规范体系：一个新体系结构的思考，本文主要内容关键词为：体系结构论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
党的十八大提出了“加快建设社会主义法治国家”的战略任务，并为此提出了一系列的战略部署，其中在立法方面提出了“完善中国特色社会主义法律体系，加强重点领域立法，拓展人民有序参与立法途径”等。如何完善中国特色社会主义法律体系，是一个需要深入研究的问题。
一、中国法律体系的概念、结构、基本框架及其问题
由于法系的不同，法律体系在中外法学家那里有不同的理解和解释。英国法学家拉兹写过一本名著《法律体系的概念》，这是目前我们所看到的西方学者关于法律体系的代表性著作。拉兹是英国人，是英美法系的代表，他对法律体系的理解和中国人对法律体系的理解是不一样的。①在中国，法律体系的概念无论是在法学教材中、学者的讨论中还是国家层面的运用中，指的就是一种法律制度体系。
按照我国《立法法》的规定，我国的法律体系有一个基本架构，这个基本架构将法律体系分为七个部门，并且对法律体系的结构有一个位阶安排。“法律位阶”是一个非常重要的概念。为什么会有“法律位阶”呢？因为我们的法律是由不同层次的权力部门制定出来的，立法层级是不一样的。我们将中国的立法体系概括为“一元、两级、多层次”。“一元”是指我们是法律体系统一的，整个中国(指大陆)存在一个统一的法律体系。在这个法律体系中只能有一部宪法、一部刑法，而不可能出现第二部。因为我们的国家是多民族统一的单一制的国家结构，“一元”主要表达的是这个意思；“两级”主要指立法分为中央立法和地方立法两个层级；②“多层次”是指不论是中央立法还是地方立法，都有多个立法层次。中央立法主要指的是国家层面的立法。国家层面的立法现在有四个层次，全国人大的立法是第一层次，全国人大常委会是第二层次。全国人大制定的法律为“基本法律”，全国人大常委会制定的法律叫“基本法律以外的其他法律”，③这两个层次的法律现在有243部；然后有国务院制定的行政法规，是以国务院名义颁发的，算是第三层次，目前大约有700多件；最后是国务院部门规章，是第四层次。规章的数量是非常庞大的，且这个数字经常处在变动中，规章的制定比较频繁，清理得也比较频繁，有时候一个部委就会有一二十件规章被宣布废除，所以这个数字一直处在变动中，不像其他的法律，笔者看到的规章数字有两个版本，一个是17000部，北大法律信息网公布的；另一个数字是13000部，这两个数字是否包括地方政府规章在内还不得而知。在中央立法层面至少有这样四个层次。
在地方立法一级也有四个层次：第一个层次是地方性法规，它的制定主体也是很多的。省、自治区、直辖市是首先的制定主体，还有我国《立法法》中规定的“较大市”，“较大市”又划分为三个层次：第一个是省会所在地的市；第二个是经济特区所在地的市；第三个是国务院批准的较大市。这三种类型都叫做较大市，都有地方性法规立法权；第二个层次是地方政府规章，即凡具有地方性法规制定权的同级人民政府都有地方政府规章的制定权。这是两个层次。地方性法规现在大约有8800多件，这是一个非常大的数字。规章的数量就更大了。还有民族自治地方的自治条例和单行条例，是民族自治地方的一个特别的立法制度，可以分别算作第三层次和第四层次，这两个层次加起来现在有700多件。笔者还注意到一个现象，在中国，县一级机关是没有立法权的，但是在民族自治地方(比如，自治县)有自治条例和单行条例的制定权，这是一个很有意思的现象，这实际上表现了我们国家对少数民族自治地方立法上的一种特殊的制度安排，其实就是立法优惠，一般的县是没有这个立法权力的，但自治县可以享有。自治条例和单行条例要报省级人大批准。
这样一个法律体系以及这样一个多层级的立法位阶，就是我国现在法律体系的基本框架。讲中国法律体系，离开以上这些内容就讲不清了。这几年笔者一直也在关注这个问题。我国立法机构的一些官员，包括国务院发布的《法律体系白皮书》，在讲法律体系的时候往往只讲三个层次：法律、行政法规和地方性法规。规章这个层次基本上不提，自治条例和单行条例也不太提。笔者认为这样一个提法是有缺漏的。讲中国的法律体系，必须要按照《立法法》规定的法律形式准确地概括。这是我们的基本框架。
观察中国的法律体系，有一个值得关注的现象，就是越是下位法，规定的内容越具体，这是中国法律的特点，越往上越宏观、越抽象，越往下越具体。规章规定的内容是非常具体的，其和公民的权利义务的联系密切度是最高的，这也符合一般的立法特点。为什么要制定下位法呢？因为上位法没有规定的内容需要下位法规定，上位法有规定的就没有必要制定下位法了。比如地方人大在立法时首先要考察上位法有没有规定，如果上位法有规定了，就没有必要再制定下位法了，只有上位法没有规定，下位法才要制定，而且下位法在制定的时候不能越权，“不抵触原则”是我国《立法法》的一个非常重要的原则，就是上位法高于下位法。下位法在制定的时候必须要关照上位法的规定，如果不依据上位法的规定，制定出来的法律就会出现法律冲突。例如上海市人大在制定地方性法规的时候，对国家的法律或者行政法规进行跟踪性研究，一直在追踪国家立法的动态，这个做法就很好，至少知道国家在制定哪些法律，内容是什么，而上海市的地方立法有哪些内容同国家的法律不一致，就要考虑相应的修改问题。但不是所有的地方性立法都能做到这一点，或者有些下位法的制定主体不考虑这些因素，因此在中国就出现“法律冲突”的现象。从中国的立法制度和立法理论上来讲，是不应该出现法律冲突的现象的，但是在实践中确实存在。为什么会出现这个现象？就是在制定下位法的时候不太注意与上位法的衔接，或者就是它超越了职权，超越职权制定出来的下位法，一方面是超越了它的立法权限，另外一方面就是可能会同上位法相冲突。当然下位法能不能制定新的内容，只要是细化上位法内容的，是完全可以的。比如说上位法规定得太粗糙、不明确，那么下位法就要细化它，包括司法解释。司法解释为什么有必要制定？就是因为法律不明确，需要司法解释进一步明确。当然这个明确不能越权，这个界线是非常重要的。
中国的法律体系一般讲是从制定法的角度，由各个法律部门组成的配套的结构体系和总和，且中国的法律体系必须是现行的和有效的。所以在中国，有一个很重要的概念，叫“现行有效”，就是我们的法律体系必须是现行有效的。因为法律在不断地变化，比如2012年10月26日第十一届全国人大常委会第29次会议修改了刑事诉讼法，和刑事诉讼法相关的7部法律都存在问题，这7部法律的每一部都要和修改后的刑事诉讼法相配套，这样这7部法律就作了相应的修改。所以这次会议结束后，光国家主席令就有九个，除通过一部新法律即《精神卫生法》以及刑事诉讼法修改外，其他的七个主席令都是与这7部法律相关的，每一部法律都要和刑事诉讼法相衔接、相吻合，就要作相应修改。
法律体系的组成单位是法律部门，中国法律体系由七大法律部门组成，在它们之间有一个逻辑结构和逻辑体系。法律部门的划分有两个标准，第一个是法律所调整的社会关系，第二个就是法律调整的方法，基本上是以这两个作为法律部门划分的标准。当然这个分类是有一个变化过程的，在1998年以前，中国关于法律部门的分类是混乱的，1998年以前的《法理学》教材甚至现在的教材，可能都存在这样一个问题，即关于法律部门的分类有十大部门、八大部门、七大部门、五大部门，还有三大部门等不同分法。因为没有标准，国家也没有确定标准，每个学者根据自己的理解去划分法律部门。每个人的理解不一样，有的人划得粗一点，有的人划得细一点。但是1998年由时任全国人大常委会法律委员会主任的王维澄牵头，专门组织了一个研究法律体系的课题组，有十多位专家参加，课题组对法律体系问题进行了广泛的研究，法律部门的划分是其中一个非常重要的问题，最后拿出了一个七大部类的法律部门分类。这七大部门拿出来以后，先是在全国人大常委会作了一个学术报告，这时只是一个学术层面的成果。到了1999年3月全国人大开会的时候，在人大常委会的工作报告中将七大部门的分法作为工作报告的内容确定了下来，这样一来其性质就有所变化，就由一个学术成果变成了一个国家的立法结构，一个工作目标或者官方的一个版本。这样一来，关于法律部门的划分就不能再按照过去自己理解的那样去划分了，所以后来再写教材时就要和国家所确定的七大部门相呼应。④七大部类，即宪法及宪法相关法、民法商法、刑法、经济法、行政法、社会法、诉讼与非诉讼法。这七大部类一直沿用到现在。
在2010年前后，我国要宣布“中国特色社会主义法律体系已经形成”，关于法律体系有很多讨论，其中也涉及七大部类是否合理的问题。法律体系的七大部门虽然运行了10多年，但是大家发现这里面问题很多，包括它的分类。其中对第一个分类即“宪法及宪法相关法”就提出了很多意见。按照中国对宪法的定位，宪法是“根本法”、“母法”，所有的法律都要和宪法相吻合，不能和宪法相违背，所以有学者提出：哪一部法律和宪法不相关呢？“宪法及宪法相关法”这样一个分类首先就有问题。所以在讨论中有些学者主张恢复到过去的一种提法，即“宪法性法律”。哪些法律是宪法性法律呢？比如人大组织法、地方政府组织法、法院组织法、检察院组织法等以及涉及监督法、立法法，公民权利义务法等类别的法律。另外，关于七大部类，这些年不断地有一些提议，比如研究军事法的学者说，军事法应该成为一个独立的法律部门，搞体育法的一些学者主张，体育法也应该成为一个独立的法律部门，还有搞环保法的学者认为，要把环保法拿出来作为一个独立的法律部门等等，对原有的七大法律部门的划分提出了很多批评。但是笔者认为，法律体系再丰富，也不能把那么多的类别都作为法律部门，这里面有一个“行业法”的概念，像“体育法”、“卫生法”这样的类别，在某种程度上它可能不是一个法律部门，而是一个行业的相关法律规范，可能属于“行业法”这样一个概念范畴。但是这个“行业法”和法律部门怎么衔接，是一个需要厘清的问题。因此，“法律体系”这个概念原本是一个学术概念，但是这个学术概念发展到目前，已经进入到立法进程中去了，包括法律体系的组成部门原本也是一个学术的分类，但是这个学术的分类也已经进入到国家的立法工作规划中去了，现在的立法还是按照这七大部类规划的。这些都是完善法律体系应该研究的内容和问题。
二、重新认识法律体系的概念及其不足
2011年3月，全国人大常委会委员长吴邦国在全国人大开会时宣告中国特色社会主义法律体系已经形成。在对中国特色社会主义法律体系的讨论和研究过程中，笔者发现了一个问题：法律体系这个概念已不足以概括或者体现现实生活中的规范类型。在现实中，尤其是在司法层面，“法律体系”这个概念已经有局限性了，已经不能满足现实社会的需求，也同已经发展变化的情况不相适应。这样一个现行的法律体系架构不能够把法院在审判案件时所包含的可以作为判决依据的规范以及法律实施过程中的规范依据都包括进去，所以笔者认为需要对法律体系这个概念进行重新的认识。因此，笔者提出了一个新的概念，即“规范体系”的概念，如果把这个概念再解读得详细一点，就是“规范体系：一个可以弥补法律体系局限性的新结构体系”。这个问题是针对法律体系提出来的。“规范体系”的概念可以弥补法律体系的局限性，它是一个新的结构体系。我们可以先保守地把这个概念作为“法律体系”的补充概念，但伴随着规范类型的发展，这个概念可以起到替代功能，未来有可能替代法律体系的概念。
三、“规范体系”概念提出的法律根据和理论根据
一个新概念或者新命题的提出必须要有根据。现在国家各个领域都在提倡创新，我们提出一个新概念不是为了创新而创新，必须要有根据。“规范体系”作为一个新概念和新命题，出其根据在哪里？笔者认为有以下几个根据，且这几个根据不是凭空想象的，而是存在于我国现行有效的法律体系中，即在我国现行有效的法律体系里面有几条规定已经突破了现有的法律体系的范围。这是一个悖论，即“规范体系”概念的法律根据又恰恰是在法律体系里面找出来的，这种现象很有意思。
第一个根据是1986年颁布的《民法通则》第6条的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”⑤这一条规定告诉我们一个道理：就是在从事民事活动的时候，首先要以国家的法律作为准则，这是一个大前提。但是如果没有法律怎么办？《民法通则》第六条明确地告诉我们，国家政策就可以作为我们的依据，因为《民法通则》明确地规定“法律没有规定的，应当遵守国家政策”。这一条对法官来讲意味着在没有法律的情况下，国家政策就成为法官裁决的依据。⑥《民法通则》第6条的法律意义是：在民事活动中，除了法律，还有另外一种规范形式或规范类型，这个规范类型叫做国家政策。国家政策是一种规范类型，而且被法律明确地确认了下来。国家政策这样一种规范类型，在没有法律规定的情况下可以作为进行民事活动的依据，它对公民守法是有用的，对行政机关执法也是有用的，也可以作为法官的裁决依据，笔者这里用“裁决依据”这个概念，就是指国家政策在这个时候就成为法官的裁决依据，其实它也是行为依据。在实践中法官依据国家政策裁决案件的实际案例也是有的，当然它不能是主流，毕竟它起到的是一个补充作用，法律有规定的要用法律去裁决，不能把法律摆在一旁不用，而用政策去裁决。但现有的法律体系是不能把政策概括进去的，国家政策就是一个规范类型。这是第一个根据。
第二个根据是2007年3月16日通过，2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这又是一个规定，而且这个规定是第一次在法律上把习惯作为一种规范类型给予明确的法律地位，就是在处理相邻关系的时候，如果有法律法规，依法律法规，没有法律法规，可以按照当地习惯。法官审理案件的时候完全可以依照这一条来判案。但是它有局限性，就是它只适用于处理相邻关系。这意味着当法律没有规定的事项在相邻关系问题中出现的时候，如果诉诸法院，法官就可以按照当地习惯作出裁决。⑦所以《物权法》第85条的规定使习惯作为另外一种规范类型又出现了。⑧“规范类型”是什么意思？规范类型和法律调整对象是不一样的，法律调整对象是指法律要调整的内容，比如在法律中有许多地方规定要保护少数民族的风俗习惯，但是规范类型是作为同法律一样的调整规范用来调整相关事务的。但是《物权法》第85条和我们前面说的《民法通则》第6条有些不一样。《民法通则》第6条是一般条款，它涉及所有的民事活动和民事行为。而《物权法》第85条是特别的条款，只是涉及相邻关系，除了相邻关系，其他的事管不了，不能用《物权法》第85条来处理其他方面的事情，所以它是有局限性的，笔者把它叫做特别条款。⑨所以《物权法》第85条和《民法通则》第6条都是第一次出现新的规范类型，但是调整的范围不太一样。
以上两个根据，不管是《民法通则》第6条还是《物权法》第85条，它们的适用都是有前提的，必须是法律缺位。很多人研究这个问题时往往忽略这一点，提出法律和习惯冲突怎么办、法律和政策冲突怎么办的问题，笔者认为从理论上和法律规定上讲，这一现象是不存在的，根本不存在两者冲突的可能性，有法律的情况下政策就根本不用考虑了，没有法律的情况下才能适用政策或习惯，所以不存在选择性。没有选择性，所以就不存在冲突不冲突的问题。法律缺位是必须要注意到的，在法律缺位的情况下，国家政策和习惯是可以作为行为依据和裁决依据的。
第三个根据，除了以上两个根据，我们还碰到的第三个问题就是司法解释。司法解释在我们的“法律体系”概念和结构体系中是包含不进去的。按照现有的法律体系理论和法律体系结构，是包括不了司法解释的。有些学者在《法理学》教材里面讲到法的定义时说法包括制定、认可和解释，就是想把司法解释纳入到法的定义里面来。但是“法律体系”这个概念再怎么样扩大解释，司法解释也是包含不进去的。但是司法解释在司法实践工作中发挥着很重要的作用，是法官裁决案件的一个重要依据。
法律体系为什么不能包含司法解释？因为法律体系的概念、理论及其结构涉及的是立法性行为及其产品，它是关乎立法的一个概念，即只有属于立法的产品才能归到这个体系里面来。哪些规范可以成为法律体系的结构、法律体系的构成，是有规定的，不可以随意理解、随意解释。只有属于立法的产品才可以归到这个体系里面来。哪些是立法性产品呢？到哪里去找权威性依据呢？就是我国《立法法》。要解释法律体系必须要找《立法法》，《立法法》中规定的法律形式可以放进去，《立法法》没有规定的就不能轻易放进去。除了宪法(因为宪法不属于《立法法》管的范围)，《立法法》规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章，这些法律形式就是《立法法》明确规定的。所以讨论法律体系，尤其是在制定法国家讨论法律体系，必须要看国家的立法法、程序法是怎么规定的，规定了哪些法律形式。而司法解释到目前为止我们仍然把它作为一种司法行为、法律适用行为。司法行为有两种：一种是抽象性行为；一种是具体性行为。司法解释就是最高人民法院和最高人民检察院的抽象性的法律适用行为或者叫法律适用行为的一种抽象表达方式。判案是一个具体的司法方式。所以它是最高人民法院、最高人民检察院的法律适用行为，而不是一种立法行为。尽管有很多人说它是“法官造法”，但是我们还不能给它这样定位。因为1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第19次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这里面的“具体应用法律、法令的问题”讲得非常明确，指的就是在具体应用法律和法令的时候有不明确的地方需要作出解释，⑩不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性的表达方式。(11)
司法解释之所以会有效力，来源于1981年全国人大常委会的“解释决定”，这也是一个授权依据。在《立法法》颁布以后有很多人对这一点产生怀疑，因为《立法法》只规定了一种立法解释，而且《立法法》把法律解释规定为立法解释，没有别的类型，法律解释只有一种，就是全国人大常委会对法律的解释，和法律具有同等效力。这样一来就可能产生怀疑，即司法解释是否属于法律解释？司法解释是否有效？这些问题就产生了。虽然《立法法》规定了法律解释只是立法解释，但是并没有废除1981年的解释决定，所以现在司法解释是有效的，如果没有1981年的解释决定，司法解释就没有效果了，最高人民法院和最高人民检察院就不能作解释，这一点是必须要明确的。所以司法解释是经过授权所获得的一个权力。
据此，如果给司法解释一个明确的界定，就是在法律适用过程中遇到一些问题由最高人民法院或者最高人民检察院进行解释，所以它还是一个法律适用行为。不过这样一种法律适用行为是用了一种抽象性解释的办法来实现法律适用功能的。最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规有点类似，它的司法解释是一种抽象性的司法行为，而具体的司法行为就是判案；国务院作为一个国家行政部门，它的职能是从事行政行为，而有些研究者认为制定行政法规是国务院用抽象行为行使行政职能的一种方式，国务院的行政法规和国务院的部门规章也是一种抽象行政行为，所以认为“行政立法”这个概念讲不通。我们一般至少在《立法法》的层面讲，国务院的行政法规是立法行为，因为这是一种立法的制度安排，是中国立法权限的安排，它和司法解释有类同性，但是在权力根据上不完全一样。因为国务院的行政法规是宪法和立法法确认的，而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是单独授权的。个别授权和法定授权不一样，宪法授权和个别授权的意义也不一样。所以最高人民法院和最高人民检察院的司法解释是用一种抽象性的行为来实现法律适用职能，从而产生的司法解释就形成了一种新的规范类型，这样一种新的规范类型是现有的法律体系概念、理论和结构所不能涵盖的。
另外，在如何认识司法解释的功能上目前还存在着一定的误区。司法解释是以规范形式表达出来的一种法律适用行为，而且它直接作用于司法过程，这个一般是比较容易理解的。但是还有一个更深入的问题，即人们一般讲到司法解释，都容易把它理解成只对法官有用，对普通公民以及其他主体没有什么用。其实这个问题要重新思考，重新认识。笔者认为，司法解释不仅仅对法官有用。司法解释既然可以作为一种裁决依据，同时它应该可以作为一种行为依据。这是一个新的观点，就是说，凡是可以作为裁决依据的规范依据或规范类型，同时也可以作为行为依据。(12)但是不能得出一个反命题，即不能说凡是可以作为行为依据的都可以作为裁决依据。比如道德。道德是我们的一种行为依据，但是道德不能拿到司法中作为裁决依据。有些问题可以正推，不能反推。凡是可以作为裁决依据的也可以作为行为依据，但是凡是作为行为依据的不见得可以作为裁决依据，最典型的就是道德规范。道德规范是一种行为依据，我们的行为有时候是根据我们的道德准则的指引，但是法官裁决的时候不能拿道德裁决，这个是有违“依法司法”的法治原则的，如果拿道德作为一种司法的裁决依据是有风险的。
还有宗教教规对宗教徒来说就是一种行为依据，但是不能作为法院的裁决依据。中国有一些会道门，包括国外的一些邪教，教规里面就有捐献财产的规定，要求把你所有的财产都捐给教会，甚至有些教会还规定妇女要捐献身体。邪教也好，正教也好，它的教规都是以宗教的面目出现的，它的宗教教规是宗教信徒的行为依据，但不能拿这样一种行为依据作为裁决依据在审判中使用。
再比如，中国共产党章程和其他一些纪律规范是所有共产党员应该遵循的权利义务条款，是党员的行为规范，但是不能在一个案件审判里面，用党章或党的规范来作为裁决依据。党内规范有个界限，党内规范对一个共产党员最大的处罚就是开除党籍，这是最大的处分。政党是以信仰作为结合体，开除党籍就是把其开除出队伍，但不能给其施加任何有形的，例如身体、财产、生命的惩罚。所以，行为依据不能等于裁决依据，但是裁决依据应该可以作为行为依据。
近来围绕着司法解释在中国发生了一场争论。最高人民检察院一位副检察长发表了一篇文章，题目是《司法解释具有普遍的法律效力》，一位学者写了一篇反驳文章叫《司法解释不具有普遍的法律效力》，关于这场争论笔者认为问题的导向错了。司法解释有没有普遍的法律效力？首先司法解释不是一个立法性产品，它有授权性依据，有宏观意义上的法的效力，但是它不是一个立法性产品。有无普遍性的法律效力本身就容易各说各有理。但是司法解释是一个裁决性依据，同时可以作为行为依据，这样讲是没有任何问题的。所以这样一个“裁决依据”和“行为依据”的讨论就避免了关于“司法解释是否具有普遍的法律效力”的学术争论，就可以把这个问题化解。有时候概念用不好会产生许多无谓的争论。关键是它不是一个立法性产品，而是一个法律适用行为，这个法律适用行为是可以作为裁决依据的。它是一个规范类型，但法律体系里面是没有地位的。
这样，至少有了三个根据：一个是关于政策的根据，一个是关于习惯的根据，还有一个是司法解释的根据。
因此，面对以上所出现的新的问题，原有的法律体系概念、理论及其结构已经不能满足现在已经发展变化了的规范体系的内容。比如国家政策在法律体系里面是放不进去的，习惯在法律体系里面是放不进去的，司法解释也同样如此。现在还有一个指导性案例，有人说，指导性案例也是一种新的规范类型，但到目前为止笔者认为指导性案例是不能作为规范类型的，因为它的法定依据还没有明确。司法解释可以，有1981年的解释决定；政策可以，有《民法通则》第6条的规定；习惯可以，有《物权法》第85条的规定。但是指导性案例的合法性来源、权力来源还没有解决，所以不能轻易地往里放。
这样一来，按照现有的法律体系理论、结构，它们都不能进入到法律体系中，再扩大解释也不能放进去。法律体系解决的是立法性产品，立法性产品可以放进去，而司法解释不是立法性产品。但国家政策、习惯已经被法律明确规定为在特定情况下即法律缺位时的行为依据和裁决依据，司法解释更是作为一种法定的裁决依据。由此，过去将法律渊源区分为“正式的法律渊源”和“非正式的法律渊源”的分类理论由于已经不具有法律依据和理论依据而遭到破解。因为到现在为止，我们的有些教科书在法律渊源的分类理论上还是将法律渊源分为正式的法律渊源和非正式的法律渊源。非正式的是什么呢？讲到习惯、政策、判例、法理，是非正式的法律渊源。在法律已经明确地规定了政策的地位和习惯的地位的情况下，再把政策和习惯作为一种非正式的渊源已经没有道理了。“非正式”在汉语言里面带有一种否定性的含义，但是法律明确规定了没有法律要用它，这个时候还说它是非正式就很难讲得通了。由此，笔者觉得“非正式法律渊源”这样一种分类已经没有道理了，因而要被破解掉，破解掉之后正式的法律渊源的类型也随之被破解掉，也没有根据了。
因此，我们不能对这样一种客观现象熟视无睹，应该寻找一种新的可以弥补法律体系局限性的新概念、理论和结构，这种新概念、理论和结构就是“规范体系”的概念，“规范体系”这个概念有什么好处呢？它可以将法律所确认的规范类型包含进去，形成一种新的理论和结构，即“规范体系的理论和结构”。在规范体系中，它的组成单位是规范类型，不是法律部门；而法律体系的组成单位是法律部门，由此而形成一种新的规范结构，并且形成一种新的位阶关系。“规范体系”的概念、理论和结构可以避免原有的“正式的法律渊源和非正式的法律渊源”的分类理论所存在的弊端。更重要的是，其可以把发展变化的新的规范类型吸收进去，它以规范类型作为它的组成单元，而不是以法律部门，因为法律部门很严格，必须是法律才能放进去，不是法律的就放不进去。这是第三个问题，就是关于它的法律和理论根据。
四、规范体系概念中的规范结构、规范类型及其新的位阶关系
按照现有的法律规定，位于规范体系最高端的是法律，也就是现有的法律体系所能包含的全部内容。其次应该是具有法定授权来源的司法解释，因为司法解释毕竟是一个有授权根据的。再次是国家政策。最后是习惯。(13)以上四种规范类型都是被法律所确认了的规范类型，它们组成了一种新的规范结构并且形成了一种新的位阶关系，这种新的位阶关系是：每一种下位阶规范类型的适用必须以前一种规范类型的缺位为前提，这一点同样适用于司法解释，因为司法解释之所以有必要是因为法律不明确，法律明确的情况下，司法解释就没有必要作解释，当然现在有推论凡是作解释的都是有必要的，它也可以这样去理解，因为法律规定不明确才需要作解释。当然司法解释常常是和法律并用，单独用的可能性不大。先是法律怎么规定的，然后是司法解释对这个规定怎么明确的，一般是这样一个做法，不可能一上来就根据司法解释，一般很少是这样的。司法解释能否作为直接的法律依据这一问题，学界以前并没有过多考虑，现在经过推敲，笔者认为，司法解释不能作为直接的法律依据。司法解释的适用必须有个前提，那就是法律缺位。这里要谈到一个判决书引用顺序的问题。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》对法律、法规等规范性文件的引用有一个顺序安排，司法解释是排在最后的，而司法解释的引用也必然是在法律不明确的时候。所以，可以用如下的话来表示：有法律用法律(或法律和司法解释并用)；没法律用国家政策；没国家政策用习惯(这个习惯指上升为民法的一般原则和一般条款的习惯)。这四种规范类型在内容上存在着一种下位规范不得违反上位规范的关系，但它们之间不存在效力关系。如果说有效力关系，司法解释和法律之间倒是有效力关系，因为司法解释是根据法律做出来的，但是法律、政策和习惯这三者之间没有效力关系，因为它们属于不同的规范种类，法律的制定主体和政策的制定主体根本不是一回事情，它们之间没有一个效力关系。政策的制定，县一级的政府、乡镇的政府都可以制定政策的，政策的制定主体是没有限制的，它们属于不同的规范种类，但是它们之间有一个下位阶规范不得违反上位阶规范这样一种关系。
五、法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位不改变原有性质
在提出“规范体系”的概念并将政策和习惯作为规范类型的组成结构的同时，笔者必须声明和强调的是：尽管法律对习惯和国家政策赋予一定的法律地位，但是仍然不能改变它们原有的性质，这一点非常重要，并不因为法律赋予了它们一种行为依据和裁决依据的地位而改变它们原有的属性。习惯仍然是习惯，国家政策仍然是国家政策。现在有些学者经常用一种模糊概念“作为法律渊源的习惯”、“作为法律渊源的政策”等命题，把“渊源”解释为“来源”、“根据”，这种提法混淆了它们之间的界线。到现在为止，尽管笔者研究习惯、政策，但笔者并不认为它就是一种法律渊源。我们对法律渊源的解释就是指具有法的效力的法律表现形式，这和国际上是相通的。即使采用法律渊源这个概念，那也是一种附加条件的，即“特殊条件下的法律渊源”，这个特殊条件就是法律缺位。大前提是在我国制定法的传统和现行法律体制框架下，只能从《立法法》里面来寻找法律渊源的表现形式，离开《立法法》自己制造一些东西是不行的。
六、新规范类型的确立必须坚持国家法定的原则
在提出“规范体系”的新概念时，还需要强调的一个前提和重点问题是：在确立规范体系中的规范类型时候，仍然要坚持一种国家法定的概念。就是说，政策也好，习惯也好，包括司法解释，只有当法律明确确立了它的法律地位的时候，才能把它作为一种规范类型，纳入到法官的裁决依据中去，甚至可以进入到行为依据中去。必须要国家法律明文规定，不能是自己想当然地认为可以或者不可以。宗教教规能不能进去？不行，中国实行政教分离，宗教教规只对宗教信徒有用，而且宗教教规还要接受法律的审查。党的规范能不能作为规范类型？不行。道德、法理能不能作为规范类型或裁决依据？也不行。还有一些农村地区还残存着的宗族家法(宗族家法现在在有些地方还在起作用)，能不能拿到规范类型里面来？同样不行。所以笔者提出的“规范类型”的概念在某种程度上也区别于这些年流行的“民间法”概念。“民间法”概念作为一个学术表达，是不严谨的、不科学的，但是它表达便利，大家一听就明白它指的是什么，是和国家法所区别的那种类型。“民间法”这个概念有点类似于国外的“活法”概念，即“living law”这个概念。这样一种理论把现实中凡对人们的行为起到规范约束作用的所有的规范类型都看作是法律，这样一来，道德也是法，宗教教规也是法，党的规章也是法，什么都是法了，就没有界线了，而笔者所说的“规范体系”是要坚持国家法定原则，不能走“民间法”和“活法”的路线。必须要有法律的规定，只有法律明确了它的法律地位，才能把它作为一种规范类型，才能纳入到法官的裁决依据中去，甚至进入到我们的行为依据中。
关于法理能不能作为一种规范类型，目前也有争论。我国台湾地区学者王泽鉴教授在中国人民大学的一次演讲中提出：“外国的判决能否作为本国法院的裁决依据？”他从比较法的角度认为，这个时候，外国的判决就可以成为本国判决说理的理由，比较法就是法理，这个说法是比较大胆的了。而在中国，笔者认为不能用法理，如果敞开法理的大门，那么案件的判决就会奇奇怪怪，同案不同判现象就会大量的出现。现在国内有一些学者主张法理应该作为一种裁决依据，他们的主要依据就是我国台湾地区可以这样，日本可以这样，为什么我们不可以这样呢？比如有些学者对笔者提出“三位阶”规范理论的整体思路也非常赞同，但不赞成把政策放进去，主张把法理拿进来。有的学者就说法理应该作为裁决依据。笔者认为在目前的中国，法理是不能作为裁决依据的。为什么呢？因为在中国的法官或者中国的学者中所理解的法理，其实就是一个认识，不同的法官有不同的认识，最后就会出现大量的“同案不同判”现象。我们现在为了解决这样的问题才实行案例指导制度。不是我们的法官水平不行，而是因为法律本身就存在多种解释可能性，每一个法官有每一个法官的法理，每一个法官都有不同的认识，尤其是在案件没有可以依据的规范类型的情况下，往往就会形成多种多样的理解。在中国，有一个现象，最高人民法院审理一些疑难案件拿不定主意时，找几个法学专家来讨论，专家之间意见也不一样，最后主审法官就采纳一种他认定的意见作出裁决。专家有不同的法理，法官也有不同的法理，所以允许法理作为规范判决，就会出现大量的同案不同判的现象。如果现在允许法官依法理裁决案件，危险是很大的。不是不相信法官，而是这样做的结果会产生更大的混乱。
还有一个问题，指导性案例能不能作为一种规范类型？笔者认为是不行的。因为指导性案例的合法性依据没有解决。最高人民法院原来想把指导性案例的法律根据从司法解释中引申过来，作为司法解释的第四种形式，即通过案例解释法律，在原先的草案里面都有这样的表达，主要想寻找指导性案例的法律依据。但是在讨论中认为这个是牵强的，把案例作为司法解释的一种形式来看待，和司法解释的抽象性、规范性这样一种内涵是不完全吻合的，最后出台的规定取消了这一条，等于回避了这个问题。所以把指导性案例作为一种规范类型笔者觉得还没有根据。国家法定的原则要求必须由法律规定了才能把它作为裁决的依据，没有规定的情况下就不能随便地作为裁决依据。法定原则必须强调，不能根据自己的理解在规范类型里随便添加内容。
七、“规范体系”中各规范类型的地位和作用
“规范体系”是上下结构，各个规范类型在地位上有本质差别。在“规范体系”中，各规范类型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的规范类型，其他规范类型起补充漏洞的作用，但并非不重要。在规范体系及其结构中，最重要的当然是法律层面，而这里说的法律包括了现行有效的法律体系的全部内容。因此，法律体系这个概念仍然有着重要的意义。法律体系所涉及的内容不能说囊括了社会生活的全部内容，但是基本方面都有所概括。在宣布法律体系已经形成时有这样一个表达：国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现了有法可依。它囊括了一个比较广泛的领域，而其他类型的规范在法律缺位时起补充漏洞的作用，但不能因为它们的补充地位而忽略它们的重要作用。再发达的法律体系也不可能囊括社会生活的所有领域，这已成为中外法律史的历史事实，也是人们的共识。社会生活太复杂了，因此，我们既要高度重视法律的主导地位和引领作用，也要重视其他规范类型在法律缺位时所发挥的弥补作用，使社会生活在规范层面不能有真空地带，使司法运作不能因规范缺乏而使得“法院(法官)不得拒绝审判”的现代司法理念落空。中国的法院现在还做不到“法院不得拒绝审判”、“法官不得拒绝审判”，因为我们在规范层面还存在真空地带，有时候就是没有规范依据。(14)
另外，规范体系不仅仅只适用于司法，而是适用于法律实施的所有领域。法律实施包括执法、公民守法、司法等。法律的制定不仅仅是给法官和司法部门用的，它在执法中有用，在公民守法中有用。法律是一个普遍性的规范，根据不同的对象采用不同的实施方式而发挥作用。近两年在对法律实施的研究中，笔者发现，我们的焦点集中在司法上，这是不对的。一方面加大了司法的重负，另一方面忽略了行政执法、公民守法在法律实施中的重要地位。现在一讲到法律实施，好像就是一个司法问题，这是对法律实施的一个严重的误解。笔者做了一个比例比较，司法的特点决定了它在法律实施里面承担的功能比例是很小的一部分，法律实施的很大一部分是靠行政执法和公民守法去完成的。我们在研究法律实施的时候发现，行政执法是法律实施的主力，公民守法是法律实施的一个最广泛、最主要的领域，司法确实在法律实施中起着重要的作用，但是司法的特点是“不告不理”，无论刑事案件还是民事案件，都是“不告不理”，这样一个特点就决定了司法在法律实施的过程中是一个最终的救济机制，当其他的救济手段穷尽之后才能最后落到它身上，尽管现在对此有很多非议，有人说它不能起到一个防线的作用，但是所谓“最后的防线”主要是从终结意义上讲的。因为按照国际社会对司法的认识，包括我国的“两审终审制”，对终审的判决不能轻易改变，其他的行政决定可能会改变，因为还有其他的渠道，但是对司法终审案件是不能轻易改变的，至于说通过再审和申诉等法定程序，都是在法定的程序之内，对终结性案件不能够动摇。还有一个很重要的问题：过去我们从来没有把立法机关纳入法律实施的范围，但是实际上立法机关也是法律实施的主体。因为《立法法》就是靠全国人大和地方各级人大去实施，所以立法机构也承担着法律实施的任务；还有全国人大和各级人大组织法要靠全国人大和各级地方人大去实施；全国人大和各级人大监督法也要靠全国人大和各级地方人大去实施。过去讲法律实施很少有把立法机关也作为法律实施的主体，法律实施的主体其实是很广泛的，执政党也包括在内。执政党主要的是一个守法主体，不是一个执法主体，因为执政党没有执法权，但是立法机关是法律实施主体，一些法律的实施要靠它去执行。所以，各级立法机关也是法律实施的主体。
现在一讲法律实施，有时候就和法律适用等同，这是一个在理论上的严重混乱，导致这种混乱可能是有原因的。在20世纪90年代前后，《法理学》教材是有“法律实施”这样一个专章的，但可能因为“法律实施”涉及的问题太大，它至少包括司法、执法、守法等内容，后来的教材写作把它肢解了。把它肢解了以后，在《法理学》教材里面基本上很难找到“法律实施”这一章，而将它肢解成具体的执法、司法、守法等章节了，导致现在大家不明白法律实施是什么了。法律实施是很广阔的一个领域。还有学者提出，中国只有30％的法律才有用，70％的都是废法、庸法，他的判断标准是：凡是被法院所用过的法律才是真正的法律，没有被法院所用过的就不是真正的法律。这样一个判断标准确实是有问题的。我们判断一部法律是不是法律，怎么能仅仅靠法院用过才能把它叫做法律呢？这就涉及法律实施理论，如果以法院用过的为标准，有的法律大概从它产生到它废止可能没有被法院用过一次，但难道不是法律吗？这样对法律的理解也太狭窄了。以《立法法》为例，如果以后违宪审查制度建立起来，公民就可以依据《立法法》来起诉某一个立法机构，也有这种可能。但是《立法法》没有被法院用过，能说《立法法》不是一部法律吗？全国人大的立法、国务院的立法、地方性法规的制定、规章的制定，都是根据《立法法》的，《立法法》在实践中已经被适用了。这一观点和法的可诉性问题有联系。一部法律，当它出现相关问题的时候，提交法院以后应该具有可诉性，法院可以根据这部法律来作出裁决，这就是法律的可诉性问题，但是可诉性只是对法律可能性的一种分析，不能说法律从来没有被法院用过就不是真正的法律，这就是对法律实施的理解出了问题，所以这些理论互相都是打通的。所以规范体系也好，法律体系也好，它所调整的是广泛的领域，不是只适用于司法，司法的“不告不理”决定了司法只能在它的职能范围内解决它能解决的问题。
八、“规范体系”与凯尔森的规范理论的区别
凯尔森的规范理论主要关注的是规范之间的效力层级关系及其上下之间的关系，主要是解决基础规范怎么产生，然后在基础规范之上如何一级一级的产生的问题，有点类似于我们宪法是母法、根本法，在宪法的基础上一级一级地产生下位阶的法律。我国法律制度是一个正三角形，宪法是最上的，其次是法律等规范。两者在内容上又相互照应，我们的政策和习惯都不能违反宪法和法律，他们之间不存在效力关系，而凯尔森的规范体系之间是有效力关系的，就是必须一级一级的来产生。笔者现在提出的“规范体系”概念，在各规范的内容上也包括这方面的关系，即可采用的政策、习惯包括司法解释都不能违反宪法和法律，但它们之间不存在效力关系，笔者一再强调这个观点，政策和法律之间不存在效力关系，政策的制定及其内容不能违背国家法律、宪法，这是大原则，但不好说政策的制定一定要依据法律，这个效力关系不好找，有时候政策反而在法律之上。
关于政策和法律的关系，笔者最近有一些新思考，它们之间可能存在三种关系：第一种是“法律之上的政策”。立法政策和司法政策就是法律之上的政策，它们直接指导着立法工作和司法工作，也可以把它叫做“法律指导性政策”，像司法政策里面的“宽严相济”、“少杀慎杀”等，就是法律之上的政策。还有像全国人大通过的“十二五规划”，国务院新闻办发布的“中国人权行动纲领”等，应该都属于法律指导性的国家政策范围，这些文件中所列举的诸多任务都要通过具体的立法、行政及司法活动去实现；第二种是“法律之外的政策”，就是《民法通则》第6条所讲的，它肯定是法律之外的，这一点可以理解；第三种就是“法律之中的政策”，这一点是最容易被忽略的，我们以前没有太关注过这个问题，在研究这个问题的时候，我们把现行有效的法律查了一遍，查完以后发现，在我国200多部法律里面有41部法律、110个条款有政策的表达，政策直接进入到法律里面，这个是最容易忽视的一点。政策的制定主体和法律的制定主体不一样，它们之间没有一个效力关系。只要是政策制定部门都可以制定政策，一个县政府也可以制定政策，因为只要有授权都可以制定。当然我们说的是国家政策(怎么理解国家政策这也是需要做大量解释的)。所以要在它们之间找一个效力关系是不太容易的，因为它们属于不同的规范种类，且只有当前一位阶的规范类型缺位时，才有后一位阶的规范类型的适用。
规范体系是一个开放性体系和不断变化着的体系。当新的社会关系出现后，需要法律规范时，可进入法律层面；需要政策规范时，可进入政策层面；而政策又是一个不断变化着的体系，有的政策可能转变为法律，有的政策可能因不具有适时性而被废除，也会有新的政策产生而进入政策体系之中；习惯则较为特别和复杂，同法律、司法解释、政策相比，习惯是一种不成文的规范类型，且作为规范类型的习惯具有不确定性，即事先并不能确定到底是什么样的习惯，而只有当进入具体纠纷和事件领域之后，才能寻找和确定是什么样的具体习惯。《物权法》第85条规定了可以按照当地习惯，这个习惯概念其实是一个“空壳”概念，它里面什么东西都没有，而只有当具体的纠纷产生之后，这个具体的习惯才出来。(15)
政策也是这样，《民法通则》第6条规定的“国家政策”也是一个空壳，当进入到具体事件和具体纠纷里面时这个具体的政策才出来。所以法律只是确立习惯作为一种规范类型，把它的法律地位确立下来，并不意味着所有的习惯都可以拿来作为裁决依据，习惯是要过滤、鉴别、判断的。这个对习惯的判断任务比将习惯作为一种规范类型确立下来的任务更加艰巨。现在，一件事情、一个案件来了以后，其中如果涉及习惯，怎么判断，对习惯的判断任务是很艰巨的。因为风俗习惯有多重性，有良俗，有恶俗，还有中性的、中间状态的，对于不同的风俗习惯要区别对待。法律认可的习惯只能是善良习惯，绝对不能把恶习拿来作为一种法律的裁决依据，这是需要特别强调的。
那么，在司法实践中怎么来区分良俗和恶俗呢？江苏省姜堰市法院在实践摸索出了一个办法，就是发动全院的法官去调查，搞社会调查，收集了近十万字的当地的风俗习惯，拿上来以后，经法院审委会审议，哪些习惯可以认可，哪些习惯不能认可，并用文字把它们确认下来。这其中也有一个悖论：习惯本来是一种不成文化的，但是在中国的司法实践中又必须通过成文化的形式去运行。所以习惯的判断任务是十分艰巨的，因为在实践中有很多案例，判断不准确可能在习惯的运用上就有问题。(16)所以对习惯要做很多判断工作。对于这些不同风俗习惯要区别对待。并且，一些成熟的习惯也是可以上升为法律的。
因此，整个规范体系是一个开放性体系，并且一直处在不断变化之中。当然，这种变化是稳定中的变化，因为规范体系以及规范类型天然的、天生的保守性使它不可能也不允许朝令夕改。但我们也不排除有历史上和现实中的特例出现。但特例毕竟是特例，它并不能代表一般。更重要的是，它并不能改变事物的同有属性。
注释：
①［英］约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版。
②“中央立法”这个概括不完全准确，准确的表达应该是“国家立法”，但“中央和地方”这样一种政治学的划分大家都接受了，我们就暂且用“中央立法”，因为它比较形象，简单易懂。
③有的学者把它简化为“非基本法律”，这个是不准确的，因为“非”这个概念在汉语言中带有否定性含义，也同《宪法》、《立法法》对它的界定是不一致的。
④从1995年以来，无论是司法部的教材(即蓝皮本《法理学》)，还是教育部的教材(即红皮本《法理学》)，“法律体系”这一章一直是笔者写的。我们现在用的是第四版修订版，是2011年6月份第一次印刷的，这个教材在全国用得比较多的。从1999年全国人大常委会确立了七大部类以后，我们相应地和这七大部类做一个衔接。
⑤我国《民法通则》于1986年就颁布了，到2013年已经27年，但是27年来，很少有学者从法律渊源的角度或者从裁决依据的角度对《民法通则》第6条作一个学理的说明，这是个很奇怪的现象。
⑥有的学者就专门写过这方面的文章，题目是《用政策作为裁决依据的判决书分析》，江苏省也召开过这方面的会议，专门研究政策作为法官的裁决依据来裁决案件的情况。
⑦这样的案例在实践中其实已经有了，江苏省姜堰市是个县级市，在该市出现过一个案例：农家在门前都要建一个粪坑，一家把粪坑建到另一家的门前了，在当地这样一种做法被认为是不吉利的，邻居就起诉建粪坑的农家了，法官遇到这种情况怎么办呢？法律规定得再清楚，也不可能规定粪坑建在什么地方。这个时候《物权法》第85条就可以派上用场了。当然法官也可以以卫生、健康这些名义作裁决，但是实际上它是作为一种民俗，因为这样一个做法不吉利，会给对方造成不吉利，但是法官裁决的时候也不可能以不吉利作裁决，这时，就可以按照当地习惯，当地习惯认为这样一种做法是有伤民俗的，违背了当地的民俗，法官就可以用《物权法》第85条来裁决案件。农村这样的案例很多，法律上没有明确规定，但是在民间习俗里面有很多实际的事例。
⑧在此之前，有过将习惯作为规范类型的，即1950年新中国颁布的第一部法律《婚姻法》。1950年《婚姻法》第5条规定：“男女有下列情形之一者，禁止结婚：一、为直系血亲，或为同胞的兄弟姊妹和同父异母或同母异父的兄弟姊妹者。其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯。”“从习惯”就是指凡涉及这一类问题的时候按习惯办。但是1950年的婚姻法被后来的婚姻法替代了。几年前，我们曾对现行有效的二百多部法律全部做了一个梳理，在《物权法》颁布之前，大概有十多部法律，包括宪法、刑法、民族自治法、戒严法、消费者权益保护法、监狱法等法律里面都有“习惯”的字眼，但是这些法律只是规定了对少数民族风俗习惯的一种保护，是作为法律保护的对象或者法律调整的对象而不是作为规范类型出现的。后来在《合同法》里面出现了交易习惯的规定，该法中有约9个条款涉及了交易习惯，就是法律对交易习惯应该尊重和保护，但是还是没有把习惯上升到一种规范类型的高度。
⑨但是在司法实践中早就突破了这一点，从21世纪开始，也即从2002年前后开始，中国的许多法院就开始了民俗习惯进入司法的研究和实践。最早的是江苏泰州的姜堰市，他们在那里召开过全国性的会议，但是尽管有这样的实践，在会中还有在其他许多场合，笔者就讲合法性问题没有解决，因为法律没有规定。现在能找到的除了《物权法》第85条中的相邻关系规定，还有那些保护少数民族风俗习惯的规定以及《合同法》中规定的交易习惯以外，很难再找到其他相应的条款。当然在司法上有一个突破，就是2004年最高人民法院关于“婚姻法司法解释二”中的彩礼退赔的问题，涉及习俗的问题。中国民间有订婚的习俗，订婚以后要互赠彩礼，后来悔婚，男女一方会要求退赔彩礼。但是过去法院对彩礼退赔是不受理的，因为法律不承认婚约，所以就不保护这个东西，但是由此引发的民事纠纷甚至导向刑事案件。2004年最高人民法院就作了一个解释，专门解决这个问题。
⑩1981年颁布解释决定的时候我国还有“法令”这种形式，现在已经没有了。
(11)中国的法院是四级，最高人民法院的一审案件可以说非常少，主要是二审案件。最高人民法院主要用一些抽象性的方式，即发布司法解释、司法政策等这样一些方式来发挥它的功能，当然它也对下级法院审判工作进行指导。
(12)例如，2010年底最高人民法院发布了一个关于旅游问题的司法解释，这个司法解释是为了解决在旅游过程中所发生的各种问题，比如导游随意改变路线、强迫游客购物、游客的权益受损失等问题，最高人民法院针对这些问题，在旅游法规还没有更明确规定的情况下，通过司法解释对这些问题进行细化。这些规定首先当然是对法官有用，法官在遇到有关旅游问题的纠纷时，首先适用这一司法解释。同时，这个司法解释中既涉及旅游公司，又涉及旅游者、导游等，涉及许多主体，只要和旅游发生关系的所有主体都涉及，那么这些规定仅仅在办案的时候才有用吗？不一定。因为它所规定的内容对这些从业者其实是有规范作用的。这些从业者如果关注这个司法解释，就有可能会改变一些过去不符合法律规定的行为。当然也可以置之不理，但是一旦发生纠纷，这个司法解释就发挥作用了。另外，如果法官按这个司法解释作一个裁决，这个裁决对所有的旅游行为有一种效应，是一种扩散性效应或者称事后效应，大家都会从这个案件的判决中捕捉到法官对这种行为的法律态度，其实这也是案例的一种功能。而且如果一个旅游的案件被最高人民法院最后确定为指导性案例发布到全国，那么以后遇到类似的案件都会按照这个案例去办，所以这个司法解释不仅仅只对法官有用，它可能会改变一些从业者不符合法律规定的行为。
(13)当然，这个“习惯”必须是法律修改之后变成一般规定的那种习惯，而不是现在《物权法》第85条，因为《物权法》第85条是一种特殊的、特指的规定，只处理相邻关系。因此，在民法典的制定中或者《民法通则》的修改中要把第6条做一个修改，将现有的《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。修改为“民事活动必须遵守法律；法律没有规定的，应当遵守国家政策；国家政策没有规定的，可依当地习惯”。
(14)前些年发生的一些所谓“新权利案件”，像“亲吻权”案件、“悼念权”案件、“祭奠权”案件等，都是真实的诉讼，法官接到这些案件以后没有权利依据和法律根据，有的案件就推定，比如说“亲吻权”案件，基本案情为：一个妇女遭遇了车祸把嘴唇撕裂了，车主承担了肇事责任的赔偿，后来这个妇女又提出一个诉求，说由于她的嘴唇受到撕裂，她和她的孩子以及配偶要亲吻的时候受影响，亲吻权受到侵害，就以这样一个诉求起诉了。法官遇到这个案件后就说哪里能找到这样一个权利呢？但是后来法官考虑她精神上确实受到了一定的影响，最后就判肇事方精神赔偿500元，这实际上是用推定的办法给予了精神赔偿。还有两个案件，都是受了车祸以后丈夫的性功能没有了，妻子就以性权利受侵害为由或者丈夫以性权利受侵害为由起诉肇事方。这些案件有的得到法院支持，胜诉了。当然这些案件在民事上可以以伤害或者精神赔偿这样的方式来解决，但是像悼念权这样的案件在法律里面就找不到，好在这些案件都受理了，许多案件就是因为没有根据被推出门外，拒绝受理。所以中国的法院现在还很难做到法官不得拒绝审判，我国法律体系现在还不能提供这样的条件。但是在《法国民法典》里面明确地把这条写进去。笔者曾经在分析《瑞士民法典》第1条时思考：为什么要穷尽各种可能作出这样的规定？它是一步步推演，有法律的依法律，没法律的依习惯法，就是要寻找各种可能把案件解决。国际司法独立文件里面也讲得非常清楚，法官必须把提交到法院的、属于司法性质的问题解决。现在惯常的做法就是不受理，以这样那样的理由不受理，这实际上是和我们现代的司法理念是不吻合的。规范体系如果出现真空地带，拒绝审判的可能就大大地增加。当然并不是所有的问题都得由司法处理。司法有司法的标准，不管从国际文件来讲还是从中国的受案条件来讲，诉讼是有条件的，不是什么样的事情法院都要受理，诉讼是有标准的，盗窃案或者侵权案要达到一定的标的才受理，达不到标的就不属于它受理的范围。
(15)有两个和习惯有关的房屋买卖案例，其中一个案例是：卖房的时候没有说这间房子死过人，对方也不知道，于是买下了房。后来听邻居讲，这是一个出过杀人案的房间，买房人听了以后要退房，原房主不愿意退，卖方人就起诉到法院。这时候法院怎么办，“凶宅”就不能买卖了吗？但是在法律上，它一方面是当地的一个习惯，这个习惯要尊重，另外法律还有规定，卖方人有如实告知的义务，不告知等于有隐瞒，这样一个很重要的情节没有告知买房人，所以就判原房主给人家退款。最近又有一个案例：这个案例和前案例相比，如果不仔细看，好像都是属于一类的，一间房子住过的人死了，也是卖房的时候没有告知对方，对方知道了后要退房，但是这一次法院没有支持。为什么没有支持呢？它里面有一些情节，这个房子的人得病了，到医院去治疗，后来在医院去世了，就挪到了太平间，从太平间直接拉到火葬场火化了。一间房子，如果从房屋的历史上追溯，有的房子可能发生过凶案，有的属于自然死亡，有的可能是得疾病而死亡等等。而这个案例的病人是在医院死亡的，是从太平间直接拉去火化的，所以法院判决没有支持这个诉求，笔者觉得这个判决是有道理的。两个判决都有道理。前面的判决是被告没有履行告知义务，没有满足买房人的知情权需求；后面这个判决是原告提出的这个诉求理由不充足。所以，习惯也好，政策也好，只有当进入到具体的情景之中，它的具体内容才出来。至于是什么样的风俗习惯？到具体的风俗习惯里去找。它不是一种直接表达，“空壳”就是这个意思，就是只有当进入具体纠纷和事件领域以后才能寻找和确定什么样的习惯。
(16)中国福建省有些地方现在还有童养媳这个习俗。
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