反就业歧视法的平等价值及其实现，本文主要内容关键词为：平等论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
就业歧视为没有合法的目的和原因，基于种族、肤色、宗教、政治见解、民族、社会出身、性别、户籍、残障或身体健康状况、年龄、身高、语言等原因，采取的任何区别、排斥、限制或者给予优惠，其目的或作用在于取消或损害劳动者的就业平等权。[1]尽管就业歧视的表现形式多样，包括健康歧视、相貌歧视、户籍歧视、年龄歧视、性别歧视等，但是其结果都是侵害劳动者的就业平等权，所以，反就业歧视法的目标和宗旨就是通过制度安排，制止就业歧视行为，实现劳动者的就业平等权。然而，平等是“一个具有多种不同含义的多形概念”，[2]因此，“何谓平等”成为人类社会一直所探求的命题。尽管我国《宪法》规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，但此种宪法规范意义的平等在我国尚未完全转化为整个制度及其实践意义的平等。在就业领域，由于立法技术、价值理念等因素导致的制度性歧视及其实践仍较为普遍，因此，较为清晰的梳理和解析“平等”，并在反就业歧视法中贯彻平等价值显得尤为重要。
一、平等的类型及历史演进
（一）平等的类型
平等含义复杂，有学者称之为迷宫，[3]根据不同的标准，可以将平等区分为以下类型：
1.形式平等与实质平等
基于是否区分对象的个体性差异，可以将平等分为形式平等和实质平等。形式平等，又称为绝对平等，是指对人不做区分的同等对待，其具有抽象性、统一性的特点，其将人抽象为“类”的同属，而忽视人的社会、经济等多方面的差异。但是，“在法律面前一律平等的原则，在本来的意义上，不是禁止在法律上任何差别的意思……禁止被认为是基于不合理的理由的差别。”[4]“平等”不是无视个人差别的“绝对平等”，而是承认个人之间存在有差别的“相对平等”。[5]因此，实质平等（又称相对平等）则是在某些方面对形式平等的补充和完善，其“主要指的是为了在一定程度上纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等，依据每个人的不同属性分别采取不同的方式，对作为个人的人格发展所必须的前提条件进行实质意义的平等保障。”[6]
形式（绝对）平等和实质（相对）平等并非截然对立，而是平等价值的两面，事实上，在某些方面，是必须绝对平等的，而在某些方面则是必须承认合理区别，即因人而异的相对平等。正如亚里士多德对平等的解释，其一，“数量对等”，即“你所得的相同事务在数目和容量上与他人所得的相等”；其二，“比值相等”，即“根据个人的真实价值，按比例分配与之相衡称的事物。”[7]人人所享有的基本权利应该完全平等；而人人所享有的非基本权利应该比例平等——完全平等是基本权利的分配原则；比例平等是非基本权利的分配原则。[8]
2.机会平等与结果平等
所谓机会平等，是指社会成员在解决如何拥有作为一种资源的机会问题时应遵循这样的原则，即平等的应当给与平等的对待，不平等的应当给与不平等的对待。[9]“机会平等是以个体人为基本的出发点，并为社会成员提供一种平等竞争的公正环境，而力图消除先赋性等影响个人发展的不正常因素。”[10]台湾学者管欧认为，平等的真义是个人的立足点和出发点平等，至于个人基于天赋的聪敏才能各不相同，自然不能有平等，而不能强制等同。立足点和出发点平等，承认差异，是真平等；强制所有的等同，而立足点和出发点不平等，是假平等。平等是相对的平等，而不是绝对的平等；是机会的平等，而非机械的平等。[11]
结果平等则是指社会资源的分配结果方面所应遵循的原则，又可分为结果的完全平等和结果的比例平等。其中，结果的完全平等是指平等的应分给对等的资源，而不平等的则应按照其贡献比例分给不对等的资源，但是资源分配与其贡献等的比值是相等的。
3.消极平等与积极平等
消极平等与积极平等是自由与平等两大基本价值所派生的，[12]人类社会“不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点”。[13]早在20世纪初英国哲学家索利（William Sorley）指出，自由与平等很容易发生对立，因为自由的扩大并不一定会促进人类平等。“一个把不干预私人活动确定为政府政策之主要原则的社会制度，可能会产生高度不平等的社会形式。而另一方面，绝对地强调平等，则可能抹杀促进人的才华的那些因素，而这种才华对于文明是大有裨益的。”[14]平等权从开始就强调不受来自国家的差别、歧视待遇，因为平等权是以个人之间的对等性比较为前提，而不是像自由权一样要求国家不予干预。随着时代的进步，平等原则除要求任何人除像他人一样不受干涉外，更进而要求国家的干预，只要这种干预对所有国民是统一的，则仍然合乎平等保护的要求。正如同自由权逐渐演变成“要求国家保障之自由”的积极意义一样，平等权的这种倾向更烈。从自由权过渡到社会权，平等权的社会化性格可以说扮演中继的枢纽角色。[15]国家所承担的不歧视义务是一种保证的义务，国家不能消极的不作为，而要采取措施防止和纠正歧视行为，这包括制定相应的法律、法规和废止或修改带有歧视性内容的法律文件、并采取积极的行动保证实现真正的平等。[16]
（二）平等价值的演进
平等权本身经历了一个发展变化的过程。[17]平等价值的理解与实践并非是一蹴而就、一成不变的，其受制于社会传统、法治进程、政治体制以及经济水平等多重因素，可将其发展、演变的具体路径概括为以下三个方面：
1.权利化：从抽象的理念到具体的权利规范
平等作为人类社会最原初的价值追求，早在公元前5世纪前后，毕达哥拉斯学派提出“理解的平等、正义、完美与和谐为基础建立起人们之间关系的思想”，[18]此后历经古希腊的自然平等、古罗马的法权平等、中世纪在上帝面前的生命平等、文艺复兴时期的人类平等，以及自然法学派主张的人人生而平等。至17、18世纪，资产阶级将平等纳入到宪法性文件，使得平等逐步具体化，从价值理念成为宪法性权利。法国《人权宣言》规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。”美国《独立宣言》记载：“人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”
基于宪法的根本性，宪法的平等权开始渗透进社会生活的方方面面，与相关权利结合，形成了就业平等权、教育平等权等，并且诸多国家颁布了大量的法律规范，建立了相应的专门机构保障平等权的实现。
2.积极化：国家义务从消极不作为到积极作为
由于对自由的推崇，国家谨守着自己“守夜人”的角色，因此，仅仅是对公民的平等在法律上予以确认，以消极不作为的方式维持权利人的平等。但是，没有国家的干涉就没有平等；然而，国家干涉恰恰是自由的对立面，是对自由的限制。无论在机会的利用还是在其他方面，这一事实如今已得到公认。无论平等的法律多么重要，它只给我们留下法律面前的平等。[19]国家的消极不作为导致诸多问题，一方面，脱离了立法的平等性，而仅仅强调法律适用的平等，将会由于整个制度环境和行为规则的不平等，造成更大的不平等；另一方面，公权力的肆意妄为以及私主体之间的事实地位的差距，将使得法律适用的平等成为一个幻影，无法得以落实。因此，这种要求公权力消极不作为来保障平等权之看法，已经与现代法治国家之人民基本权利不能配合。[20]现代意义的平等与传统意义的平等最主要的不同之处是，传统的平等着重在排除差异，目的在使人人享有立足点的平等；现代的平等则是强调具体的保障，目的在使人人实质的享有平等。现代的平等，使国家权力不能再处于消极避免介入私社会的状态。[21]
3.私法化：从政治国家层面的平等到市民社会层面的平等
基于自由权的理念，国家以消极的方式维持平等，其核心在于确保法律面前的平等，执行法律之机构——行政及司法机关，不能因该法律所规范对象的差异，而在规范适用存有差异。因此，从某种程度上来说，法律面前的平等主要是约束法律适用的执法机关和司法机关，要求他们平等的适用法律。然而，此种平等仅为形式意义的平等，并不能清晰了解法律本身应该如何实践平等权利之内容，无法将法律面前的平等转变为“法律后果之平等”。[22]
随着宪法平等权的效力扩张，一方面，要求立法者亦必须遵守宪法平等权，而且在违反平等权时，法律会因违宪而无效的思潮在20世纪30年代在德国兴起。[23]当立法者的裁量权力，未有符合公益需求之理智理由而行使时，即属权力滥用，其因而侵及平等权，就不可许可之。[24]另一方面，私主体间的个体差异开始得到关注，因为身体健康、年龄、阶级身份、性别等导致个体之间的交易、谈判能力不尽相同，如劳工阶层的弱势和雇主等有产阶级的强势，因此，平等权开始社会化，其具有私法效力，对于私主体间因缔约地位、交易能力的差异而建立的法律关系，如果显失公平的，可以认定其无效。并且通过强行性规范，对于强弱主体之间的缔约地位和谈判能力尽量平等，以“重塑”尽可能平等的缔约双方。如美国，1964年民权法案通过之前，其平等仅限于法律上的平等，国家的司法及行政机关恪守对私主体的不干预，导致私领域的歧视现象严重，因此，1964年通过了《民权法案》，其目的在于通过宪法赋予联邦地区法院对在公共膳宿处（Public Accommodations）发生的歧视现象提供强制禁止令救济（Injunctive Relief）的司法管辖权，授权首席检察官（Attorney General）提起诉讼来保护使用公共设施和公共教育领域的宪法权利，拓展民权委员会（Commission on Civil Rights）的权力范围，防止联邦资助项目中出现歧视现象，建立就业机会均等委员会（Equal Employment Opportunity Commission）和实现其他各项目的。
二、就业平等权、歧视与合理差别
（一）就业平等权
就业平等权实际上是平等价值在就业领域的具体体现。然而，就业过程涉及到劳动者的工作权与雇主的财产权的冲突，对雇主而言，基于经济性因素，他们可能会基于成本最低、效用最大的原则去选择雇佣、晋升乃至解雇劳动者，因此，对就业中歧视产生的原因，经济学家的观点包括：（1）偏好歧视，即歧视植根于雇主、雇员或消费者的个人喜好；（2）统计性歧视，即由于雇主对潜在雇员的不完全信息，使得他们需依靠群体特征来预测个体特征；（3）抽样和调查，该观点结合了偏好和统计性歧视二者的元素，如果雇员的兴趣与群体特征紧密相连，则雇主可能更喜欢具有同质性的职员；（4）地位生产。该观点认为，某个群体的成员通过服从于其他群体的方式来提升他们自身群体的地位，允许某个群体的成员通过降低他们所歧视的群体地位来提升他们的自信。[25]
然而，对劳动者而言，工作权的人权本质决定了其平等属性，且20世纪以来，工作权不再仅仅被视为一种自由权，而被视为一种受益权，一种社会基本权利，国家不再只是保障个人主义式的自由，在社会中发展其人格。[26]因此，国家对国民最低限度生活基础的维持具有“保护义务”，此等保护并应具“有效性”，不充分的保护形同无保护，准此，国家有义务关照各社会权有实现的可能性。越是深度工业化的社会，劳工各方面的工作权所呈现出来问题，越不单纯只是自由权的问题。[27]“当一个国家将工作权（社会权）具体落实在宪法中时，除课以国家权力机关必须特别保障社会经济弱者外，更重要的是国家必须积极架构各种保障制度，以预防新弱者产生。”[28]
就业平等权从其内容来看，包括以下两个方面：一是就业平等，即在实现就业的过程中，应该受到平等的对待，不得因为性别、户籍、健康、宗教信仰等原则受到区别对待；二是职业平等，即就业后，劳动者在待遇、劳动条件以及职业晋升发展等方面受到平等对待。其中，就业平等以及职业晋升平等是属于机会平等，即公民在寻找就业岗位的过程中，以及获得就业岗位后在职业发展中应该享有平等的机会；而职业平等中的劳动报酬平等以及劳动条件平等属于结果平等，即公民在获得工作岗位后，在工作过程中，应该享有劳动报酬、劳动条件平等。
（二）歧视与合理差别的区分
歧视就是不平等的对待，从资源分配来看，歧视就是“或者由于自然的原因无法拥有平等的资源，或者由于社会的原因，受到歧视因而被剥夺了本应拥有的资源”。[29]在就业领域，歧视与合理差别待遇的本质区别在于“合理性”，然而，“合理性”仅是一个原则性标准，过于抽象，缺乏具体指引。笔者认为，就业歧视与合理差别的区分标准应包括以下四个方面：
1.对于权利人的差别对待所影响的平等是机会平等还是结果平等，如为机会平等则通常是更为偏向绝对平等，而对于结果平等的则更多的倾向于相对平等，如就业机会平等和劳动报酬平等，其中前者属于机会平等，冈此，更加倾向绝对平等，而后者则为结果平等，更多强调相对平等。实践中，在劳动就业和劳动报酬方面予以合理的区别对待的原因是不同的，其中劳动就业方面的区别对待，往往是基于具有群体共性的原因，如予以残疾人等就业困难群体特殊的就业援助，而对于劳动报酬则通常是基于个体性差异的原因，如甲的工作效率、单位时间的劳动产出要比乙高，所以甲的报酬要比乙高。
2.区别对待应以实质平等为价值取向。实质平等的核心在于“不等者不等之”，在就业领域的区别对待必须贯彻该价值，并且其重心不在于“不等之”而在于“不等者”，即区别对待的原因和条件必须具有合理性。
3.区别对待应以社会整体利益的增加为前提。由于“平等是人们相互间与利益获得有关的相同性，因此，当基于某种原因使得在某方面相同的人，却得到不同的利益，此乃不平等，则其中的一方来是做出了利益的牺牲，而不平等则是人们相互间与利益获得有关的差别。”[30]然而，如果此种个体性利益的牺牲对于社会公共是有利的，那么此种区别对待就是合理的，如在劳动报酬平等的保护方面，可能会增加雇主的雇佣成本，降低其利润，但是其维持了整个劳动力市场秩序，保证了劳动者的收入，维持了他们的生存。
4.区别对待原因和条件必须与工作密切相关。实践中，侵害劳动者就业平等权的歧视行为，通常是以劳动者的其他基本人权为理由，从而达到侵害其劳动就业权利的目的，如在就业领域的健康歧视，则是以健康权为理由，侵害其就业平等权。国际劳工组织1958年《就业与职业歧视公约》（第111号公约）一方面规定禁止会取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等的，基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身的任何区别、排斥或优惠；另一方面也规定了对任何一项特定职业基于其内在需要的区别、排斥或优惠不应视为歧视。因此，根据公约规定“工作相关资格”是合理差别待遇的正当事由，而“工作相关资格”具体包括：（1）基于岗位的特定要求，需要具备特定条件或者不能雇佣特定的劳动者，如医生需具备医生执业资格、律师需要具备律师执业资格等；（2）而某些职业基于职业伦理的要求，需要排除某些具有不良行为前科的劳动者，如证券业从业人员如果有相关犯罪记录，则被禁止再次进入相关行业；（3）基于劳动者特定的生理条件和健康状况，而不得从事相关工作，如女职工不得从事四级体力劳动的工作，而患有传染病的劳动者不得从事食品卫生等相关工作。
三、我国反就业歧视立法中平等价值的体现
我国目前尚未制定反就业歧视的单行法，相关内容主要规定在《宪法》、《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》等规范性文件中。《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”上述规定是我国公民就业平等权的主要法律基础。纵观我国的反就业歧视立法及其实践，关于就业平等权的保障主要体现为：
（一）就业（机会）平等——性别平等、健康平等、民族平等
从就业平等权的内容来看，我国目前的反就业歧视立法的重心为就业机会平等，而关于职业平等的立法和关注稍显滞后，关于就业机会平等主要体现为以下几方面：
1.残疾人、少数民族等弱势群体的就业平等
《就业促进法》专门就公平就业予以了规定，其中重点在于保障残疾人、少数民族等弱势群体的公平就业，具体包括：（1）残疾人、失业人员等就业困难群体。国家通过税收优惠等措施扶持和帮助残疾人、失业人员就业，并且建立就业援助制度，通过设置公益性岗位等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助；（2）少数民族劳动者。《就业促进法》第28条规定：“各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”《民族区域自治法》第22条规定：“民族自治地方的自治机关录用工作人员的时候，对实行区域自治的民族和其他少数民族的人员应当给予适当的照顾。民族自治地方的自治机关可以采取特殊措施，优待、鼓励各种专业人员参加自治地方各项建设工作。”《公务员法》第21条规定：“民族自治地方依照前款规定录用公务员时，依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾。”
2.性别平等
从我国《宪法》第48条规定可看出我国对女性权利的平等保护的重视，该条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”《劳动法》第13条更是明确规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”《女职工劳动保护规定》对此作了更为详尽的规定。一方面，基于形式平等规定在录用、同工同酬以及晋升、职称评定等方面要坚持男女平等，不得歧视女性，例如《女职工劳动保护规定》第3条规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”另一方面，基于实质平等，根据女性的特殊生理条件和所承担的社会职能，规定了特殊的劳动保护，例如《女职工劳动保护规定》第4条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动。”
3.健康歧视
2003年，浙江大学毕业生周一超参加嘉兴市公务员考试，后因患有乙型肝炎而未被录取。周氏持刀扎伤两名人事工作人员，其中一名死亡，周一超被判故意杀人罪执行死刑。[31]自此，就业过程中的健康歧视引起社会广泛关注，随后，各地纷纷修改公务员录用体检标准，取消其中有关健康歧视的规定。2007年，原劳动和社会保障部专门发布了《关于维护乙肝表面抗原携带者就业权利的意见》，该意见明确规定：“除国家法律、行政法规和卫生部规定禁止从事的易使乙肝扩散的工作外，用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为理由拒绝招用或者辞退乙肝表面抗原携带者。”此后，人力资源和社会保障部、卫生部等有先后发布了《关于加强乙肝项目检测管理工作的通知》、《关于进一步规范乙肝项目检测的通知》等部门规章。其中，《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》规定，“明确取消入学、就业体检中的乙肝检测项目”，“对违反本通知规定进行乙肝项目检测，或泄露乙肝表面抗原携带者个人隐私的医疗卫生机构，卫生行政部门要及时纠正，给予通报批评；违规情节、后果严重的，禁止其开展体检服务。”
（二）职业平等——劳动报酬的平等
我国目前关于职业平等的规范主要是与劳动报酬的平等有关。劳动报酬实际是劳动者劳动给付的对价，其应该包括两个部分，即具有生存保障性质的最低工资（基本工资）以及具有商品对价性质的工资。劳动报酬平等并非是劳动者之间待遇的完全一致，而是指劳动者的劳动报酬应该与其劳动给付相当，在给付相同劳动的劳动者之间，应该享有相等的待遇，不应由于性别、年龄等与劳动无关的事由而受到差别待遇。也就是说，在“比值对等”的范畴内，劳动者的收入应该跟其个人的贡献成比例，多劳多得，按劳分配；而在“数量对等”的范畴内，两个劳动者之间如贡献相同，则应获得同等报酬。
我国《劳动法》第46条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”该条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。由此可见，同工同酬必须具备三个条件：一是相同工作，即劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是等量劳动，即在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是相同劳动业绩，即同样的工作量取得了相同的工作业绩。同工同酬主要包括以下类型：男女同工同酬；不同种族、民族、身份的工人同工同酬；地区、行业、部门间的同工同酬；企业内部的同工同酬。我国还批准加入了国际劳工组织1951年《男女工人同工同酬公约》（100号公约），根据该公约规定，凡会员国，应通过与现行决定报酬率的方法相适应的各种手段，促使并在与这种方法相一致的条件下保证男女工人同工同酬原则适用于全体工人。但是，学界对于我国同工同酬的规定过于原则、缺乏操作性也是颇有诟病。近年因为种种因素导致的同工不同酬现象，越来越引起社会各界的关注，因此，整体而言，我国的同工同酬还只是法律上的平等。
四、结语
平等是人类所追求的基本价值，从某种程度上看，人类社会发展的目标就是要促进社会成员之间的平等，真正实现“等者等之，不等者不等之”。然而，平等不是可以一蹴而就的。从我国反就业歧视立法及其实践来看，由于种种原因，其中所体现的平等更多的是形式平等、消极平等以及机会平等，而要想实现实质平等、积极平等以及结果平等，尚需更多努力。
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