客观法秩序维护模式：行政诉讼受案范围扩大的理论基础及其制度建构，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,理论基础论文,秩序论文,客观论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)12-0120-10
一、问题的研究缘起
研究行政诉讼受案范围是行政诉讼制度中必不可少的核心内容之一。行政诉讼受案范围规定得合理与否，不仅与公民权利的保护和监督行政主体依法行政有着直接的关系，也决定着司法机关对行政主体行为的监督范围，决定着受到行政主体侵害的公民、法人和其他组织诉权的范围，决定着行政终局裁决权的范围。①
我国行政法学界对于行政诉讼受案范围的有代表性的论点是“扩大论”和“保守论”。如持有“扩大论”的学者认为：“应当按照依法治国、依法行政的要求，总结经验教训，调整行政诉讼功能的定位，澄清一些模糊概念，扩大司法审查的范围，开拓行政诉讼新局面，将我国行政诉讼制度提升到一个新的高度。”②该学者主要从两个方面进行了论证：一是摒弃内涵不清的一些抽象概念，明确行政诉讼的受案范围；二是将行政诉讼的功能定位于监督行政机关依法行政，从而科学地设定行政诉讼的受案范围。至于如何扩大，持有“扩大论”的学者们提出了不同的路径，有学者认为：“进入20世纪90年代中后期，学术界已不满足于限于行政诉讼法规定来分析受案范围的作法，立足于完善行政诉讼制度，超越条文规定，全面扩大受案范围，几乎成为行政法学界一致性主张。”③另有学者认为，可以通过完善立法和进行司法解释两条新的路径解决行政诉讼受案范围狭窄的问题：一是增加《行政诉讼法》受案范围的事项种类；二是通过司法解释把“其他公权力措施”纳入具体行政行为含义之内。④尽管大多数学者主张扩大行政诉讼的受案范围，但仍然有少数“保守论”学者主张，目前我国行政诉讼受案范围还不宜扩大，理由主要在于目前我国对行政权进行司法审查的理论研究尚不到位、法院对行政事务了解较少或者目前的受案范围已使法院系统感觉吃力并导致诉讼疲软以及司法公正的困境等。因此，“尽管行政诉讼受案范围的扩大是社会规律，在条件未成熟时也不叫轻举妄动，至少我国目前状况下还不宜扩大行政诉讼受案范围”。⑤当然除了上述两种观点外，也有个别学者提出了“恢复论”，该论认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定的受案范围实际上并不是在原有的行政诉讼法受案范围的基础上的扩大，而是为了取消对受案范围的不当限制，把受案范围恢复到行政诉讼法的本来面目上来，这是一个很有见地的观点。⑥
总体来讲，20多年来我国行政诉讼受案范围的研究，不论从理论上还是实践中，虽然有了很大的拓展，大部分学者大都从行政诉讼受案范围的内容和结构等方面加以相对零散地构建，客观地说的确取得了一些成果，但远没有获得根本性的突破，只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因，行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威，固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素，但理论研究缺乏新思维，往往是就事论事，就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证，几乎还是局限在现有法律和司法解释进一步完善的讨论范围内，缺乏整体性解决方案，这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原因。我们认为，对我国行政诉讼功能模式及其理论价值的重视和研究不够，可以说是导致行政诉讼受案范围的扩大踌躇不前和行政诉讼理论研究难以深入的一个重要原因。笔者认为，不论哪种观点，是应该扩大(已经逐渐成为主流观点)，抑或暂时不宜扩大，还是“恢复论”，往往都从主观公权利保障来论证行政诉讼受案范围，都没把握住问题的本质。在主观公权利救济模式下，行政行为只有与原告有利害关系的前提下，才可能纳入行政诉讼受案范围，那么，抽象行政行为、内部行政行为显然与主观公权利救济模式是不相融合的，存在其理论基础的正当性问题。相反，只有在客观法秩序模式下，上述行政行为才可能纳入行政诉讼的受案范围。因此，我们认为，应在客观法秩序维护模式理论基础上讨论我国行政诉讼受案范围，这将显得更科学，更合理。因此，笔者试图以客观法秩序维护为基础，从我国行政诉讼功能模式角度，对行政诉讼受案范围问题作些探讨，为完善行政诉讼受案范围提供理论根基。
二、客观法秩序维护模式下行政诉讼受案范围研究
(一)我国行政诉讼功能模式
所谓行政诉讼的功能模式是指设计行政诉讼制度以及行政诉讼活动所要达到的终极目标而呈现的总体风格。行政诉讼的功能是指行政诉讼制度对社会关系可能产生的影响。尽管学者们对行政诉讼功能有不同的理解，但对行政诉讼功能具有保护权利以及实现行政客观法律秩序两个要素是基本认同的。由于世界各国的政治状况、历史阶段、文化底蕴、宗教伦理、地缘环境等因素的不同，各国设计的行政诉讼功能模式，在不同的历史时期和不同国家亦有所不同。因此，行政诉讼之功能，从世界范围内行政诉讼发展的历史及理念看，依功能取向的不同，存在主观公权利保护模式及客观法秩序维护模式两种不同的理想类型。
所谓主观公权利保护模式就是指国家设立行政诉讼制度的核心功能在于保障人民的公权利，而客观法秩序的维护只是在保障人民的公权利的范围内附带功能的理想模式类型。在此模式下，行政诉讼的主要功能是保护公民的合法权益。当公民的合法权益受到来自国家的行政侵害时，国家有义务提供帮助。其理论基础是个人主义和自由主义，其逻辑假设就是个人权利优先，把社会看作是个人为了实现本质上属于个人的目的而建构起来的工具。在个人权利优先及注重司法与行政分立的理念下，司法审查的目的被定位为救济权利的法，而不是监督行政的法。主观公权利保护模式为德国目前的通说。除了大陆法系的德国，英美法系的司法审查制度总体上也是主观公权利保护模式。
所谓客观法秩序维护模式是指国家确立行政诉讼制度的目的是维持行政客观的公法秩序并确保公法实施的有效性，其功能取向在于协助行政创造或重建行政行为的客观合法性。行政诉讼功能模式是一个国家对行政诉讼价值选择的结果，特定历史时期行政诉讼的价值直接决定并体现于行政诉讼功能中，因而，一个国家的行政诉讼呈现维护客观公法秩序模式，是由于这个国家的行政诉讼制度突出监督行政功能的价值选择。客观法秩序维护模式的理论基础是法国社会连带主义法学观点。尽管行政诉讼之客观法秩序维护模式与诉讼的一般规律显得不太协调，但却与产生行政诉讼制度的历史相吻合。从世界范围看，各国行政诉讼制度发展史表明，设立行政诉讼的初衷并不主要是为了保障公民权益，而首先是为了维护客观法律秩序，协调司法权与行政权的关系。
行政诉讼应当兼顾个人权利救济与客观法秩序维护的关系，换言之，我国行政诉讼功能模式应当是混合模式，即兼顾主观公权利保护和客观法秩序维护功能模式。然而，二者在其中的地位是不一样的，行政诉讼模式总体上是客观法秩序维护功能模式，同时兼顾主观公权利保护模式的特点，具有宪法学以及行政诉讼法学的理论基础。⑦
(二)客观法秩序维护模式下研究行政诉讼受案范围的正当性
由于主观公权利保护模式下的行政诉讼的核心功能在于保障公民的公权利，因而主观公权利保障模式下的行政诉讼程序构造具有与其功能相适应的特征。该模式在理念上以保护个人权利为重心，属主观诉讼的范畴。在此理念下，行政案件的程序设计和运作机制主要围绕当事人的权利损害与救济展开。在行政诉讼审理过程中，行政行为合法性问题并非审理的核心，只是给予当事人救济的辅助手段。因此，相应的主观公权利保护模式下行政诉讼受案范围较为狭窄。在行政诉讼受案范围上，并非所有行政行为都可成为司法审查的对象，受案范围的对象基本上局限于具有以保障人民主观公权利为目的的实体范围，而内部行政行为、抽象行政行为等不涉及主观公权利的行为则不纳入行政诉讼的受案范围。
如前所述，客观法秩序维护模式下的行政诉讼制度的功能主要在于行政创造或重建行政行为客观的合法性。因此，该模式下行政诉讼的主要目的不在于保护当事人的权利，而在于促进行政客观法秩序的实现。此种诉讼目的应当纳入客观诉讼的理念。在该理念下，行政诉讼的要旨不是当事人的权利或利益是否受到侵犯，而是行政行为的适法性。因而，对当事人起诉资格宽松许多，法院的审理侧重围绕行政行为的合法与否进行。尽管维护行政法治、监督行政行为，客观上可以实现保护公民权利之目的，但当事人是否享有法定权利、法定权利与行政行为之间的关联性等问题不是审理的核心。因此，在维护客观公法秩序模式下，行政诉讼运作与主观公权利保护模式的出发点不同，司法权的运作空间以及行政诉讼程序构造也有差异。相应地，客观法秩序维护模式下行政诉讼受案范围就相对宽松。在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽松，但为了避免此模式因诉讼泛滥致司法审查过度负荷，往往通过列举主义对诉讼受案范围加以限制。由于行政诉讼的功能在于保障行政行为的客观合法性，最大化的结果就是要求对行政决定是否遵守所有与行政决定相关的法律规范进行完全的司法审查。因此，不仅没有区分主观公权利及客观法规范的必要，甚至连外部与内部行为的区分也丧失存在的基础。行政诉讼程序的设计自然倾向于司法权审查范围的扩张。司法审查范围的扩张，不仅表现在司法审查原则的扩张，也表现在审查客体上的扩张。例如行政组织内部的行政行为也可以成为司法审查的对象。因此，在行政诉讼受案范围这个层面上，客观法秩序维护模式比主观公权利保护模式更有利于保障公民权利和监督行政主体依法行政。
三、客观法秩序维护模式下有条件地扩大行政诉讼受案范围之构建
如前所述，在客观法秩序维护模式下，行政诉讼受案范围比主观公权利保障模式要宽，其最大化的结果就是要求对行政决定是否遵守所有与行政决定相关的法律规范进行完全的司法审查，倾向于司法权审查范围的扩张。司法审查范围的扩张，不仅表现在司法审查原则的扩张，也表现在审查客体上的扩张。
(一)抽象行政行为
所谓抽象行政行为，指具有普遍约束力的决定、命令，也就是指行政机关针对不确定的多数人而发布的反复使用且不能直接进入强制执行过程的行政规范性文件。其包括国务院制定、发布的行政法规，国务院各部委制定发布的部门行政规章，地方省级人民政府、省政府所在地的市的人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府及经济特区的政府制定发布的地方行政规章和各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等。司法实践中，与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下的一些特点：第一，抽象行政行为旨在不特定对象，即不特定的人或事；第二，抽象行政行为可以反复适用，其效力具有持续性，而具体行政行为的效力是一次性的，不具有持续性和反复适用性；第三，抽象行政行为通常表现为具有普遍约束力的规范性文件；第四，抽象行政行为是具体行政行为的依据。
立法机关将抽象行政行为排除在司法审查之外主要是基于两个方面的考虑：一是法院的承受能力；二是我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。⑧但是，经过很多年的司法实践，人们对此的认识也逐渐发生了变化，由于其具有普遍的约束力，又有强大的行政权力作为后台，抽象行政行为的不当，将更广泛地使国家机关名誉受到损害、公共利益和公民利益受到侵犯。况且，从目前的实际情况看，某种程度上，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，这是由抽象行政行为的性质和特点所决定的，因而应该把抽象行政行为纳入司法审查的范围。⑨
把抽象行政行为纳入司法审查的范围是实现人民主权的重要步骤。人民主权原则是社会主义民主法治的重要原则，然而人民主权并非抽象的存在，是需要通过法律赋予人民以具体的正当权利来实现的。而宪法作为根本法确认了作为行政相对人的公民具有控告滥用职权的国家机关或玩忽职守的国家机关工作人员的主体资格，为了保障公民能有效地监督政府，行政机关应在宪法和法律规定的范围内行使权力，审判机关应具有独立行使审判权的审判主体资格，法院根据人民的控诉依法行使人民授权的审判权，都体现了人民主权的要求。
把抽象行政行为纳入司法审查的范围也是现实国情和依法治国的要求。只有各种权力达到和谐一致才能进入真正的法治。而真正体现国家公权力的本质、具有主动性、最为活跃的行政权是十分特别的。庞杂的社会和国家事务为行政权的行使提供了更为宽广的权力舞台。所以，行政权行使的范围很重要，既不能缩小到发挥不出正常的作用，也不能超越权力行使的范围而过度地扩张。为了防止司法无为、行政过度的后果，对行政权的司法审查就势在必行，这也是社会主义法治的必然要求。
建立对抽象行政行为的司法审查制度顺应世界发展趋势。纵观当今法治国家，它们都将抽象行政行为纳入司法审查的受案范围。美国《联邦行政程序法》第702条规定，凡是因行政机关的行政行为而使公民或组织的法定权利受到不利影响或损害，不论其为抽象行政行为还是具体行政行为，均可以纳入行政诉讼的受案范围。⑩英国行政诉讼的受案范围主要由判例法确定，凡是被认为违背“越权原则”的行政行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)均属于行政诉讼的受案范围。德国的行政诉讼范围包括认为行政行为违法，或者向行政机关主张权利的，均可向法院起诉，超越、滥用自由裁量权也在受案范围之列。(11)可见抽象行政行为本身并不具有不可诉的必然性。
我国于1990年制定的《行政复议条例》曾将抽象行政行为排除于行政复议的受案范围之外，但是，1999年制定的《行政复议法》将除行政立法以外的抽象行政行为纳入了复议范围。该法第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(一)国务院部委的规定；(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章，规章的审查依照法律、行政法规办理。”这一规定表明，部分抽象行政行为已被纳入行政复议机关的审查范围。公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服，不但可以对该具体行政行为申请复议，而且可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为所依据的红头文件的审查申请，这在我国行政法史上具有重要意义。这一规定对于防止行政机关滥用行政权力，更切实地保障公民、法人和其他组织的合法权益，无疑具有重要作用。
综上，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，赋予人民法院对行政机关的抽象行政行为的司法审查权，既有充足的理论和法律根据，又是行政法治发展的现实要求。把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，对制约行政专横，纠正行政违法，防止行政权的滥用，对维护公民、法人和其他组织的合法权益，都具有非常重大的意义。但是笔者认为，并不是将全部抽象行政行为不加区分地全部纳入受案范围，而是有条件地、循序渐进地纳入，条件就是对此类案件中的司法审查提起方式、审查范围、诉讼管辖和审查结果等做出相应的规定，使得对抽象行政行为的监督和救济落到实处。
1.司法审查提起方式
结合我国的行政诉讼和行政监督方式，对抽象行政行为进行司法审查可以有以下两种提起方式。一是可以由检察院提起行政公诉。行政公诉是相对于行政行为受害者相对人为维护自身利益而以个人名义提起的行政诉讼而言的，它是由检察机关代表国家提起行政诉讼。在实践中，法院基于某种压力，往往以“抽象行政行为”为借口拒绝接受应该受理的行政案件。而且，行政机关用规范性文件为公民、法人和其他组织设立义务的情况越来越多，但由于相对人力量微薄以及法律上的缺陷，常出现诉而不理或理而必败的情况。由人民检察院作为原告，提起行政公诉，不仅能体现抽象行政行为的特殊地位，而且能更有力地保护不特定相对人的利益和公共利益。为了实现完整的法律监督权，对行政行为进行全面的监控，应当在立法中规定，行政机关在做出抽象行政行为时，必须在法定期限内将副本送交人民检察院，检察院可主动地、也可依申诉，对违法的抽象行政行为进行监督、审查，直至提起行政公诉。二是完全可以模仿《行政复议法》的规定，即相对人不得单独地针对抽象行政行为起诉，而是在对具体行政行为起诉时，请求法院一并审查该具体行政行为所依据的抽象行政行为。这样不仅能提高诉讼效率，避免重复诉讼，而且能够更及时地发现和纠正违法的抽象行政行为。
2.审查范围
笔者认为，对抽象行政行为的审查范围应采用逐步扩大的方法，根据我国宪法、组织法及其他法律体系的完善程度、司法改革的进程状况等因素，适时修改和完善行政诉讼法，当务之急是先将基层政府及其职能部门的抽象行政行为纳入受案范围；一段时期后，再将受案范围扩大到国务院部门及以下的抽象行政行为。因抽象行政行为在现实生活中大量存在，且经常出现其任意为部门设定权力、划分势力范围、排斥其他部门的权力、增加公民和其他组织义务的事例，而且只要某方面还没有法律、法规出台，它们便站出来成为行政法规和地方性法规的替代品，所以冲突的出现是不可避免的。基于以上原因，修改《立法法》和《行政诉讼法》的有关规定，做好法律之间的衔接，将规章及规章以下的抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，以改变法院目前因不能审查抽象行政行为带来的对具体行政行为无从审查以及重复诉讼等弊端。如果要把国务院的行政法规也纳入行政诉讼受案范围，则还要修改《立法法》和《行政诉讼法》的有关规定，且一审法院级别要提高到最高人民法院。这是一个大胆的设想，但也并非不切实际，这将是一个循序渐进的过程。
3.诉讼管辖
抽象行政行为较之具体行政行为而言，涉及面广，影响大，对其进行审查，若有不当，可能会严重扰乱行政秩序。另外，对抽象行政行为的审查，需要依据宪法和法律进行，这就决定了审查人员的素质要求。从国外的经验来看，尽管许多国家规定了法院享有司法审查权，但对不同法院的权力是有限制的。如美国，虽然联邦各级法院和各州法院都享有司法审查权，但州法院原则上不享有对国会通过的法律的审查权。日本则主要是由最高法院集中行使司法审查权。就我国而言，鉴于地域广，行政区划较多，行政法规、规章及其他规范性文件数量、种类繁多等特点，笔者认为，应根据规范性文件的效力等级确定抽象行政行为的诉讼管辖。另外，为了避免因基层法院在审查中各行其是、随意判断，并且为了更好地处理司法审查权与行政权的相互关系，防止司法对行政的不当干预，将抽象行政行为的一审管辖权确定为中级人民法院比较适宜。
4.审查结果
经过审查，法院可以根据不同情况做出判决。抽象行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法的，予以支持。抽象行政行为违法或不当的，予以改变或撤销。对当事人因违法的抽象行政行为而遭受损失的，可依法赔偿，但需立法规定予以支持。
(二)内部行政行为
内部行政行为主要是指行政机关对其工作人员实施的不具有对外行政管理性质的组织、调配、命令等行为，其对象与行政机关之间有隶属关系。(12)行政机关对其工作人员的任免、奖惩等决定，指行政机关做出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定，是行政机关的内部人事管理，属于典型的内部具体行政行为。
行政机关对其工作人员的任免、奖惩等行政决定同样涉及行政机关人员的权利和义务，当其权利受到损害时就应允许其主张权利。正因为如此，有些国家将这类行为纳入行政诉讼受案范围。我国《行政诉讼法》之所以没有将这类行为列入行政诉讼的受案范围，主要基于以下两点考虑。第一，我国的行政诉讼刚刚起步，因此经验不足，行政诉讼解决行政纠纷的重点应放在属于外部行政法律关系的争议。此外，我国有关公务员管理的一系列制度目前还不完善，法院审查有一定难度。第二，内部人事管理行为对政府机关外部的公民、法人或者其他组织不存在权利义务关系，属于机关自身建设的问题。人民法院不宜对行政机关的组织建设事务，通过审判程序加以干涉。如果行政机关的内部管理行为涉及工作人员的基本权利，严重损害公务员的权益，可通过今后的法律、法规将之纳入行政诉讼范围。(13)据此，有学者就认为人民法院绝对不能干预行政机关内部的行政行为。(14)这种观点在理论上和实践中都值得进一步探讨。行政机关内部的行政行为也形成了法律关系，同样关系相对人的各种权利，不仅像法国这样行政法院隶属于行政机关，行政复议程序与行政诉讼程序大体重合的国家，存在着法院审理有关行政机构内部组织建设的行政案件，而且像美国那样由普通法院承担行政审判任务的国家也将某些内部行为纳入行政诉讼的范围。(15)
将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围能有效地监督内部行政管理的公开、公正、公平，防止滋生腐败，从而有效地保障公务员依法享有的基本权利。行政机关工作人员既是国家公务人员，也是普通公民中的一员，所以在接受国家行政机关领导和管理的过程中，必须保证其基本人权不受侵犯。也就是说，内部行政行为并不存在所谓的“绝对自由裁量权”，那些在法律上予以保留却受到了行政机关侵犯的权利，当然应受法院的司法审查。从世界范围来看，即使在行政诉讼制度较发达的德国，对内部行政行为的规定也存在法律上的“漏洞”。因此，在实际需求的前提下，各国无论行政诉讼发展历史的长短，对相关法律进行修改就都显得非常有必要，以期将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围。
目前，我国的内部行政管理缺乏公开性、公正性和规范性，无法接受来自外部的有效的司法审查，“尤其是行政工作人员的权益受到严重侵犯时，不赋予其诉权，而要求其在行政系统内部寻求解决是不公平的”。(16)
将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围也是国际上通行的做法。我国受二战前德、日的“特别权力关系理论”的影响，认为行政机关对其内部行政人员的奖惩任免等行为是一种特别权力行为，行政机关有必要对其所属工作人员的宪法权利进行限制。当时的观念是，法律是调整国家与公民之间关系、保护公民权利和自由的，至于国家内部关系，是不受法律调整的。进入20世纪，这种学说受到很多批评，1972年德国联邦宪法法院作出一个著名的判例“囚犯诉监狱案”，从这个判决生效起，“特别权力关系”开始走向消亡。(17)现在，德国法院对行政机关产生、变更、消灭以及影响特别权力的行为，以及行政处分，均有审查权。日本也主张司法权适当干预行政行为。而在英美法系和法国的行政法中，没有所谓的特别权力关系理论，对于公务员引起的诉讼，法院都有管辖权。
再从理论上考量，行政主体的内部行政行为一般来说对行政相对人的权利义务虽不具有直接的影响力，但其间接影响总是存在的。同时，在许多情况下，行政机关工作人员具有行政相对人和公务员的双重身份。一旦行政主体的内部行政行为对作为行政相对人身份出现的工作人员权益造成侵犯时，因为内部行政行为不具有可诉性而使他们的救济渠道出现欠缺。行政主体也往往以内部行政行为为理由逃避法律的监督，甚至以内部行政行为为名而实质作出了外部行政行为，加大了对行政相对人权利侵犯的力度。这样的现实状况是必须加以重视的，我们应考虑将部分内部行政行为赋予可诉性、纳入司法救济范围的可能性和必要性。
综上，把内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围，赋予人民法院对行政机关的内部行政行为的司法审查权，既有充分的理论和法律上的根据，又是行政法治顺应世界发展的现实需求。把内部行政行为纳入行政诉讼受案范围，对有效监督内部行政管理的公开、公正、公平，防止滋生腐败，纠正行政违法，保障公务员依法享有的基本权利都具有重要意义。但笔者也不主张将所有内部行政行为纳入受案范围，而是有条件地的纳入。
根据我国行政机关内部活动的分类，内部行政行为可以分为三类：一类是单纯内部工作性质的，如上下级行政机关之间或者上下级行政机关工作人员之间的请示、指示、汇报、交办、批转、委托、通知、批复等行为，这类行为通常涉及内部工作关系的调整，对公务员和外部行政相对人都不会带来利益影响；第二类内部行政行为则会给外部行政相对人带来利益影响，例如行政机关作出的命令、决定和会议纪要等，其一旦实施，会给外部行政相对人带来利益影响；第三类则是人事性质的，体现为行政机关与其工作人员之间的奖惩、任免、调动、考核以及工资、福利发放等关系。(18)笔者认为，对于第一类内部行政行为，出于有效解决行政权与司法权的分工与制约问题出发，不将其纳入行政诉讼受案范围内是有充分理由的。对于第二类行为要做具体分析，一般而言，不应纳入行政诉讼范围，但是，假借内部行政行为而实际贯彻中给行政相对人带来利益影响的，应视作外部行政行为，以避免规避监管情形的发生。至于第三类内部行政行为，其显然涉及行政机关工作人员的权益，其影响有时甚至远远超过外部行政行为对相对人的影响，因此，在可能的条件下，通过法律、法规将人事性质的内部行政行为逐步纳入行政诉讼受案范围是切实可行的。
(三)行政终局裁决行为
所谓行政终局裁决行为系指法律规定由行政机关作出的具有最终法律效力的行为。目前，我国有些法律赋予了行政机关对于某些行政争议拥有最终裁决权，即由行政机关依法作出最终裁决，当事人不服，只能向作出最终裁决的机关或其上级机关申诉或申请复议，而不能向人民法院起诉，法院无权对其进行合法性审查。目前我国有四部法律中存在行政终局行为的规定，即《中华人民共和国公民出入境管理法》、《外国人出入境管理法》、《集会游行示威法》和《行政复议法》。行政终局裁决行为主要可以分为以下几类。
第一，绝对的行政最终裁决行为，就是指有些法律规定无论在什么情况下，这些行为都由行政机关做最终裁决，法院不可能获得对它的审判权。比如，根据《行政复议法》第30条第2款的规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”在把握绝对行政最终行为时，还应当注意到一个司法解释。1992年最高人民法院发出的《关于房地产案件受理问题的通知》(法发[1992]38号)规定，以下行政行为也属于行政最终裁决行为。其一，历史遗留的落实政策性质的房地产纠纷。如果政府关于发还或者不发还、落实或者不落实以及怎样落实有关土地、房产政策的行政行为而引起的纠纷，不能提起行政诉讼。其二，因行政指令而调整增划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，也不属于人民法院的主管范畴。其三，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，即便是行政行为引起的，也不能提起行政诉讼。
第二，相对行政最终行为，就是有些法律规定，不服行政机关所做的行政行为，可以向行政机关提出申请，由行政机关作出最终裁决，也可以直接向人民法院提起行政诉讼，由法院作司法最终裁决。也就是说，在行政复议和行政诉讼中任选一个途径解决，但所选择的任何一个途径都是最终裁决。作出此类规定的法律有两部。一是《外国人入境出境管理法》第29条规定，受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人，对处罚不服的，在接到处罚通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后裁决，也可以直接向当地人民法院提起行政诉讼；二是《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条规定，受公安机关拘留处罚的公民，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院起诉。
另外，根据《行政复议法》第14条的规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院所做的决定是最终裁决。
规定部分事项由行政机关最终裁决，主要是考虑我国的司法传统、行政管理的技术性、专业性和行政权与司法权的合理分工。就法学理论的角度，排除法院对行政机关的行政行为涉及法律问题的审查，是不符合法治原则要求的。(19)对于行政终局行为的救济途径仅限于行政系统内部，明显违反了现代法治社会的司法最终解决原则。所谓司法最终解决原则，是指行政决定不应具有最终效力，当事人对行政决定不服的，仍然可以提起行政诉讼，由司法机关对所争议的行政纠纷作出最终裁决。即使由上级行政机关进行复议，由于部门利益的影响，往往为自己或下级机关进行辩护，很难不偏不倚。
司法最终解决原则应是处理行政复议与行政诉讼关系时所必须坚持的一项原则，我国法律中关于行政终局的规定，应当通过修改法律取消。可喜的是，2000年通过的新《专利法》和2001年通过的新《商标法》都对此予以了修正。当事人对商标评审委员会的决定不服的，以及专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，均可向人民法院起诉(见《专利法》第41条第2款；《商标法》第32条第2款)，从而突破了对商标复审，实用新型、外观设计的复审不可诉的禁区，是我国行政诉讼受案范围的一大进步。
当然，由于一些法律制度设定上的不一致或者传统观念的束缚，将行政最终行为作为某些领域的过渡过程，也是不得已的，而且，这种现象可能还要在相当长的一段时间内存在。但是我们可以通过立法规定，严格限定行政终局裁决行为，比如：某一类行政行为涉及国家重要机密，一旦进入诉讼，将会严重危害国家利益；某一类行政行为不可能或极少可能侵犯行政相对人的权益；某一类行政行为专业性极强而且非常复杂，以至于使法官的审查徒劳无益；某一类行政行为已有近乎司法程序的行政程序作保障，行政系统内部已有充分的能确保公正的救济手段；因不可抗力事件(如战争)使行政救济以外的司法救济成为不可能；等等。从世界各国的发展趋势看，行政终局裁决权的范围越来越窄，有的国家仅有非常有限的行政终局裁决权范围。(20)旧的行政最终行为消失了，还可能出现新的行政最终行为。但是，从发展的过程看，行政最终行为应当越来越少，直至完全消失，而不是相反。(21)
四、结论
综上所述，笔者主张，不能以抽象的概念来对行政行为进行划分，而应当从行政诉讼的功能模式和《行政诉讼法》的立法宗旨出发，在客观法秩序维护模式下把握受案范围。凡是行政机关做出的处分公民、法人或其他组织的权利的行为，或是直接课以公民、法人或其他组织义务的行为，或者对公民、法人或其他组织实现自己的权利产生直接影响的行为都是可诉的，不再受行政行为所涉权利的性质的限制。更不能以单纯的主观公权利救济来研究行政诉讼受案范围，而是应当把权利救济与客观法秩序统一起来审视行政诉讼受案范围。如此，对公民权利的保护才是全面的、彻底的，无论是涉及人身权、财产的行政行为，还是涉及政治、民主权利或者是其他性质的权利的行政行为，都应当纳入行政诉讼受案范围。
注释：
①⑧(13)(15)(20)姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第309页，第318页，第319-320页，第320页，第321页。
②薛珍：《我国行政诉讼受案范围应予扩大》，《法学》1999年第8期。
③杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》，《行政法学研究》2004期第3期。
④朱应平：《扩大行政诉讼受案范围的两条新路径》，《政治与法律》2008年第5期。
⑤张淑芳：《我国行政诉讼受案范围不宜扩大》，《法学》1999年第8期。
⑥江必新：《是恢复，不是扩大——谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，《法律适用》2000年第7期。
⑦邓刚宏：《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》，《中国法学》2009年第5期。
⑨马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，《法律适用》2005年第8期。
⑩[美]E.博登海默：《法理学：法理学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第404页。
(11)(17)于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第36页。
(12)(19)胡建淼：《行政诉讼法学》，复旦文学出版社2003年版，第35页，第37页。
(14)李国洪：《现代司法理念下的行政诉讼受案范围探索》，http:www.xyfy.9v.cn/Xszseond/ht,2009-7-28。
(16)陈少华：《内部行政行为可诉性研究》，《行政与法》2001年第4期。
(18)黄学贤、杨海坤：《新编行政诉讼法学》，中国人事出版社2001版，第91页。
(21)应松年、王锡锌：《WTO与中国行政法制度改革的几个关键问题》，《中国法学》2002年第1期。
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