件。危害结果(这里指实害结果)是限制过失责任范围的客观尺度,脱离这一标准,就会无限制扩大过失犯罪的范围,而且这种立法的效果也不好,加重了业务人员的心理负担,不利于社会的进步。〔16〕持肯定说的学者认为,在一般的情况下,过失行为汉有造成某种损害的危险可能性的,不宜规定为犯罪。但是对某些主观恶性较重,损害结果虽未发生,但发生的可能性极大,有可能造成的巨大损害的严重过失行为,可考虑在分则中特别规定为危险状态构成过失犯罪。〔17〕
我们认为,尽管在理论上,过失危险犯的问题存在较大分歧,但鉴于立法实践中,有关过失危险犯的具体规定已经广泛存在,所以将危险犯分为过失危险犯与故意危险犯两类分别研究是有必要的。例如1976年修正公布的联邦德国刑法典有关过失危险犯的规定就有,第310条a的过失引起火灾危险罪,第314条第1项的过失决水公共危险罪,第315条的重大过失交通危险罪,315条b的过失公路交通危险罪,第315条c的重大过失公路交通危险罪,第316条的酒后驾车(过失)罪,第330条过失的建筑危险罪等等。在原苏联,1962年以后的刑法新增加11条过失罪中,就有七条涉及危险状态的过失犯罪。瑞士、日本等国的刑法也有类似规定。
三、自然人危险犯与法人危险犯
自然人危险犯指以自然人实施的危险行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。法人危险犯是指法人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪。所谓法人就是“依法成立,具有民事权利能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织”。〔18〕
这一分类法是以犯罪主体的性质不同而进行的,关于法人犯罪问题在当今刑法学界仍有争论。法人能否成为犯罪主体?大陆法系国家的刑法多持否定态度,即否定法人有犯罪能力;英美法系国家的刑法多持肯定态度。在我国刑法学界也有两种观点。持肯定说的学者认为,法人可成为犯罪主体,理由是:1.法人犯罪现象一种客观事实,其社会危险性很大,应当对法人犯罪予以刑事制裁。 2.法人既然可以作为违法主体,也就可以行为犯罪主体。3.法人能够具有犯罪的主观条件。4.承认法人作为犯罪主体,不违背我国刑法中的罪责自负原则。5.惩罚法人犯罪符合我国刑法刑罚的目的。6.对构成犯罪的法人能够适用刑罚。7.在外国刑法上已有先例。持否定说的学者认为,法人不能成为犯罪主体,理由是1.法人不具备犯罪的主观条件。2.把法人作为犯罪主体,违背罪责自负原则。3.把法人作为犯罪主体,也违背共同犯罪的刑事责任原则。4.把法人作为犯罪主体,也违背刑罚目的。5.我国刑法主刑无法适用于法人。6.我国刑罚中的附加刑不宜适用法人。〔19〕我们认为,尽管刑法理论上对法人犯罪问题存在争议,但我国现行刑事立法已广泛承认了法人的刑事责任能力。1997年10月1日生效的新刑法典已在第30条第31章明文规定了单位犯罪及其处罚原则,在大量的分则条文中,也规定了单位犯罪,其中不乏有犯罪既遂形态是危险有否作为标准的。从世界刑事立法看,法人危险犯也是大量存在的。如日本《处罚有关人体侵康的公害犯罪的法律》第2条第1款规定:“(故意犯)在工厂、或企业的生产活动中排出对人体有害的物质(包括在人体中积蓄后对人体有害的物质,下同)足以对人的生命或身体产生危险者,处三年以下惩役或三百万以下罚金”;第3条规定了相应的过失犯后,第4条接着规定:“法人代表或者法人或他人的代理人,其他从业人员,在有关法人或他人的业务中犯前两条规定之罪时,除了处罚行为者之外,对法人或被代理人科处各本条的罚金刑。”为什么要规定法人危险犯?因为法人犯罪比自然人犯同样罪时产生的后果往往更为严重,尤其是在有关违反《环境保护法》及《食品卫生法》等行政法规的犯罪中,如果等到产生实害时,才追究法人的刑事责任,则往往为时过晚。为了强化刑法对法人犯罪的一般预防与特殊预防功能,对法人可能产生的重大社会危害性防患于未然,在刑法中逐渐增加法人危险犯的数量已是世界刑法发展* 共同趋势。据此,我们认为,可以将险犯分为自然人危险犯与法人危险犯。
注释:
〔1〕 参见:《中国刑法词典》,学林出版社1989年版,第118页。
〔2〕 参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,105~106页。
〔3〕 参见熊选国:《论危险犯》,载《中南政法学院学报》1992年第2期;李洁博士论文:《犯罪结果论》第145~146页。另外马松建硕士论文:《论我国刑法中的危险犯》第10~14页。
〔4〕 参见拙文:《犯罪结果概念辩析》,载《法律科学》1994年第6期。
〔5〕 参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版第473页。
〔6〕 转引自山口厚:《危险犯的研究》,东京大学出版社1982年版,第192页。
〔7〕参见山口厚:《危险犯研究》,东京大学出版社1982年版,第189-190页。
〔8〕 转引自山口厚:《危险犯的研究》,东京大学出版社1982年版,第192页。
〔9〕参见团藤重光:《刑法纲要》(总论),创文社1980年版,第116页。
〔10〕参见拙文:《危险犯概念与特征》,载《法律科学》1995年第4期。
〔11〕 参见熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社1992年版,第105页。
〔12〕参见(日)松生建:《论危险犯的危险》,载日本《刑法杂志》第1993年第2期。
〔13〕同上。
〔14〕参见山口厚:《危险的研究》,东京大学出版社1982年版,224~240页。
〔15〕参见山口厚:《危险的研究》,东京大学出版社19982年版,第173-175页及248-253页。
〔16〕 参见中国高级法官培训中心编《全国法院干部业余大学首届学术论文选》,第545页;姜伟:《犯罪形态通信论》,法律出版社1994年版,第119页。
〔17〕 参见杨敦先等编:《廉政建设与刑法动能》,法律出版社1991年版,第292页;马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1991年版,第328页。
〔18〕参见赵秉志等主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第92页。
〔19〕参见高铭暄主编:《新中国刑法学研究综述》,河南人民出版社1986年版,第200~207页。