历史视野下的侦查“不立案”研究——以侦查启动的禁止性要件为分析中心，本文主要内容关键词为：禁止性论文,要件论文,视野论文,历史论文,中心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在现代侦查启动体制中，并不是每一犯罪消息和犯罪线索都能通过侦查机关的审核，如果侦查机关经过初步审查，认为没有犯罪事实存在，或没有刑事责任需要追究，就不立案，侦查也就无从启动。在这里，不立案实质上起到一个犯罪信息过滤器的作用。在我国封建社会侦查启动领域中，虽然没有如现代我国刑事诉讼中的“不立案”的程序设置，但它也有自己的侦查启动的过滤机制——侦查启动的禁止性要件。
一、“立案”考辨——现代与历史上的侦查启动之比较分析
在我国现行的侦查法治构架中，学者一般都把立案作为侦查启动的独立程序。但“立案”一词，并非当代诉讼法之初创，它古已有之，但古代“立案”与侦查启动并不具有同一的内涵与外延。兹以唐律、明清律例中的相关“立案”条文为中心进行分析：
（一）《唐律疏议》中的“立案”
有据可考“立案”之法律规定，最早可以溯源至《唐律疏议》。《唐律疏议》第四百七十六条“诸应讯囚”条及其疏议中，首次在刑事司法领域中使用了“立案”一词。该条规定：“事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”①在此处，封建法律首次把“立案”作为侦查过程中的一个环节，将之作为刑讯的启动手续来规定。不但规定了“立案”的条件——“事不明辨，未能断决”和“事须讯问”两个要件。还规定了对“于法有失”的立案违法行为进行制裁，“失者，听减三等”。
虽然《唐律疏议》中已对侦查过程中的立案做出了规定，但是这一“立案”并不能看成是启动侦查的程序或曰手续。在“立案”之后，“取见在长官同判，然后拷讯。”在“拷讯”之前，有侦查权的官员可以使用“五听”、“验诸证信”，还可以进行“察其情”、“审其理”的综合侦查推理。实际上，唐朝是把“立案”确定为先期侦查和“拷讯”的一个承上启下的手续，这与当前现今我国启动侦查的立案程序是“名同实异”。由此可见，《唐律疏议》中所规定的“立案”仅包含着刑讯启动的意义。
（二）明清时期法律典章中的“立案”
在《大明令》中，也有同《唐律疏议》“诸应讯囚”条的规定：“众官圆坐，明立案验，方许用讯。”②同唐时一样，明朝也将“立案”视为用讯的前置手续。明朝的《问刑条例》中多次出现“立案”，“越诉条及违禁取利条”的附例中尤为集中。“若将不干己事，混同开款奏告者，法司参详，止将干己事件开款施行，明白开款，立案不行。”③“军民人等干己词讼，若无故不行亲赍，……俱各立案不行。”④《大清律》“冲突仪仗”条附例规定：“圣驾出郊，冲突仪仗，妄行奏诉者……立案不行。”雍正三年定例规定：“曾经考察考核被劾人员，若怀挟私念，摭拾察核官员别项赃私不干己事奏告……立案不行。”
“立案”一词频繁地出现在明清的越诉条附例中，这本身就说明“立案”与告诉、控告、越讼等诉讼启动活动紧密相连。但是，“越诉”条附例将“立案”与“不行”联接在一起使用，若将其还原到当时的司法语境中，意为：将有关越诉的情况记录在案，而不启动侦查活动。无论是明代《问刑条例》越诉条附例中的“立案”，还是清代《大清律例》中的越诉、冲突仪仗条附例中的“立案”，都不能视为是诉讼启动；“立案”只是在不启动诉讼时而进行的记录在案手续，而非启动侦查的步骤，当时的“立案”当然也不能够启动侦查。
（三）封建社会侦查启动的现代诠释
我国封建法律中的“立案”并不能启动侦查，即便如此，我们也不能否认我国封建社会中侦查启动制度的存在。虽然它没有现今刑事诉讼法所规定的立案程序，也没有面面俱到的详细的规则设定，更加没有以“打击犯罪”和“保障人权”的程序精神贯穿于侦查启动的过程，但相关典章制度仍涉及到侦查启动的主体、条件以及违法责任等方面，它们构成了封建社会侦查启动制度。
首先，在侦查主体方面，封建王朝的相关规范基本解决了“由谁提起侦查”这个问题。几乎每一王朝的法律典章都对中央司法部门和地方政府的司法管辖做了规定，这些司法管辖职权的划分，也为侦查启动主体构建提供了组织制度依据。在封建司法权配置的构架下，侦查职能并不仅仅由专业性的刑事调查机构享有，也不是仅仅由专业性的三法司及其派出机构独享，而是不平均的、分散地由各级官僚机构分享。在司法、行政不分的封建时代，控审合一的司法格局使得侦查权完全地依附于司法权和行政权。在某种意义上，封建社会侦查启动主体也就是拥有司法权或行政权的各级官员。
其次，封建法律规定了侦查启动条件，这解决了“在什么情况下可以提起侦查”的问题。虽然它们并没有明确规定达到“有犯罪事实存在、需要追究刑事责任”的侦查启动证明标准，但其设置了举报、控告、弹劾以及告密等方面的诸多规则，这为侦查启动提供了多方规范。这些自首、控告、报案、举报、弹劾等犯罪案件来源途径为侦查提供了客体，查实后，可决定是否启动侦查，它们构成了侦查启动的要件。
最后，在侦查启动的违法责任规范方面，封建典章较为严格，以维护大一统王朝法律执行的有效性。封建法律为侦查启动设定了严格的违法责任，这主要表现在以严苛的法律责任制裁匿名举告、越讼、举控不实等，也不允许具有侦查职权的官员违反有关管辖的规定受理案件，也不能挟私怨恣意纠劾，否则重罚。
二、封建社会侦查启动的禁止性要件考察——以犯罪告举体制为中心
侦查也是带有强制性的犯罪调查活动，它会对社会个体的权利构成一定程序上的暂时限制，如果使用不当，可能会贬损统治当局的权威。因此，历朝历代律令都对启动侦查设定了诸多禁止性要件，对侦查启动予以必要限制，这些限制构成了刑事案件来源的过滤机制。
（一）侦查管辖禁止性要件
历代封建王朝法律都规定了侦查管辖的禁止性要件，禁止被害人、知情者越级告举犯罪，并否认越级告举具有启动侦查的效用。《唐律疏议》规定：“其越诉及官司受者，各笞四十。”⑤犯罪告举必须向有侦查管辖权的最下级官司进行，越级告举的，要承担笞四十的刑事责任。但是，对于叛、逆、机密重事等严重犯罪案件，几乎各王朝都放弃侦查职能管辖、管辖级别管辖的限制。
明清律令也禁止越诉，规定词讼须自下而上地陈告，州县的刑事案件陈告必须向本管地方官提出。如《大明律》规定：“凡军民词讼，皆须自下而上陈告，若越本管官司，辄赴上司称诉者，笞五十。”⑥《问刑条例》则规定：“其有亲邻全家被人残害及无主人命，官吏侵盗系官钱粮，并一应干己事情，俱要自下而上陈告。若有蓦越奏告者，俱问罪。”⑦
（二）告举主体禁止性要件
封建法律为侦查启动主体设置了禁止性要件，禁止老、幼、笃疾、妇人、现禁囚及具有其他特殊身份的人群告举犯罪。首先，为老幼残疾妇人设置了生理条件上的禁止性要件。《唐律疏议》规定：“即年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告。”⑧宋代这一规则有所松动，孤老者可以告举犯罪，“七十以上老人词诉，须令宗族中一人同状，官司乃得受，但如孤老无宗者不在此限。”但随后的王朝仍恢复并加强了对生理上特殊人群告举犯罪的限制，并将之扩大到了妇女，《大明律》规定：“其年八十以上、十岁以下及笃疾者，若妇人，……余并不得告。”⑨封建统治者为了标榜自己的仁政和“矜老恤幼”，为老幼残疾者规定了特殊的刑罚优待，在特定范围内并不追究这类特殊人群的刑事责任，一旦其诬告难以采取措施来反坐他们，故封建法律武断地一概禁止他们告举犯罪、启动侦查。而对妇女告举犯罪的资格限制，则体现了宋以后历朝理学对法律的影响，这也是宋以后明清时代妇女法律地位下降的结果。
其次，对具有特殊法律地位的人设置了禁止性要件——现禁囚不得告举他事。自唐开始，禁止现禁囚举告犯罪正式入律，唐律规定：“诸被囚禁，不得告举他事。”⑩这一规则被历朝法律所沿袭，《大明律》亦规定：“凡被囚禁，不得告举他事。”(11)处于囚禁状态的人，其法律身份比较特殊，这类人出于趋利避害和侥幸心理容易诬陷构祸他人，以求“立功”逃出牢狱。除了危及王权重大犯罪以及虐囚犯罪外，其他类型的犯罪均不可以告举，这样可以适当制约亡命徒的罗织构祸。
再次，封建法律对具有特定亲属关系或人身关系者设定禁止性要件——禁止服制内亲属、主奴的犯罪告举。一方面，汉朝法律将“亲亲得相首匿”确立下来，禁止近亲属之间的犯罪告举。唐进一步细化该规则，并根据服制之远近确定违反规则之处罚，《唐律疏议》规定：“诸告祖父母、父母者，绞。”(12)“诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；其告事重者，减所告罪一等；所犯虽不合论，告之者犹坐。”(13)明清亦沿袭之。另一方面，自唐始，亲属之间的犯罪告举禁止的范围扩展到府主与部曲奴婢之间。《唐律疏议》规定：“诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；被告者同首法。告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。”(14)《大清律例》诉讼编之“干名犯义”条也对禁止近亲属间的犯罪告举，以此维护我国封建社会的家长权威，维护宗法家长制。
最后，设定了特殊情形的禁止性要件——禁止自毁伤者告举犯罪。为了保证封建刑事司法活动的有序进行，律法禁止为了告举犯罪而自毁伤的行为。《唐律疏议》规定：“自毁伤者，杖一百。虽得实，而自毁伤者，笞五十。”(15)后来，此制在明清律中湮灭而不查，但其作为我国封建社会侦查启动的禁止性要件，较有特色，并一度在唐宋封建盛世侦查实践中发挥重要作用。
（三）告举内容禁止性要件
封建社会是君主专制的人治社会，为了实现其“德”“法”相互为用的治国方略，其法律往往禁止告举“赦前事”。封建王朝的不少君王以“仁义”自夸，在他们仁政举动中，“赦”就是很好的工具和手段。按照赦免的有关法律规定：恩赦时，不但已决犯免于处罚，而且对未决犯也免于追究，至于尚未发现的犯罪当然也予一体赦免。故此，我国封建法律禁止告举赦前犯罪，官司不得受理此类犯罪告举，告言者也要被处以反坐之刑。
唐王朝对通过“以赦前事相告言”条来禁止告举“赦前事”，它规定：“诸以赦前事相告言者，以其罪罪之。官司受而为理者，以故入人罪论。”(16)清也规定“事在赦前，不准”。(17)并在《大清律例》中以“常赦所不原”条对之予以认同：“以赦前事告言人罪者，以其罪罪之。若干系钱粮婚姻田土等项罪，虽遇赦免，事页究问明白。”(18)禁止告举赦免前犯罪，该项侦查启动禁止性要件充分地体现了对恩赦之君王权威的维持，它也有利于人治“恩”“威”的体现，是故得到历代封建统治者的沿袭。
（四）告举形式禁止性要件
我国封建法律虽然被学者斥为“重实体轻程序”，但在侦查启动形式要件方面的要求较为严格，犯罪告举的格式都有规范，如禁止告举中匿名、匿年月、语词称疑以及干己辞讼不亲赍等。首先，禁止匿名告举犯罪。封建社会刑事司法资源十分有限，犯罪信息的传递和核实都需要耗费大量的成本，匿名告举极易滋生飞短流长的谣言，不利于秩序稳定和长治久安。秦朝即已严禁匿名告奸，“有投书，勿发，见辄燔之”，匿名告举人要被作为罪犯来惩处。相比于秦汉时匿名举告的禁令，唐律规定更加严格：“绝匿姓名及假人姓名，以避己作者。弃置、悬之俱是，谓或弃之于街衢，或置之于衙府，或悬之于旌表之类，皆为‘投匿’之坐。”不论其所告罪名轻重，一律以“流二千里”。宋时亦重罚匿名告奸，“逻者连得匿名书告人不轨，所涉百余家。……即枭其首于市。”(19)《大清律例》也规定“投匿名文书告人罪”：“凡投隐匿姓名文书告言人罪者，绞。见者即便烧毁，若不烧毁将送入官司者，杖八十。官司受而为理者，杖一百。被告言者，不坐。”(20)这些处罚，相比于唐时的“流二千里”，清朝对匿名告举犯罪的禁止力度更大，恐吓也更为严酷。
其次，禁止匿年月、称疑告举犯罪。禁止匿年月告举的规则入律迟至唐时，唐朝严禁匿年月的告举犯罪，“告者皆须明注日月，不合称疑”。对于告举犯罪的，即使署上不实的年月也不处罚，其对告举犯罪的形式性要求极其严格，这在程序观念淡薄的我国封建法律中是罕见的。赵宋王朝几乎只字不差地沿袭了唐的这一法条，甚至连处罚也一样。(21)
再次，禁止虚言、繁文告举犯罪。明清律令将告举犯罪的禁止性规范扩展到言词方面，“其陈言事理并要直言简易，每事各开，前件不许虚饰繁文”。(22)还在《大清律例》的“上书陈言”条附例中对“官纠举”的告举言词要求极为严格，“不许虚文泛言”，“不许一言建白，违者革黜，以违制论。”(23)
最后，禁止干己辞讼不亲赍。在封建社会早期的侦查启动中，并没有对告报词讼是否本人有特别规范。但是，明清律例则严格禁止“无故不行亲赍”的行为，要求军民对于干己词讼必须亲自递送。(24)明《问刑条例》“越诉”条附例规定：“军民人等干己词讼，若无故不行亲赍，并隐下壮丁，故令老幼、残疾、妇女、家人抱赍奏诉者，俱各立案不行。仍提本身或壮丁问罪。”
此外，我国封建社会侦查启动领域中此类禁止性的规范还有很多。
三、封建社会侦查实践中的“违法不立案”研究
在我国封建社会中，无论是官吏，还是臣民，其任何罪行都必须通过启动侦查来纠举。为了实现特定的价值目标，历代王朝律令规定了“不立案”的种种条件，以若干禁止性要件来规范侦查启动行为，这就为犯罪纠举行为划定了界限。封建法律还为相关职官的侦查启动行为规定了严格的责任体系，要求相关职官必须慎重、如实启动侦查，以此保障侦查启动纠举犯罪的效用，实现农业社会的秩序维持。但是，在刑事司法实践中，“外省遇有盗贼重案，州县官辄思规避疏防处分，讳匿不报，该管上司往往回护属员，颟顸了事。”(25)侦查“不立案”屡屡呈现不实状况，侦查官员违法不立案现象较为严重。
首先，基于苛严治安职责，封建社会职司侦查的官吏“违法不立案”。各级封建官吏的传统治安职能和司法职能往往相融合，吏员往往肩负有极重的本管秩序维持职能。当封建王朝为其设定的治安和司法职责严苛到超出其正常负荷能力时，违法不启动侦查、不纠举犯罪就成为“侦查启动不能”行为中的常态。
这类违法不启动侦查的案例屡见不鲜，在西汉时发生的“沈命法”一案最有代表性：西汉时期实行的“沈命法”，以极刑胁迫地方官吏加强纠举犯罪、控制社会，“群盗起不发觉，发觉而捕弗满见知故纵、监临部主之法皆死”。(26)这种没有差别地对监临官员失职行为处以死刑，并不足以激励他们凭借有限侦查手段条件去侦破每一起犯罪案件，反而导致了“虽有盗不敢发，恐不能得，坐课累府，府亦使其不言”。苛严的治安和侦查职责使得官吏集体“屈法”，为了敷衍塞责保住身家性命，职能官吏只能枉法不启动侦查，反而更加放纵了犯罪。
其次，基于封建帝制下的官员考评和晋升机制，官吏“违法不立案”成为宦海潜规则。在封建官僚体系中，各级官吏的评价和晋升无一不依赖其职能履行，而刑狱是最重要的考量要素之一。受到当时侦查手段和侦查科技的限制，刑事案件并不可能百分之百地侦破，个别官员为了个人政绩考虑，一方面投入精力和财力侦破重要案件，另一方面竭力限制受理案件的数量，甚至有时候为了个人私利的考虑，不惜隐瞒部分案件，违法不启动侦查。
为了肃整这种不利于封建社会长治久安的“违法不立案”，各朝律例对之多有规范。其中以清朝规定最为典型：“凡五城地方事主报有失窃案件，该司坊官隐讳不报者，照步军校讳窃例议处。”(27)“五城劫盗案件事主呈报后，该地面坊官如讳匿不报，即照外省州县例革职。”(28)负有传统治安和法司职能的官吏若不如实启动侦查，将会承担刑事责任和行政处分。但是，刑狱治理与职能官吏的切身利益休戚相关，能吏或能遵之而行，如实立案；但官僚多系出身于士人，而非具有专业侦查知识和技能的全体，势必不能熟谙折狱，他们为了跻身于官宦阶层，对付刑狱政绩考核的最好方法就是“违法不立案”。(29)
四、结语
我国封建法律设置了诸多规则来规范侦查启动行为，以禁止性要件条款构成了较为周密的“不立案”法律体系。在封建侦查实践中，该侦查启动禁止性规则体现出了利弊间杂的复杂态势：其一，该禁止性规则构成了刑事案件过滤机制。通过这一犯罪信息过滤机制，封建侦查官员筛选掉了大量不合要求的犯罪告举，有效地维护了封建刑事司法秩序的正常运作，在一定程度上防范了封建侦查权行使的随意性，某种意义上也是保证了封建侦查的效率性和公正性。
其二，封建侦查启动禁止性要件充分体现了我国等级宗法制的文化精义。首先，我国封建社会是一个等级身份社会，在封建社会侦查职官体系中，等级森严，尊卑有序，不得越级告举犯罪的规定即是这种等级性的体现，该禁止性规则保障了正常的侦查级别管辖制度的运作。其次，侦查启动禁止性规则对告举主体、告举内容的限制，充分展示了我国传统文化中的“亲亲”“尊尊”的宗法家长制精义。禁止老、幼、笃疾、妇人、现禁囚及具有其他特殊身份的人群告举犯罪，并禁止告举被赦免前犯罪，这些禁止性规则一方面展现了封建统治者所标榜的矜老恤幼“仁爱”精神，尤其是禁止卑幼告举尊长规则充分体现了我国封建“家国同构”的宗法制精义；另一方面他们又不惜限制特殊群体权利以换取统治稳定，这些禁止性规则正好又体现了封建统治者在标榜仁爱与镇压犯罪之间权衡的困境。
再次，封建社会的侦查启动“不立案”制度在实践中被异化。在我国漫长封建时代的刑事司法体制演变过程中，侦查启动禁止性规则敌不过宦海潜规则，大量真实的犯罪事件难以正式纳为侦查对象。受制于苛严的治安责任、不合理的晋升考评以及低劣的基层侦查人员素质，侦查不启动并不取决于封建法律所规定的上述禁止性规则，而是取决于封建官僚及其的“功利”运作，相关律法中的“不立案“规则成为封建统治华丽的制度外衣。
当我们将考察的视野扩展到二十一世纪，在现行刑事诉讼体制中，侦查启动制度与立案制度经常为学者在同等意义上使用。同封建律法一样，现行侦查启动制度设计的初衷也为了限制侦查权的肆意行使，以维护公民权利，它也确实在某种程度上维护了很多公民的合法权利。但另一方面，我国当前的侦查启动实践也出现了诸多异化，违法不立案——包括立案不及时和不立案——的现象屡禁不绝。也许我们可以从封建社会的侦查启动禁止性规则中汲取历史的养分，避免封建时代违法“不立案”的历史陷阱，希冀更多同仁献计献策，以推动我国现代侦查启动制度的合理建构。
注释：
①《唐律疏议·断狱》，第476条，“讯囚察辞理”条。
②《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第260页。
③那思陆：《明代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年版，第154页。
④那思陆：《明代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年版，第155页。
⑤《唐律疏议·斗讼》，第359条，“越诉”条。
⑥《大明律·刑律·斗讼》，第355条，“越诉”条。
⑦那思陆：《明代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年版，第154页。
⑧《唐律疏议·斗讼》，第352条，“囚不得告举他事”条。
⑨《大明律·刑律·斗讼》，第362条，“现禁囚不得告举他事”。
⑩《唐律疏议·斗讼》，第352条，“囚不得告举他事”条。
(11)《大明律·刑律·斗讼》，第362条，“现禁囚不得告举他事”条。
(12)《唐律疏议·斗讼》，第345条，“告祖父母父母”条。
(13)《唐律疏议·斗讼》，第346条，“告期亲以下缌麻以上尊长”条。
(14)《唐律疏议·斗讼》，第349条，“部曲奴婢告主”条。
(15)《唐律疏议·斗讼》，第358条，“邀车驾挝鼓诉事不实”条。
(16)《唐律疏议·斗讼》，第354条，“以赦前事相告言”条。
(17)《大清律例会通新纂》，第2923-2924页。转引自那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年版，第167页。
(18)《大清律例·名例》，第16条，“常赦所不原”条。
(19)《宋史·王安礼传》。
(20)《大清律例·刑律·诉讼》，第333条，“投匿名文书告人罪”条。
(21)《宋刑统》，卷24，“犯罪陈首”条。
(22)《大清律例·礼律·仪制》，第171条，“上书陈言”条。
(23)《大清律例·刑律·诉讼》，第332条，“越诉”条。
(24)那思陆：《明代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年版，第155页。
(25)参见：《大清会典事例》，卷1000，第9页。转引自：那思陆：《清代中央司法审判制度》，北京大学出版社2004年版，第78页。
(26)《汉书·酷吏列传》。
(27)《大清律例·刑律·捕亡》，第394条，“盗贼捕限”条。
(28)《六部处分则例》，卷41，第3页。
(29)在现代刑事司法实践中，可供古代监临官司选择的方式更多：不破不立，先破后立，等等。