宽严相济政策的模式构建与实证研判，本文主要内容关键词为：实证论文,模式论文,政策论文,宽严相济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自“和谐社会”命题出现以来，其内涵得以不断拓展。2005年2月，胡锦涛同志在中央党校举办的和谐社会相关专题研讨班上，全面阐述了构建社会主义和谐社会的内涵，并将民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处归结为和谐社会的六大特征。和谐社会之旨趣在于以“以人为本”为价值导向，通过遵循科学发展观，促进人与人、人与自然、人与社会的和谐共生，削减各类负面因素对社会良性发展造成的遏阻，最终达致人类社会的全面进步。而作为和谐社会观念基础的和谐理念在我国有着深远的人文历史传承。在传统文化中，和谐不仅被视为形式主义的审美追求，并被升华到生理、心理乃至宇宙观的层面加以阐扬。在古代，“和”与“谐”同义，故“和谐”之意蕴主要借助“和”的形式体现。中国思想史上的各家各派都不约而同的表达了对“和”的祈望，且形成了较为完善的理论谱系。① 有学者概括到：“传统和谐思想肇始于远古的巫术礼仪之中，汲取“阴阳五行”和“天人合一”思想的精华得以形成和发展，经儒、道、释等不同哲学体系各有侧重的发挥，逐步深化和不断丰富，最终由宋明理学加以辩证综合，形成了完整的理论体系。”② 可见，具有悠久传统的和谐理念不仅折射、传承着中华文明的基本精神，并且通过时代语境的发掘和承继，也为当下和谐社会之建设提供了可资借鉴的思想资源。
一、问题之提出
(一)刑事政策与和谐社会的内在关联
与许多法律范畴一样，刑事政策的实践先于系统的理论研究，我国古代的“慎刑”、“轻刑”、“重其重罪、轻其轻罪”、“刑不可知则威不可测”等法律思想中均透视出早期的政策实践形态。而理论上的刑事政策概念，最早于1800年由“刑事政策之父”——德国学者费尔巴哈提出，其认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。③ 此后，刑事政策的理论研究进入了一个相对沉寂的阶段。直至20世纪初，德国学者李斯特将刑事政策界定为“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”之后，刑事政策研究在大陆法系国家掀起了一个高潮。随着刑事政策被译为“Criminal Policy”，其在英美法系也逐步得到重视。此后，两大法系诞生了不少经典定义，比如，德国学者耶塞克教授认为，制裁制度的构筑、适用和改革，鉴于变化着的社会关系，被概括性地描述为“刑事政策”(狭义)，广义的刑事政策还包括处罚的先决条件以及犯罪构成要件适应时代的需要，还有符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉。④ 法国学者米海依尔·戴尔玛斯—马蒂认为：“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论和实践。”⑤ 在国内，刑事政策的相关研究也方兴未艾，各种定义林林总总、仁智互见。对此，储槐植教授指出：“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义。”⑥ 因此，刑事政策定义被称誉为“一个歧义丛生的概念”。
刑事政策概念是刑事政策相关理论的逻辑起点。二百多年来，中外理论界出现的诸多定义透视出一个由漫长的历史进路与广阔的社会背景交织而成的复杂语境中刑事政策问题的丰富情状及变迁。笔者认为，科学界定其概念，应在借鉴既往理论研究合理成分的基础上，注重几个层面的问题：其一，避免概念界定宽窄失度，否则，要么造成刑事政策与具体刑事学科重合，要么导致刑事政策内涵虚置，机制不明；其二，宜秉持刑事一体化理念，运用刑事学科整合研究的方法，以确保刑事法治内部诸要素功能的协调发挥，从而取得理想的社会治理成效。由此，笔者认为，刑事政策是国家基于特定刑事安全形势的要求，以符合法治要求的方式运用刑事实体法和刑事程序法预防与抗制犯罪，从而达到防卫社会目标的策略系统。
社会作为一个复杂多元的组织系统，乃多种元素、环节及场景的统一体，其间充斥着各种主体及共相互关系的交织与冲突。而一切复杂表象均可还原为各类利益主体间的利益分配关系及在此基础上形成的利益对峙格局。众所周知，当代社会的发展进程不再体现为静态式的缓慢流变，市场机制促使各类资源不断流动重组。对稀缺资源占有的类型及量的差异导致了社会各阶层的分化对立，而占有资源态势的变化又使阶层结构呈现开放流动的特点。我国正处于社会转型期，社会结构处于深刻调整之中，由于在涉及社会公平正义和改革开放成果的分配等机制的完善方面存在明显缺失，加剧了利益格局复杂化和利益冲突尖锐化，从而对建设和谐社会的目标提出了严峻的考验。对此若视而不见、放任自流，极易导致社会整体秩序的失范、混乱。当前国企改制过程中频发的国有资产流失、拖欠农民工工资以及农村群体性事件的增多等现象均为社会矛盾激化的显性征表。
可见，和谐并非自然达成的状态，必须以一系列理性的制度、规则与机制作为物质承载，通过对利益群体的行为进行规范，为利益主体的诉求提供表达渠道，并对业已出现的利益冲突进行疏导，从而逐步建立起符合和谐社会目标的利益分配机制。但和谐社会所倚赖的制度设计乃一项庞大的系统工程，涉及从经济基础到上层建筑诸多界面，如何从众多的制度资源中择选并构筑符合和谐社会要求的完整制度架构，就成为兼具理论和实践双重意义的重大命题。胡总书记在讲话中将民主法治置于和谐社会的首要特征地位，阐明了法治于和谐社会建设的重大意义。站在历史唯物主义视角回溯世界法治源流与进路，自人类历史跨入阶级社会以来，法律就自始至终担负着维护社会秩序的重任，法治状况的程度也直接影响着社会秩序的好坏。和谐社会作为经由理性制度调整的社会型态，必须也只能建立在法治的基石之上。可见，胡总书记的论述具有深刻的理论基础和坚实的实证依据，体现了对法治与和谐社会关系的精当认识。
由于法治的概念极不统一，其治理模式与运行机制也较为复杂，故有必要深入探究运用法治构建和谐社会的内在机理。以部门法为视角，法治由宪政、刑事法治、行政法治、民事法治等维界面构成，各部门法均以相应违法行为为专属统辖对象(规制对象的交合属例外情形)。各类违法行为作为社会矛盾的集中影射，于不同角度和程度构成对和谐社会秩序的违犯。各部门法就所调整界域提出特定行为模式，作为法律关系主体的行为范型，并通过为合范与失范行为确立奖惩分明的法律后果，以强化法律规范在社会生活中的实施效果。如此一来，通过倚靠所辖各部门法对不同性质的违法行为进行规制，法治得以维系社会稳定和有序发展，以期达致和谐之状态。
在不同性态的违法行为群落中，犯罪乃藐视社会秩序、与国民基本人权相对立之最极端失范行为。遑论中外，历朝历代统治者莫不欲却之而后快。而近代社会学、犯罪学的研究成果表明，犯罪是社会有机体的必然伴生现象，只要被控制在合理限度之内，就为会妨碍社会的正常发展。法国学者迪尔凯姆认为，犯罪甚至是正常的社会现象，社会组织的基本条件合乎逻辑地包含着犯罪。在部门法的视阈下，刑事法治的规制对象直接指向以社会整体为侵害对象的犯罪，并具有制裁对象的广泛性和惩治措施的严厉性两大基本特征，因而与社会秩序之维系关联重大，被喻为社会防卫的最后一道闸门。刑事法治具有多种模式，选择不同的刑事法治，意味着刑事资源和刑事元素的组合形态、链接机制均有疏别，于和谐社会所发挥的效能也不尽相同。由于刑事政策是刑事法治的灵魂与导向，决定着刑事法治内部诸要素的结构和功能，所以刑事法治模式的选择问题，从根本上说，是刑事政策模式的选择问题。因此，刑事政策与和谐社会之构建就发生了内在的关联。
(二)语境中的宽严相济政策
综观建国以来的政策实践，人体经历了由“惩办与宽大相结合”到“严打”的转变过程，而后者是改革开放以来我国刑事政策实践的主要型态。几乎同一时期，西方国家日益高涨的犯罪浪潮挑战了以“新社会防卫论”为基础的轻缓化刑事政策，并为“轻轻重重”刑事政策之缘起提供了时代契机。近年来，“轻轻重重”已成为西方法治发达国在刑事政策领域的主要模式，并形成了较为完整的理论体系和实施模式。所谓“轻轻”，就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不大的犯罪，处罚较以往更轻，基本策略是刑事立法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罚化、程序简易化、刑事执行上的非机构化、非监禁化；“重重”就是对严重的犯罪，如暴力犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪、累犯等，处罚较以往更重，基本策略是刑事立法上的入罪化、刑事司法上的从重量刑、特别程序和证据规则和刑事执行上的隔离与长期监禁。⑦ 可见，“轻轻重重”一改既往政策型态的单一性桎梏，在复杂的犯罪态势面前具备了较好的政策张力，通过“轻轻”，提升了刑事法治的谦抑宽容，通过“重重”，有利于集中有限的司法资源抗制较为严重的犯罪，因此，取得了较好的践行效果。
当下，我国正处于社会转型期，社会结构和社会环境条件的急剧变化使犯罪呈现愈加复杂的态势，新型犯罪随着社会关系的增加不断涌现，部分犯罪借助某些组织形式得以系统性实施，从而释放出更大的破坏性能量(如有组织犯罪、恐怖主义犯罪等)，传统型犯罪在绝对数量上仍呈上升趋势……在此情势下，任何单一的刑事政策在复杂多变的动态型犯罪态势面前都显得捉襟见肘，形势的发展迫切需要一种能够较为全面的关照复杂的治安形势且能平衡保障人权与惩治犯罪之间关系的刑事政策。于是国内学者提出应借鉴“轻轻重重”政策，实行“宽严相济”政策。这一理论动向不仅引起政策决策层的关注，并且反映在最高司法当局的官方文件中。⑧ 笔者认为，宽严相济政策作为一种全新的刑事政策模式，受到各界青睐绝非偶然，根本原因在于，它一改“严打”政策针对犯罪的消极被动反应和“运动式”治理弊端，因应各种犯罪的性质和程度，结合国家总体刑事安全形势和刑事防治目标，在刑罚和诉讼程序的配给上区别对待，使有限的司法资源投入取得最佳的刑事治理效益。并且，宽严相济政策通过促进刑事法治内部的功能协调与良性运作，使其作为社会防卫最后一道闸门的功能得到更好发挥，进而促进了社会整体的和谐有序。
当前学界关于宽严相济政策的研究正处于起步阶段，在刑事政策概念及模式、刑事政策与刑事法的交互关系等方面尚未形成系统深邃的理论积淀，这势必折损宽严相济政策的践行效果。基于此，笔者在反思传统政策实践并借鉴国内外最新研究成果的基础上，认为应首先从理论上确立“刑事政策的实践模式”这一范型，并将其作为宽严相济政策的实施机制，以更好的释放宽严相济政策的效能。
二、宽严相济政策的实践模式
根据前文所下定义，在刑事法治视阈下，国家据以抗制犯罪的方法大致可以划分为实体方法与程序方法两个向度。实体方法主要体现为立法机关基于特定的刑事安全形势，对犯罪圈的扩张或紧缩，以及针对具体个罪的刑事制裁措施的种与量的配置；程序方法则体现为针对不同类别犯罪和不同境状的被追诉人在程序处遇、诉讼权利上的疏别。刑事政策是刑事法治的灵魂与价值导向，政策的模式选择影响和决定着刑事法治型态，但这种关联应当以符合法治要求的方式进行，即应当从政策实体化和政策程序化两个纬度贯彻刑事政策对犯罪防控的要求，从而将政策对实践的导向功能纳入法治化轨道。否则，不仅可能扭曲政策与实体法、程序法的相互关系，甚至可能以政策取代法，进而背离罪刑法定与程序法定这两大刑事法治铁则。与此同时，政策决策层亦应及时追踪、评估政策在司法实践中的运行状况，并因应刑事安全形势的变化适时进行政策调整，以维持政策的合理性与实效性。这样，就能避免仅从单向关注政策对刑事法⑨ 的作用，在二者之间形成一种良性、双向的对话渠道与共生机制。笔者将这种政策与刑事法的良性互动关系称为“刑事政策的实践模式”。合理型塑政策与刑事法之间的互动关系，既有利于推动刑事政策实践的法治化，维系惩罚犯罪与保障人权之间的平衡，也有利于深化刑事一体化研究，并促成其在实践层面的展开。
(一)政策实体化进路
在实体刑法角度，社会转型势必引发由经济基础到上层建筑、由客观存在到主体观念的全面变化，进而带来犯罪态势以及对犯罪行为价值评价的相应变化。就某一个罪而言，对其社会危害性的价值评价既可能基本维持不变，也可能是向上的增加或者向下的减低。在评价变化的程度上，则有质变与量变两种形式。当对某一犯罪社会危害性的价值评价呈质变式减低时(即降到我国刑法规定的入罪门槛——严重的社会危害性以下)，宽严相济政策将因应世界刑事法治的谦抑、人道潮流，将这一行为逐出犯罪圈以外，因为其业已丧失应受刑罚惩罚性。⑩ 这一做法在97年刑法中已有体现，譬如，新刑法对旧刑法所规定的“口袋罪”之一的投机倒把罪进行技术分解，对仍具有严重社会危害性的细分行为通过更加具体、更具可操作性的罪名予以保留，其他一些投机倒把行为则因价值评价的变化被立法逐出犯罪圈之外。这一转变的过程背后，潜隐着经济体制转轨所带来的观念认知与价值辨识的变化。而在某一犯罪的社会危害性的价值评价仅呈量变式减低时(即仍高于刑法规定的入罪门槛)，则立法应对其原来所配给的刑种或刑度予以相应减轻。例如，随着经济水平和社会财富的增长，在涉案数额维持不变的前提下，不涉及人身权益的贪腐犯罪、财产犯罪等对法益所造成的侵害在实质上已经减轻，因此在刑罚配给上理应体现出相应变化。并且，由于针对公私财产法益的侵害具有可修复性和可补偿性，同时，仅对以最极端的方式侵害最基本人权——生命权的行为适用极刑也是人道主义的题中之意，因此，死刑的适用对象应逐渐收缩，最终从立法上取消对纯贪腐犯罪、财产犯罪的死刑配给。当某一犯罪的社会危害性价值评价呈量变式增减时，刑法的稳定性决定立法针对该罪所规定的刑种和刑度不能适时修正，此时，刑事法官就应当敏锐感知客观形势所导致的价值评价变化，在法定范围内通过轻重刑种或轻重刑度的适用体现出相应变化。另一方面，宽严相济政策要求将社会危害性达到严重程度的新型危害行为纳入刑法规制的视阈，以实现罪刑圈的适时扩张，比如，1998年全国人大常委会颁行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中所增补的外汇犯罪，就属于立法因应外汇管理新形势对犯罪圈做出的相应扩张。而当客观形势导致既有犯罪的社会危害性明显升高时，则可以相应加重刑种或刑度，如2001年全国人大常委会颁行的《中华人民共和国刑法修正案(三)》第3条将刑法第120条规定的“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处3年以上10年以下有期徒刑”修改为“组织、领导、参加恐怖活动组织的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”。这一立法变化表明，自“911”事件以来，各种恐怖主义势力及其活动对国际国内的安全形势造成了新的重大威胁，成为新时期刑事安全防范的重点。基于此，立法对于既有恐怖主义犯罪行为的危害性价值评价提升，并通过刑度及刑种的双重加重体现出来。
罪刑圈的格局应随客观存在的变化在宽与严两个向度上作出适时调整，并且这种调整应当严格依循法治化的轨道进行，即应当通过特定规范性法律文件的形式体现。如前所述，罪刑圈的变动具有不问形式，主要包括罪名的设定或取消，罪状表述及法定刑(刑种或刑度)的变化。笔者认为，鉴于正义与便宜的双重考量，不同形式和不同程度的变动借以体现的法律规范的效力也应有所区别。罪刑法定主义精神要求，犯罪与刑罚由于关涉公民基本人权，其创设必须经由一国议会或者最高立法机关的批准。我国宪法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使国家立法权，但在具体权限方面存在疏别。前者负责制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律，而后者不仅可以制定和修改基本法律以外的其他法律，还可以在全国人大会闭会期间，对其制定的基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。从全国人大常委会的立法实践来看，“对全国人民代表大会制定的法律进行部分和修改”这一界限并未得到很好的理解与遵循，从而可能产生背离宪政和罪刑法定原则的情形。自新刑法颁行以来，全国人大常委会先后出台了五个刑法修正案和一个《决定》(特别法)，这些立法对新刑法所作的修正主要体现为三种形式，即：设立新罪、罪状的变化以及法定刑的变化。笔者认为，创设新罪属于罪刑从无到有的生成，已然僭越“部分补充和修改”的界限，应由全国人大颁行立法予以规定。(11) 而仅涉及罪状或法定刑的变化，均为在既有罪名的框架之内进行的内部调整，所以可归诸“部分补充和修改”的界限之内，由全国人大常委会颁布立法径行变更的做法是妥当的。此外，任何机关通过任何规范性法律文件创设新罪、改变罪状以及法定刑的做法都是违宪的，都有可能导致“立法暴力”。
附带一句，由于我国刑法已经规定了作为极刑的死刑，所以宽严相济政策在刑种体系的设置上不能体现为相反变化，只能表现为刑罚体系整体的轻缓化，比如废除死刑，增加某些非监禁性刑事制裁措施，如社区矫正、社区服务等。
(二)政策程序化范式
在程序法视角，宽容相济政策要求建立一个复合型的刑事诉讼机制，使不同性质、不同危害程度的犯罪与境状不一的被追诉人能够得到相互区别的程序对待，即程序处置上的宽严相济。笔者拟根据侦控审的纵向刑事诉讼流程，分析在不同诉讼阶段如何贯彻宽严相济政策的要求。
在侦查阶段，诉讼的经济性与司法资源的稀缺性决定对不同性质或者危害程度的犯罪投入的侦查力量不应等量齐观。对那些社会危害面大，组织化、智能化程度较高以及隐蔽性较强的犯罪，应配给较多的司法资源。为应对日益猖獗的有组织犯罪，美国1970年的RICO(俗称反黑法)、德国1992年的《反有组织犯罪法》以及日本1999年的《犯罪侦查通信监听法》在实体与程序方面都打破了常规模式，采取了更为严厉的惩戒措施。(12) 而针对毒品犯罪等隐蔽性较强的犯罪，一些国家通过在侦查阶段采用诱惑侦查制度，在控诉阶段减轻检察官的证明责任等方法，使其更容易完成控诉任务。同时，在侦查羁押期限与强制性侦查措施的适用上，宽严相济政策要求只有对于所犯罪行严重，且主观恶性与人身危险性都较大的被追诉人，才能适用较长的侦查羁押期限或较严厉的强制性侦查措施。在我国的司法实践中，拘留、逮捕的适用率畸高，已经成为侦查机关控制犯罪嫌疑人的主要手段。而德国上世纪90年代以来的数据显示，虽然东西德的合并、东欧的裂变所带来的开放边境以及不断增长的流动人口促使被羁押者的绝对人数呈上升态势，但整个90年代中后期，曾在审判之前被羁押过的已决犯的比例始终维持在4％—5％之间。(13) 此外，我国刑事强制措施体系中柔性措施不足，而国外一些最新实证研究成果却值得借鉴，如德国黑森地区的典狱法官使用的“电子监控”。(14) 只有刑事强制措施之间在强度上体现出明显差别，宽严相济政策在贯彻时才能更好地发挥弹性和张力。并且，在强制性侦查措施的适用对象上，也应尽量避免对初犯和青少年犯施用。
在公诉环节，不起诉制度是公诉制度的重要组成部分，其程序机能在于使符合相应条件的刑事案件诉讼效力终止，在审前得以分流。不起诉制度是宽严相济内涵之一的“非刑事化”精神在公诉阶段的体现，由于其重视刑事法的教育和预防功能，符合诉讼经济性原理，在世界范围内逐渐成为一项普适性程序制度。我国新刑诉法有限制的引入了起诉便宜原则，以不起诉制度置换违背程序法治精神的免予起诉制度，建立起包括法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种情形在内的刑事不起诉制度。法定不起诉和证据不足不起诉属于依法不应当提起公诉的情形，而对于酌定不起诉，检察机关则拥有一定的裁量权限。在当下的检察实践中，酌定不起诉环节存在的主要问题是，检察机关对于“犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚”这一法定标准把握过严，从而导致酌定不起诉的适用率低下，许多省市人为控制在4.5％左右。与此相对，1985年德国检察机关提起公诉的案件比例仅为16.8％，1992年进一步降为12.3％。对青少年案件的不起诉率则由1985年平均为25％上升到1992年的近50％。(15) 不起诉制度有利于消解国家和当事人的讼累，体现刑法个别化与特殊预防，故理应疏导而非贬抑其程序分流潜能。在具体操作上，对于那些所犯罪行轻微，主观恶性与人身危险性均较小的被追诉人，检察机关应大胆适用不起诉制度加以恕佑。同时，酌定不起诉的适用门槛较高也是导致其适用率偏低的原因之一。笔者认为，根据我国刑罚结构偏重的现实，宜将其适用条件扩及“可能判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，以大幅度提升不起诉制度的分流潜能。需澄清一点，此举不会导致轻纵犯罪，因为侦查和审查起诉已经起到了震慑被追诉人的作用，在一定程度上有利于特殊预防和一般预防，从而不需要诉诸其后的庭审及行刑程序。并且，与其让脆弱的庭审能力“粗糙”处置超负荷的刑事案件，不如借助分流控制进入正式庭审的案件数量，以确保审判质量和节约诉讼资源。当然，对经由不起诉分流的案件不能放任不顾，应通过完善相关制度、规范，使被不起诉人得以承担其他法律责任或者受到相应的社会措施治理。
在审判阶段，我国现行庭审程序较为单一，主要以普通程序和简易程序为主导，这种设置显然已不能满足程序分流的需求，实践中案件超审限现象频发就是一个明显征表。2003年“两高”与司法部通过司法解释确立了所谓“被告人认罪程序”，但由于缺乏可操作性，实践效果不尽人意。而在域外，大陆法系国家主要是通过设立多元化的简易审判程序，以分流案件，防止审理延滞，如德国规定了快速审判程序和刑事处罚令程序，法国规定了简易审判程序和综合性罚金诉讼程序。英美法系国家主要是通过辩诉交易、罪状认否程序等严格控制进入庭审的案件数量，确保绝大多数案件的快速处置。而少数进入正常庭审程序的重要刑案，则能受到更为集中、专业的程序对待，从而获得“精致的正义”。
据统计，目前美国联邦和各州法院约90％左右的刑事案件是通过辩诉交易来结案的。(16) 二战以来的新趋势是两大法系为应对模式转型及社会矛盾激化所引发的“诉讼爆炸”，纷纷转而引介对方的制度资源，以消解数量日益攀升的刑案，如意大利1988年的新刑事诉讼法典增设的五种速决程序均在不同程度上借鉴了美国辩诉交易制度的原理；而美国在1974年出台的《联邦迅速审判法》中罗列了一系列诉讼的时间要求，一些州和联邦的立法对迅速审判的权利也作了具体的规定，体现了向大陆法系靠拢的趋势。面对社会转型期间刑事发案率较高、司法资源稀缺的现实，我国有必要顺应上述趋势，构建多样化和更具可操作性的复合庭审程序，以实现不同犯罪与被追诉人在庭审处置上的宽严相济。大致框架是对轻微犯罪适用更轻缓的速决程序，严重犯罪适用带有惩罚性的诉讼程序，介于其中的犯罪适用传统诉讼程序，这样就形成了宽容简化型程序、常规程序以及严厉型程序。(17) 在不同庭审程序中，程序之繁简与被追诉人所享有的诉讼权利也是有所区别的。笔者认为，上述“三位一体”的庭审程序结构有利于提高庭审效率和诉讼经济性。
那么，宽严相济政策对程序结构、诉讼参与人基本诉讼权利的影响应当通过何种位阶的法律规范体现呢？众所周知，惩治犯罪和保障人权是当代刑事程序法治的二元价值诉求，但，二者地位不能等量齐观。如果主要是为了打击犯罪，还不如取消一切诉讼程式对司法机关的掣肘，充分扩张其司法裁量权和主观随意性，根据具体情形便宜行事，这样倒更有利于惩治犯罪。故而，从本源意义上说，现代刑事程序设置的首要考量是保障人权。鉴于国家刑事权具有天然扩张性，极易凌侵被告人脆弱的人权，因此，只有全国人大有权制定或修改涉及刑事程序结构和诉讼参与人基本诉讼权利的程序规则，此外，包括其附属机构在内的任何主体都不得行使这一权力。否则，就属刑事政策以非法治化方式影响诉讼程序，从而悖逆人权保障精神。
(三)实证视角——两个范例的解析
“刑事政策的实践模式”不仅是一个可以对司法实践产生效能的实施机制，也可作为一个检视、评判过往政策实践得失的分析工具，对如何在构建和谐社会语境下运用宽严相济政策达致理想的刑事治理目标提出有益启示。
1、“严打”政策的分析检讨
“严打”是严厉型刑事政策的典型形式，曾在维护社会治安、降低犯罪发生率等方面发挥了积极作用，但由于我们在刑事政策本质及其与刑事法的互动机制等方面存在某些根本的认识缺陷，致使其在实施过程中出现了很多违背刑事法治基本原则和人权保障精神的负面情形。改革开放初期，经济违法犯罪行为从生导致中央决定严惩严重经济犯罪活动。五届人大常委会第22次会议于1982年3月通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》(属特别法)，对旧刑法的相关条文作了补充和修改，比如，对原未配置无期徒刑和死刑的走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪等分别补充或修改为：“……情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。”此后，鉴于严重刑事案件大幅上升的态势，中央再度决定对严重刑事犯罪“依法从重从快”予以打击。全国人大常委会于1983年9月作出了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对原来处刑较轻的流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪等，均增加规定：“……可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。该《决定》还增设了传授犯罪方法罪，并规定了相应法定刑。根据“刑事政策的实践模式”，全国人大常委会改变某些罪名的罪状和升格部分罪名的法定刑之举，均为在既有罪名框架之内进行的内部调整，可归诸于对全国人大制定的基本法律进行“部分补充和修改”的界限之内，故并无不妥。但其创设新罪及其法定刑的做法僭越了“部分补充和修改”之界限，具有违宪嫌疑，属于刑事政策以非法治化方式影响罪刑圈的变动。
“严打”对诉讼程序的非法治化影响也是显见的，比如，旧刑诉法规定被告人对一审判决的上诉期限是10日，而全国人大常委会在其出台的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》(属特别法)中，却将几类被判处死刑的人的上诉期限修改为3日。根据“刑事政策的实践模式”，这一变动仅全国人大有权做出。并且，在“严打”中曾普遍存在的公开逮捕犯罪嫌疑人，公检法平行站位、联合办案，普通刑事犯罪死刑核准权下放等问题，都折射出刑事政策对程序结构的扭曲和对被追诉人基本人权的侵夺，这是违背程序正义精神的。
2、对广东打击“飞车抢劫”举措的反思
据广东省高院副院长陈华杰透露，广东省“两抢”犯罪案件增长率连续3年保持在两位数以上，年均增长17.37％，“双抢”犯罪分子人数也连续3年超过全省刑事犯罪分子总数的1/3。为遏阻“双抢”犯罪的高发势头，广东省高法、省检和公安厅三家司法机关联合下发了《关于依法严厉打击抢劫、抢夺犯罪适用法律的指导意见》(以下简称《意见》，属具有立法性质的抽象司法解释)。《意见》就“飞车抢夺”作出了专门规定，明确在七种情形之下驾驶车辆强行夺取他人财物的行为，应当以抢劫罪定罪处罚，借以实现对飞车抢夺的“从重打击”。《意见》还明确，对抢夺老年人财物，抢夺未成年人财物，抢夺孕妇或者携带婴儿的妇女财物，抢夺残疾人财物等抢夺行为从重处罚。(18)
笔者认为，该《意见》之正当性在多个层面值得拷问：首先，将部分飞车抢夺行为升格为抢劫罪的做法属于改变抢劫罪的罪状和升格相应法定刑，此举虽跨越了抢劫罪和抢夺罪两个罪名，但并未涉及新罪名的创制，所以至少应由全国人大常委会作出决定。广东省并非民族自治地方，若认可其做法，那么各省级行政区划都可以借口某类或某些犯罪形势严峻，出台效力仅及于本区域的法律规范。这样一来，刑法就会变得四分五裂，从而极大破坏其在实施上的统一性；其次，当事人主义诉讼模式要求程序结构体现控辩平等、审判中立的等腰三角形格局，作为检控方的检察院和公安机关与作为裁断方的人民法院联合出台司法解释，好比集裁判员和运动员身份于一体，无疑将恶化被追诉人的诉讼地位，妨碍辩护权的充分行使，最终损及程序正义精神。这样一来，程序岂有公正可言？在宽严相济的政策实践中，我们应当避免和纠正上述两个范例中出现的错误做法。
不应忽略，宽严相济政策通过“刑事政策的实践模式”在实施中出现的情况应及时反馈给政策决策机构，使得任何针对政策作出的改变或调整都具有充分的科学根据。只有这样，宽严相济政策才能沿着法治化轨道正常运行，更好的实现国家的刑事治理目标，从而立足于刑事安全领域为构建和谐社会作出应有贡献。
注释：
①传统和谐思想主要围绕如下几个向度展开：在人与自然的关系上，秉承天人合一观念，强调人应尊重自然规律，效法天地；在人与人的关系上，反以社会冲突，提倡宽和处世；在心与身的关系上，主张保持平和恬淡的心态，正确处理理与欲的关系；在民族之间、国家之间的关系上，主张和谐共处，反对霸道。古人的超卓见解，大大拓展了和谐的内涵和境域。在传统文化中体现和谐思想的典故俯拾皆是，比如，老子提出：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”(《老子》第25章)；孟子提出：“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”(《孟子·梁惠王上》)；孔子提出“四海之内皆兄弟”(《论语·颜渊》)，又说：“远人不服，则修文德以来之，既来之则安之。”(《论语·季氏》)。参见俞祖华：《中国古代的和谐思想》，载2005年2月28日《光明日报》。
②管向群：《中国传统和谐思想探源》[EB/OL].中国国学网.2005-12-27.http://bbs.confucianism.com.cn/dispbbs.asp? boardID=16&ID=307&page=1
③[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
④[德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第901页。
⑤[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第2页。
⑥储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第9期。
⑦孙力、刘中发：《轻轻重重刑事政策与我国刑事检察工作》，中国司法2004年，第4期。
⑧最高人民法院院长肖扬在2006年3月11日向十届全国人大四次会议作工作报告时两次提到一个词：宽严相济。一处是在报告开头，介绍一年来的审判和执行工作情况——“依法严惩严重刑事犯罪，维护国家安全和社会安定”时，要求“贯彻宽严相济的刑事政策，对罪当判处死刑但具有法定从轻、减轻处罚情节或者不是必须立即执行的，依法判处死缓或无期徒刑。”另一处是在介绍2006年工作安排——“加强刑事审判工作，依法惩罚犯罪”时，强调“坚持宽严相济的刑事政策，对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。”参见新华网2006年3月11日，http://news.sina.com.cn/c/2006-03-11/10488417190s.shtml。
⑨从广义上说，一切与犯罪或者犯罪人关涉的法均可纳入刑事法的界域，比如刑法、刑事诉讼法、行刑法、监狱法、未成年人犯罪法等。文中出现的刑事法特指在刑事政策法治化过程中起主导作用的刑法和刑事诉讼法。
⑩因社会危害性的价值评价质变式减低而被逐出犯罪圈的行为之价值可能呈现三种情况，即：负价值、零价值和正价值。对于仍为负价值的情况，可由其他部门法调整并承担相应法律责任；对于零价值和正价值两种情况，由于要么对社会没有害恶，要么对社会有益，则主要居于法律调整的范畴之外。
(11)对已有罪名的废除属于罪刑从有到无的消解，作为一种根本性变动，也突破了“部分补充和修改”的界限，理应由全国人大作出规定。但由于此项变动从根本上是有利于被追诉人的，因而出于便宜性考量，可由全国人大常委会决定。
(12)储槐植：《议论刑法现代化》，中外法学2000年第5期。
(13)[德]汉斯·约格—阿尔布莱希特：《审前羁押—实证的情况》，[德]汉斯·约格—阿尔布莱希特、陈光中：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版。
(14)所谓“电子监控”，是指法官决定被告穿戴的一种围绕其脚踝的传感器。法官还将决定被告工作和训练的一周时间表，该时间表精确规定了被告必须在哪些时间待在家里。安置在试验人家里的接收器将显示出试验人是否在家。电子监控是作为非尖锐性措施弥补了德国当前最重要的控制措施——向警察机关登记的义务与审前羁押之间的空白。德国理论及实务界认为，迄今为止，电子监控是避免审前羁押执行的非尖锐性措施中最为精确、最为可靠的手段。参见[德]汉斯·约格—阿尔布莱希特，陈光中主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第159—161页。
(15)张朝霞：《德国不起诉制度》，陈光中：《诉讼法论丛》第4卷，法律出版社2000年版。
(16)李学军：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第326页。
(17)马明亮：《刑事政策法律程序化探讨》，载《政治与法律》2004年第3期。
(18)参见雄关烽火台网2006年3月7日，http://news.0937.net/china/cnyw/2006-3/3/063314360933732_3447.htm。
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