民法总则错误制度构造论，本文主要内容关键词为：民法论文,总则论文,错误论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
错误是一个哲学认识论问题，即人的认识与客观实际不符。①在民法学视野中，一方当事人以错误为由，拒绝履行或请求返还给付或主张其他法律救济，自古以来就是法律秩序在规范市民生活中面临的难题。错误导致意思表示不真实，在潘得克吞体系中，是意思表示瑕疵之一种，是民法总则法律行为论之重要规范内容。 我国正在编纂民法典。虽然学术界有不同的声音，②但是就制定民法总则应当是民法典编纂的第一步而言，官方的态度和立法规划已经非常明确，③各类官方、民间的民法总则草案亦纷纷出台。在民法典设立总则编之语境下，错误制度将作何种构造?现有学理主张及各类民法总则草案的思路并不一致。本文将从这些不同的错误制度构造主张出发，分形式构造论与实质构造论两个维度，结合民法典体例逻辑与立法史上的既有经验，对它们逐一进行分析检讨，以为当前立法和未来法解释活动提供参考。 一、既有的两种错误制度构造模式 错误制度构造论是民法立法论之一大难题，在学说与比较法上，各种探索层出不穷。现有民法总则草案在错误制度设计上分歧巨大，整体上呈现出一元模式与二元模式两种迥异的构造思路。 (一)现行民法总则草案的两种模式 一元模式不区分表示错误与动机错误，而是根据错误发生的对象或要素之不同，确定予以救济之错误范围。这一模式的代表是梁慧星教授主持的建议草案(以下简称“梁慧星稿”)：“重大误解，是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、规格和质量等错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖并造成较大损失的行为。重大误解的一方或者双方可以撤销其意思表示。”④该草案无论就“重大误解”之特有称谓还是对错误要素之枚举方式，都与我国现行法规定一脉相承。⑤ 二元模式明确区分表示错误与动机错误，以保护表示错误为主，兼及交易上重要之动机错误。绝对的二元模式只保护表示错误，如中国法学会组织的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(提交稿)》(以下简称“法学会稿”)第136条第2款规定：“行为人错误认识所使用的词句的含义或者在表示行为中发生错误，遭受较大损失的，可以认定为错误。”很明显，该稿仅将表示错误视为可得救济之错误，而不保护动机错误。缓和的二元模式将交易上重要之动机错误“视为”表示错误予以保护，如中国社会科学院民法典立法研究课题组制定的《民法总则建议稿》(以下简称“社科院稿”)第150条之规定、杨立新教授执笔的《〈中华人民共和国民法总则(草案)〉建议稿2.0版》(以下简称“杨立新稿”)第139条第2款之规定。 这两种模式势均力敌。第一种被《中华人民共和国民法总则(草案)》(2016年6月第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议初次审议)肯定，第二种则为大多数专家建议稿支持。这两种模式在本质上体现出到底是维持现行法还是利用民法总则制定契机改造现行法之不同思路。 (二)民法立法论上的两种传统 两种构造模式反映的是民法立法论上两种历史悠久且持续至今之错误制度立法传统。一元模式，诚如王利明教授所言，“重大误解其实是类似于罗马法上重大错误的一个概念”，⑥它反映的实为罗马—法国法传统。这一传统以合意主义为基石，认为错误排除合意。⑦古典罗马法学家讨论各种可能引发错误的合同要素，如价金、行为性质、当事人、标的物、质性、名称、品质等，⑧基于不同要素错误对合意之影响、类型化界定错误重大性(可原谅性)的思维模式由此发端。《法国民法典》对错误制度的立法选择受到遵从罗马法传统的自然法学家多马和波蒂埃的深刻影响。根据多马的观点，缔约人就彼此之意思而理解错误时，合同因缺乏合意而无效。⑨波蒂埃探讨了各类导致合同无效的重大错误类型，如“标的客体错误”、“当事人错误”、“品质错误”等。⑩由此，《法国民法典》对合同错误之认定，无论是体系架构、概念表述还是外在形式，都与罗马法传统一脉相承。当然，“梁慧星稿”与我国现行法均规定各种要素错误须达到较大损失程度的做法，为罗马—法国法传统所未有；错误的后果在我国为可撤销，亦与罗马法—法国法传统倾向于无效的制度设计不同。 二元模式的母本为《德国民法典》第119条之规定，我国台湾地区“民法”第88条袭之。德国改变了罗马—法国法传统的合意主义模式，改为单方表意主义模式。这一模式意味着，受法律救济之错误发生于表意人单方，为表意人意思与表示之不一致。这种方法论上的革新主要归功于德国法学家萨维尼：错误由此被区分为表示错误(意思与表示的不一致)与动机错误，(11)但亦肇生出意思主义与表示主义之争。《德国民法典》最终选取了一个折中立场：不再一律忽视动机错误，具有交易上重要性的人或物之性质错误可得表示错误之同等救济；错误方的损害赔偿责任不以过错为要件，相对方的明知或应知对于错误是否可得救济亦不重要，但可决定错误方是否有权免除损害赔偿责任。 比照我国采二元模式的3个专家建议稿，就动机错误之保护，“杨立新稿”与德国的做法完全相同，保护范围最宽；“社科院稿”限缩于对商事交易主体的误认和对商事交易客体的误认，商事色彩最浓；“法学会稿”最为严格，不保护动机错误。就德国立法斟酌之撤销人损害赔偿义务，“法学会稿”与“社科院稿”皆有规定，且又参照我国现行法，添加过错这一限制条件，此种设计对错误撤销人有利。就相对人之归责事由，德国立法仅规定其于非善意情况下承受免除撤销人赔偿责任之不利后果，“法学会稿”与“社科院稿”则参照我国现行法，规定了相对人在过错情况下之损害赔偿责任，此种设计同样有利于错误撤销人却使相对人负担加重。与其他两个专家建议稿相比，“法学会稿”虽然采纳了二元模式，但是离德国传统更远，在较大损失要件与可变更处理模式上皆体现出与我国现行法规定之牵连。此外，“法学会稿”首创错误撤销行为不得对抗善意第三人之规定，加大交易安全保护的价值取向明显。 二、民法典体例与错误制度构造模式之选择 可以发现，错误制度构造的二元模式在《德国民法典》确立之时，也正是潘得克吞体系形塑之期。这可能不是一个巧合。事实上，民法典体例结构之不同会在一定程度上影响错误制度构造模式之选择。 (一)一元模式与无总则民法典体例 一元模式为何与无总则的民法典体例有关?这可以从我国法“重大误解”称谓之由来说起。一个有趣但不容忽视的现象是，在采一元模式之法例，错误却常以“误解”称之。(12)如果严格从字面上解释，汉语中“错误”与“误解”的意义并不相同：“‘错误’强调不正确、不符合实际”，(13)而“‘误解’只表示把对方的意思做了错误的理解”。(14)可见，“对方的意思”之存在是“误解”发生的前提条件，这意味着，“误解”只能在双方或多方法律行为中发生，主体也只能是行为的相对人。无疑，这将限缩该制度的适用范围或者增加解释的困难。正是从这种意义上讲，梁慧星教授并未基于汉语语义理解误解概念，而是进行扩大解释：“所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示内容之了解错误”。(15)这种解释实际上类似于人们对法国法错误(误解)制度的认识。(16)承袭法国传统，在民法典中不设总则编的《奥地利普通民法典》第871条第1款规定的错误制度就包含误解。(17)可见，与二元模式聚焦于表意人视角不同，一元模式既有表意人的视角，又兼容受领人的视角。作为合意瑕疵的错误，是指对实际存在事实的一种相反认识，即至少有一方当事人对合同之要素发生认识上的错误。(18)这种错误被称为“误解”并不为过，因为它是在双向互动关系中产生的。当然，既然误解与错误并无本质差异，文义上有歧义的“误解”称谓不宜保留，“错误”称谓应在我国法中还其本源。 一元模式下的错误制度实属需受领的意思表示中的错误，由此只能在合同领域适用。无论是罗马法还是不设置总则编的《法国民法典》、《奥地利普通民法典》、《意大利民法典》等，立法者们都无意构造适用于一切法律行为的统一错误制度，一元模式仅是合同领域的错误制度。在合同领域之外，典型如遗嘱领域，错误制度自成一统，因为遗嘱属于单方法律行为，不存在受领人，遗嘱错误以二元模式存在。(19) 我国现行法无论是就“重大误解”称谓还是制度上的一元模式选择，都有深刻的历史与时代背景。清末变法修律之时，我国民法就接纳了潘得克吞体系，错误制度在构造上是典型的二元模式。(20)新中国成立后，旧法统被废，新政权立法转以苏俄法为蓝本，“重大误解概念来自新中国20世纪50年代对原苏联民法的学习、吸收”。(21)1922年《苏俄民法典》第32条即有“因有重大意义之误解而为法律行为者，得申请法院确认其法律行为之全部或一部无效”(22)的表述。这是典型的受罗马—法国法传统影响的一元模式立法。只能推测，《苏俄民法典》虽然从体例架构到法律行为、意思表示等概念大部分承继德国传统，但是由于在19世纪前期乃至更早的时候，俄国民法深受罗马—法国法传统影响，(23)一些具体制度仍然通过历史的筛选而保留下来。借由苏俄法之中介，我国现行民事立法中的错误制度也就呈现出以一元模式为主、德国传统与自创基因间杂其中的状态：“重大误解”称谓及类型列举是法国式的，可撤销处理模式和民事法律行为、意思表示等上位概念是德国式的，较大损失要件则是自创的。即便如此，这种构造模式在我国尚无民法典的背景下并非欠缺妥当：就《合同法》而言，一元模式正当其用；《民法通则》亦非民法总则，体系化的要求不高；受儒家传统影响，遗嘱行为在我国不普遍，仅就处理合同领域内的纠纷而言，现有制度能够满足实践需求。一元模式下的错误制度作为我国法中罗马—法国法传统之体现，似乎还暗示：基于非潘得克吞制度基因在现行法之客观存在，潘得克吞模式或许并非中国编纂民法典之唯一体例选择。 然而，一旦我国选择以潘得克吞模式为蓝本编纂民法典并设置总则编，一元模式将与民法总则的精神气质产生排斥：既然要回归德国模式，为何不彻底地回归呢?从技术上看，在民法总则体例中存在的错误制度既需要处理需受领的意思表示中的错误问题，也需要考虑无需受领的意思表示中的错误问题，而一元模式显然无法满足这个要求。 (二)二元模式与潘得克吞民法典体例 一个民法典是否采纳潘得克吞模式，总则编之设立是重要标志。(24)法律行为制度又为总则注入真正的生命力和存在价值：“如果没有法律行为，德国民法典总则将成为一具徒有其名的空壳”。(25)错误制度能够成为法律行为制度的重要内容之一，萨维尼对原有一元模式的改造至关重要。在罗马—法国法传统上，一元模式与合同错误，二元模式与遗嘱错误，两者之间泾渭分明。但是，萨维尼通过“意思表示”这一崭新范畴，(26)对错误制度进行贯彻始终的体系定位。在德国学者弗卢梅看来：“他没有从合同的角度来斟酌错误的问题，或更一般性地说，他没有从相对人的角度，而是从单方表示中的表意人的意思与表示是否相互一致的角度来斟酌错误的问题。”(27)虽然德国后来的法学家对二元模式进行了各种调整，但是人们普遍承认，萨维尼奠定了《德国民法典》错误制度二元模式的基础。(28) 从形式上看，二元模式能够从外观上满足民法总则体例对错误制度的要求。无论是需受领之意思表示还是不需受领之意思表示，错误认定的重心皆在表意人。当然，潘得克吞模式有其天然缺陷，总则条文由于要通过抽象表达保证普遍适用性，因此就难以顾及分则中的例外。德国学者梅迪库斯明确指出：“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”(29)《德国民法典》也分别在第1314条、第1315条和第2078条分别规定了独立的婚姻错误与遗嘱错误制度。其背后的法理在于：构成《德国民法典》总则编核心之法律行为制度，名义上抽象自物权行为、债权行为和身份行为，但身份行为具有诸多不同于财产行为的特征，故也包括意思表示错误规则的法律行为规则，主要适用的领域是财产法而非身份法。(30)这意味着，遗嘱错误、婚姻错误等的独立并非因为二元模式比一元模式在体例上更具优势，而是它们作为身份行为之特质使然。但是，这并不意味着二元模式没有价值：第一，无论是在形式上还是在思维模式上，区分内在意思与外在表示的二元模式都是作为潘得克吞体系象征的意思表示制度的直接体现，符合民法总则的精神气质。第二，二元模式毕竟覆盖了全部表意行为中发生的错误，而包括代理权授权行为、形成权行使行为在内的大量单方法律行为，并不适用以契约为主的调整模式。因此，即使不考虑婚姻、遗嘱等身份行为，二元模式仍然具有适用上的普遍性与逻辑自洽性。 事实上，一元模式与二元模式之本质区别在于是否将动机错误独立出来，单列为一种错误类型予以考量。这看似与民法典有无总则无必然之逻辑关联，然而必须注意，由于“动机”之独立恰恰是早期潘得克吞法学家在提炼法律行为理论时实现的，因此，德国法学家温德沙伊德基于法律行为是产生、消灭或变更权利的私人意思表示之界定，单独考量意思的动机并将错误类型化为动机错误与表示错误，是自然的事。(31)法律行为理论之勃兴促成现代民法典总则之诞生，由此任何一种以意思表示为要素的行为都可以被囊括进来，无论是民法典分则并未规定之行为还是民法典制定时根本就不存在、仅仅随着社会生活发展新出现的行为，皆可适用法律行为之一般规则。(32)这也正是二元模式错误制度在潘得克吞民法典体例总则编之优势所在，因为其符合法律行为理论赖以成立的以自由、理性、自治为价值基础和以形式逻辑为核心构造的体系化法学方法。与之相比，一元模式的重大误解制度辐射范围就小得多，对无需受领之意思表示错误情形涵摄力不足。 三、错误制度之形式构造论 民法总则是潘得克吞体系的产物，对于错误制度采二元模式，符合历史与传统上的正当性。然而，就此模式下错误制度之具体构造，我国现有各种民法总则草案的思路并不一致，与德国立法亦有一定的差别。动机错误与表示错误之分在法律上有意义吗?性质错误该如何定位?表示错误范围又有多大?这些都是错误制度在形式构造上不可回避的问题。 (一)动机错误与表示错误区分的客观性 二元模式的基石是区分表示错误与动机错误，然而，晚近以来，二元模式被贴上过时的“类型论”标签，受到相当多的批评。比如，“即便能从心理学上区分动机错误与表示错误，这样的区分在法律上也毫无意义……而综观日本判例，被作为错误处理的几乎所有事案都不过是动机的错误”。(33)这种观点片面夸大动机的作用，至少无法回应现今信息时代的实践需求。特别是，电子商务的发展导致网络标价错误案时有发生，如有的卖家因系统故障，将原价1004.5元的上海电信卡发布为104.5元，人民法院判定此交易行为有误，属于重大误解。(34)显然，这些自动电文系统错误并无动机，只能被解释为表示错误。二元模式不但不具有概念法学的机械性，反而在新的时代展现出强大的解释力。 事实上，这种用动机错误统览全部错误情形的一元论立场主要流行于日本。《日本民法典》虽然是东亚地区继受潘得克吞体系之典范，但是在错误立法上却独辟蹊径，通过“要素错误”这一极尽简略之表述展现其采用的是一元模式。这种体例上的失衡造成解释论上极大之不确定性，有人套用二元模式进行解释，有人主张一元论，就动机错误而言，出现了“动机错误否定说”、“动机表示错误说”、“一元构成说”等全然不同的解释路径。(35)“如此，不仅对初学法律的人而言，即便是对于专业的民法学者而言也会令人感到难以理解。”(36)在比较法上，这种情形非常少见，即使采一元模式之立法例，在解释论上也都区分动机错误与表示错误。在法国法中，动机错误一般不能成为合同无效的原因，但判例上也有大量的例外。(37)根据意大利的通说，动机错误发生于意思形成的过程中，为意思瑕疵的错误，表示错误则被称为障碍性错误，两者泾渭分明。(38)因此，我国错误立法完全没有必要舍弃大多数国家的主流做法，转而采纳别国一种尚处于争议中的解释论。一元模式在效率上也不经济，因为解释论上仍然无法回避动机错误与表示错误划分的问题。我国主流教科书就习惯采用德国传统学说来解释我国现行法，认为其也采用了一元模式，(39)这显然增加了解释成本，对法的安定性不利。在采用二元模式立法例的国家和地区就不存在这种问题。 (二)动机错误之构造 动机错误破坏的是意思的决策，原则上应由表意人承担风险，不能转嫁给相对人承担。但是，世界各国立法例也都承认，动机错误并非绝对不受救济，立法上须特别斟酌者，主要是性质错误和双方动机错误。 1.性质错误 对于通过“视为”内容错误进行保护的性质错误到底是动机错误还是表示内容错误，《德国民法典》(及其所采纳的第二起草委员会的意见)并未明言，由此为后世留下悬案与无尽争论。“社科院稿”与“杨立新稿”也回避了这一问题。《民律一草》第181条第2款曾试图表明态度：“当事人之资格或物之性质，虽不为意思表示之内容，若公认为重要者，于其错误准用前项规定。”(40)拉伦茨之“例外应受重视之动机错误说”一直处于通说地位：在商店购买以为是纯金质地而实际上只是镀金质地戒指的买受人“观念中具备的东西不能帮助他具体确定其表示中所指的标的物；这些东西可能影响了他作出发出该内容的表示的决定，但不影响表示过程本身。因此，对戒指性质发生的错误，就其结构范畴而言，属于动机错误”。(41)反对者如弗卢梅认为，性质错误应受关注的根本原因不在于错误，而在于标的或人就其性质或资格而言与法律行为不相符这一事实，相对于不应受关注的构成单纯动机错误的性质错误而言，人们应将受关注之性质错误称为“行为性质错误”，它既非动机错误，也非表示错误。(42)其实，弗卢梅只是对交易上重要之性质错误设置了主观要件，在司法实践中仍须通过客观事项对其认定。(43)这就涉及性质错误之证明问题。比如，在上述“戒指案”中，买受人如何能够证明其“原以为戒指是纯金而购买”之动机?在司法实践中，法官一般在对双方利益进行客观衡量的基础上进行判断，这一衡量又多半与价金给付有关：买受人付出的是纯金价格，基于动机错误只买到了镀金戒指，因此造成利益失衡之明显表象。这样一来，性质错误可能与我国现行法上显失公平制度(《民法通则》第59条第1款第2项)出现竞合。在“路某诉胡某买卖合同纠纷案”(44)中，胡某以70万巨款购买的碧玉千手观音佛像，其材质实为大理石，人民法院撤销这一合同虽然用了重大误解之名，但是实质依据却是“大理石与碧玉无论是在品质或价格上均有巨大差异”。这一说理显然非常符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称为《民通意见》)第72条对显失公平的界定。在比较法上，基于显失公平要素考虑错误之可救济性，亦非新事。(45)那么，性质错误是否可为显失公平制度吸收并失去在二元模式构造下单独保护之必要? 值得注意的是，设置了显失公平制度的“法学会稿”未规定性质错误。“路某诉胡某买卖合同纠纷案”如依该稿裁判，则请求权的基础只能是显失公平条款。而规定了性质错误的“社科院稿”和“杨立新稿”却无显失公平的踪迹。但是，两者之间远不是非此即彼的关系。显失公平制度在民法总则之存废暂且不论，即使其与性质错误制度并存亦无法完全囊括性质错误的案型。在“无锡市恩雷贸易有限公司买卖合同纠纷案”(46)中，人民法院认为：“使用性质的变更影响车辆的使用年限，该性质变更的事实因素对买受人行使权利、实现合同目的有重大影响。奚小东购买车辆时并不知晓该性质变更的事宜，误以为车辆的使用年限为15年，构成重大误解”。显然，不同使用年限的二手车会有价款差异，但这种差异一般不会达到显失公平之程度，错误撤销之原因更在于缔约人之缔约目的无法实现，而这一目的可以从理性人不会就一个强制报废期即将届满的二手车缔约而推知。然而，即使性质错误的独立性不受显失公平制度影响，德国的性质错误立法仍然值得扬弃。究其本因，它们所保护之性质错误仅为“交易上”视为重要之性质错误。虽然性质错误本身就是一个法官得以行使自由裁量权的开放领域，按照德国联邦法院的说法，它保护的是“一切”因其特性和持续时间而对买卖标的物的使用性或价值具有影响的事实上的和法律上的关系。(47)然而，就民法总则而言，这种以交易重要性为核心的制度设计仍然具有局限性。即使不考虑在分则中可作特别规定的遗嘱、婚姻等行为，民法总则也不能仅基于行为的经济目的提炼规则。在赠与、调解、劳动人事、房屋拆迁等无偿、具有身份元素或当事人地位不对等的领域，一些动机错误仍然可能基于诚实信用和公平原则予以考虑，且在特别法无规定时人们只能求助于民法总则。因此，对于二元模式下动机错误之构造，可以考虑将传统的性质错误规范模式改为重大的动机错误规范模式。(48)一方面，这仍然是一个极具开放性的规定，法官可依个案自由裁量；另一方面，也可以彻底消解因性质错误定位不明所产生的争论。 2.双方动机错误 我国现行法与各民法总则草案建议稿皆无双方动机错误的规定，在解释论上，此一情形是否可以归入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》[以下简称《合同法解释(二)》]第26条规定的情势变更规则，尚有争议。(49)在二元模式下，双方动机错误是一个法律漏洞，因为错误是否可得撤销，仍需判断该项错误是否与性质有关且在交易上视为重要。为了填补这一漏洞，德国发展出交易基础障碍理论，并通过2001年《德国债法现代化法》第313条成文化。就我国立法而言，即使采纳重大的动机错误规范模式，仍然可能无法填补此一漏洞。因为救济双方动机错误之法理不在于错误之重大性，而在于交易基础不存在。因此，双方动机错误具有独立的规范意义，民法总则立法应考虑之，以实现整个错误制度在体系上之融洽性。然而，交易基础障碍又有交易基础欠缺与交易基础丧失之分，(50)民法总则规定的交易基础障碍应为交易基础欠缺情形，即就该种法律行为而言，当事人之意思表示建立在一个尚未发生的虚假判断或设想之上，其法律效力并非自始就存在瑕疵。而就交易基础丧失情形而言，由于主要涉及的是在合同关系存续期间，合同是否应当继续履行或应当按照何种内容履行的问题，不应在民法总则而宜在合同法中予以规定。事实上，后一情形也符合《合同法解释(二)》第26条的规范内容。 (三)表示错误之构造 关于表示错误之构造，“社科院稿”与德国立法完全相同，“杨立新稿”只规定了内容错误而无表示行为错误，“法学会稿”有表示行为错误无内容错误，但独创了基于“错误认识所使用的词句的含义”之错误。 先看“法学会稿”之独创是否合理。就语言上的认识错误，德国法上曾有一个经典案例：A为B提供“
”，这个词在挪威语中指的是鲨鱼肉，但A和B将这个词理解为鲸鱼肉，德国法院认为应成立鲸鱼肉之买卖。事实上，这并非意思表示错误问题，而属于意思表示解释之范畴。在探讨意思表示错误之前，应先通过解释探求当事人之真意，若因此仍无法阐明问题，才进入错误之判断，故有意思表示解释优先于意思表示错误之说。就此案而言，如果合同双方并未将表示理解为其通俗的含义，而一致将它理解为另一种含义，那么错误的表示不发生损害的效果，这也即肇始自罗马法的“错误表示无碍”规则。(51)如果语言上之认识错误只出现于一方又该如何考量?此时，如果相对人正确认识表意人主观之所欲时应以表意人之主观认知发生效力，那么不仅符合诚实信用原则，而且能兼顾双方当事人之利益；但如果相对人能认识对方之真意，却欲利用其用语上之错误而使契约依客观文义发生效力时，那么可解释为心中保留，其契约因相对人明知而无效。(52)可见，无论是一方还是双方当事人对语言发生之认识错误，皆可通过意思表示解释处理，而不宜纳入错误制度之构造。 那么，“内容错误”与“表示行为错误”之二分模式又是否具有合理性呢?首先，必须了解这种二分模式之来龙去脉。在罗马法和法国民法中，并不存在表示行为错误。(53)德国立法从用语上看，“内容错误”清晰可见，但对“表示行为错误”，却未像“法学会稿”那样明示。事实上，在德国，反对这种二分模式的学者也大有人在，如梅迪库斯就认为，两者无法明确予以区分。(54)不过，二分模式的出现也并非全无历史因由。《德国民法典第一草案》的重心是将性质错误作为动机错误排除出去，条文无“内容错误”字样。但在公布后，受到各方批评。帝国司法厅准备委员会由此进行大规模修改，删除了第一草案不考虑动机错误的规定。(55)民法典第二起草委员会最终将性质错误单列一款，但帝国司法厅准备委员会草案第72条奠定的框架却流传至今，尽管其原初的目的已经发生巨大改变。 我国法在继受德国法过程中，二分模式亦经历了一个破茧过程。《民律一草》无明确区分意识，其第181条第1款第1句似将内容错误与表示行为错误并列，但第2句又似将表示行为错误作为内容错误的限定条件。究其原因，在于立法者混淆了错误与不知的区别并将二者等同视之，造成逻辑上的失序。(56)1925年的《民律二草》意识到这个问题，分别用第117条的两款对其进行规范：“意思表示之内容有错误者，表意人得将其意思表示撤销之……前项规定，于表意人就所为之意思表示，若详知其事情即不为者，准用之”。(57)立法者界分内容错误与表示行为错误之意识昭然若揭。虽然后来最终生效的“立法”(我国台湾地区现行“民法”)又将两者揉于一款统一规定，但经由法院解释，(58)二分模式遂成通说。 内容错误具有开放性，不限于通说所谓当事人本身的错误、标的物本身的错误和法律行为性质的错误，“关于标的价格、数量、履行期、履行地之错误等”(59)皆是。在我国司法实践中，人民法院亦支持基于合同履行期错误和标的物单价错误的请求。(60) 就表示行为错误而言，围绕“表意人若知其事情即不为意思表示者”之表述，一直存在争论。(61)“法学会稿”径直称以“表示行为错误”称之，至少可以减少理解上的歧义。表示行为错误在一些民法总则专家建议稿中遭遇生存危机，其原因可能在于：第一，该概念如果不经限缩，易被滥用。第二，大量误写、误言之表示行为错误，在不影响意思表示时只需作变更，而不用撤销，错误的变更又属真意解释范畴。(62)但是，我们仍然不能以此否定表示行为错误在体系上的价值。首先，解释论一般将表示行为错误限缩于误言、误写、误取之范畴。(63)其次，不能排除某些误写、误言行为只能通过撤销而非变更的方式才能保护表意人的利益。最后，就网络时代频发之自动电文系统错误而言，因不具备对表示符号的“误认”可能，无法归入内容错误，只能在表示行为错误下予以认定。 四、错误制度之实质构造论 对于错误制度之实质构造，必须真正领悟其平衡自我决定与协调交易安全之本旨，以当事人的具体利益为起点，在尊重社会公共利益的基础上综合衡量，在制度设计上应逐一斟酌各类错误撤销之要件并审慎考量相对人信赖利益合理保护之道。 (一)相对人可归责要件与较大损失要件 表意人主张撤销合同是否以相对人可归责性或较大损失为要件?各种立法例和学说并不相同。先看前者。欧陆民法典持肯定说之代表为《奥地利普通民法典》，根据该法典第871条第1款后段之规定，除非错误符合由相对人造成、相对人根据具体情况有明显认识或者相对人没有及时说明这3种可归责要件，否则表意人不能请求合同无效。(64)一些先进国际私法文件如《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》也都确立了这一要件。在我国学术界，早有学者建议基于这些国际民商事立法最新趋势重构重大误解制度。(65) 可归责要件唯一之规范目的即在于保护交易安全，在国际“合同”立法文件和无总则民法典之合同编规定之，对于维护商业秩序、稳定交易预期而言，当然值得肯定。然而，在民法总则的语境下，交易安全不应成为制度设计最重要的目的。其理由如下：第一，交易安全以理性人假设为前提，但是行为经济学已经证明，理性是有限的，(66)民法慈母般的眼神也需要关怀大量非商事语境下弱而愚的人。第二，民事关系并非都如合同关系具有平等性。在房屋拆迁安置、调解、雇佣等领域，片面追求交易安全，为表意人错误主张设置严苛条件，将导致利益上之严重失衡。第三，民法总则构造错误制度需要考量单方行为错误，而其没有可归责要件的问题。第四，交易安全需要巨大的制度成本，最终需要落实到具体交易的每个物和每个交易者，而每个人对交易安全的预期、保护方式以及愿意花费的成本都不一样。(67)因此，即使在合同法领域，可归责要件所欲达成之交易安全保护目的也完全可以转移至司法领域，经由法官自由裁量完成。 对人民法院裁判文书的实证考察表明，重大误解纠纷并非仅局限于传统民商事交易合同领域；无论是在单方行为、赠与合同、劳动合同领域还是在纠纷多发的人身伤害赔偿调解领域，错误制度都应当注重对人的有限认识能力的保护。在“张洁与张炜玮等赠与合同纠纷上诉案”(68)中，人民法院指出：“张洁对张炜玮就系争房屋权利的赠与系基于张炜玮为其亲生女儿的认识，现张炜玮已确定非其亲生女儿，故可以认定，张洁对其赠与行为内容存在重大误解，其对被告的赠与依法可予撤销”。在相当多的人身伤害调解协议撤销案中，人民法院承认人在伤势认识上的局限，支持撤销协议。(69)还有人民法院基于当事人“文化程度较低，对本案所产生的经济损失缺乏预见性”撤销调解协议。(70)这也提醒我们，立法者不能不体察我国的城乡二元社会现实，在制定作为市民社会基本法的民法总则时尤其如此。 上述学理分析与实证考察同样可用于否认较大损失要件，此处不赘。 总之，无论是可归责要件还是较大损失要件，仅在合同错误立法上才留有讨论余地，而不适宜在民法总则中作为错误达成之要件。民法总则调整的关系具有极大的广泛性和复杂性，由此决定在其价值位阶的排序上，私法自治应当高于交易安全。当然，不设置这些要件并不意味着对交易安全怠于保护，只是将此一任务从立法领域转移到了灵动性更大的司法领域。上述案件统计也证明，比之撤销调解协议，我国法官在民商事交易领域处理基于重大误解的撤销请求时更为慎重。 (二)无过失要件与相对人信赖利益之保护 将表意人无过失设置为错误撤销之要件，除了《国际商事合同通则》，更为日本等传统大陆法系国家立法例所采。在体系上，无过失要件采纳与否又会影响相对人信赖利益保护之制度设计走向，两者环环相扣，殊值细究。 若不将无过失设为错误撤销之要件，则为了使恣意者付出代价，维护善意相对人之信赖利益，制度设计可以无论表意人有否过错，皆就善意相对人之损失承担赔偿责任。这是德国法的选择。与我国现行法(“法学会稿”、“社科院稿”袭之)相比，德国法这一立场正好居中。我国现行法同样不以无过失为错误撤销之要件，但就错误信赖损害赔偿责任，则以过错为要件，这对滥用错误撤销权者似乎缺乏威慑力。 那么，有无必要将无过失设为错误撤销之要件呢?目前的草案似乎都采取否定态度。根据一些同样持反对意见学者阐明之理由，原因在于：第一，这种做法过分限制意思表示错误制度之适用，“导致法院有关错误的判决数量屈指可数，能成功以错误撤销的案例鲜见，与德国情形迥异，使错误理论的光芒尽失”。(71)第二，过失标准难以认定，到底是重大过失、抽象轻过失还是具体轻过失，学术界一直争论未歇。(72) 事实上，对于过失要件是否纳入错误制度之构造，《德国民法典》的立法者并非未曾考量。(73)在罗马法上，完善的法技术已经通过主观心态不同分配信赖赔偿责任，(74)“法律错误不宽恕，事实错误可原谅”原则被认为是一种区分有过失的法律错误与无过失的事实错误之做法。(75)那么，为何《德国民法典》最终删去“错误者无重大过失”要件呢?我们需要注意到，《普鲁士一般邦法》以及历史法学派皆对这一要件持否定态度。因为该要件违背自然法上的体系逻辑：错误导致意思的欠缺，而无意思之处不得承认法律行为的效力，因错误者具有重大过失而排斥无效之主张，显然与此逻辑相悖。也就是说，基于错误的无效契约不应因“错误者的过失”重新变成有效。德国民法学家齐特尔曼在批评《德国民法典第一草案》有关错误规定之“重大过失→有效”构成时就说，有无重大过失属于侵权责任问题，不应左右法律行为的效力。(76)为了修正相对方信赖之保护，德国法学家耶林“缔约过失论”通过课以错误者承担损害赔偿义务的方式，纠正了意思交易的缺陷。就此，关于错误的过失与无过失之区分不再成为争论的问题，所有的错误均具有过失，而错误者因为始终存在过失，必须对相对方承担损害赔偿责任。(77) 可以发现，错误制度在实质构造上最重要之处即如何通过限定基于错误的无效(可撤销)，而使契约关系处于稳定状态。因此，对错误者内心意思之尊重和相对人信赖利益之保护必须处在一种微妙的平衡状态。《德国民法典》无论是就错误效果从无效改为可撤销，还是去除无过失要件，皆有私法自治实现之妥适考量，此将表意人意思自治之尊重发挥到极致。但就错误撤销人损害赔偿义务之设计，赔偿请求权又不以表意人有过错为要件，只要相对人对撤销事由既不明知亦不应知，在任何之情形，都可以请求表示人对所发生之损害做出补偿。这实际上在表明：“若当事人中任何人都不具有过错，则表示之受领人比之撤销人更加的‘无辜’。”(78)此又将对相对人信赖利益之保护置于极致。 在我国现行法上(《民法通则》第61条)，就表意人而言，其不论是否有过失皆可撤销合同，且只在有过错时承担赔偿责任；就相对人而言，又仅在撤销人有过错时方能获得赔偿，自身如有过错，亦需承担赔偿责任。在“中山市奥优照明灯饰有限公司与欧阳章雷、欧阳宝宝买卖合同纠纷案”(79)中，合同基于重大误解理由撤销后，相对人另因“在合同订立过程中具有明显过错”被判赔偿撤销人损失若干。这显然是对错误人宽容而对相对人严苛的利益分配模式。毕竟，错误行为的实施者是错误人，而非相对人。“错误人的损害赔偿责任，与其说是过错归责的结果，不如说是错误人更正错误所须付出的代价，与过错无关。”(80) 可见，无过失作为错误撤销之要件，是法教义史上早已抛弃的过时做法。不采纳该要件，并不影响对相对人信赖利益之保护。私法自治是一把双刃剑，表意人既基于此获得错误撤销之自由，但也需承受外观信赖之约束，此种约束即为自由之代价，无过错由此不应成为表意人逃避信赖赔偿的借口。信赖责任应以表意人为中心设计，相对人纵有可归责事由，只可作为表意人责任之免除原因，相对人不应承担超出该限度范围之不利。 五、结论 就现有民法总则草案构造错误制度的两种模式而言，一元模式及与之相匹配的“要件论”主要适用于合同领域的错误规范模式，不具有普适性；二元模式是意思表示理论的产物，在逻辑上更加符合民法总则的体系定位。德国法是二元模式之集大成者，历经立法论之千锤百炼，虽然存在一定瑕疵，但是经百年来学理、判例之改造，至今仍然散发出其独特的智慧之光，并在网络时代展现出全新的解释力。特别是，我国法从清末继受德国法以来，为适应自身社会需要，参与了这一改造，形成稳定的通说和大量司法实践经验。因此，宜在适当改良德国传统的基础上采纳二元模式构造我国民法总则之错误制度。在形式构造上，承认动机错误与表示错误区分之客观性。动机错误一般不受救济，例外为重大动机错误和双方动机错误。表示错误则应坚持内容错误与表示行为错误的二分，以避免网络语境下自动电文系统错误在定位上发生困难。就实质构造而言，需要承认人在认识能力上的局限，考量我国城乡二元社会现实中大量非平等民事关系之存在，不宜将交易安全视为法政策之首要目的。因此，无论是相对人可归责要件、较大损失要件还是表意人无过失要件，在民法总则体例下皆不可取。交易安全通过表意人承担信赖责任得到保障，从利益均衡的角度看，表意人实现意思自由也需付出相应代价，因而信赖责任不能以过错为要件；相对人之可归责性则不宜过于严苛，以承受表意人免除信赖赔偿的不利为限。 体系化考量在民法总则制度构造中极具重要性。本文的相关论述已经牵涉到，错误制度在外延上与显失公平存在竞合的可能性，但两者在规范目的上并不相同。潘得克吞立法模式也存在固有缺陷，即使民法总则采纳二元模式的错误制度，理论上可适用于一切身份行为和单方行为，但婚姻错误与遗嘱错误仍然存在较大的特殊性，(81)仍宜在各分则编中予以单独规定。 就错误制度之立法论，正如日本学者星野英一所言：在立法中所需要的是不再让解释论煞费苦心的明快的法理，而错误法没有理由采取与解决人生的错误不同的方法。(82)可以相信，这是他在面对日本各种纷乱无章的错误论解释思潮时发出的无奈感叹。我国正在进行史无前例的民法典编纂工作，不能不吸取其他继受国的经验教训。总之，既然我们选择编纂的是民法总则，而非民法通则、合同法总则抑或财产法总则，那么至少应该遵循民法总则所依托之潘得克吞体系的基本逻辑。 注释： ①Cfr.Vaccarino Giuseppe,L’errore dei Filosofi,Messina-Firenze,1974. ②参见曾祥生：《再论民法典总则编之存废》，《法商研究》2015年第3期。 ③参见陈丽平、朱宁宁：《傅莹在人大四次会议首场新闻发布会上说民法总则草案预计六月提请审议》，《法制日报》2016年3月5日。 ④梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013年版，第258页。 ⑤参见《中华人民共和国民法通则》第59条、《中华人民共和国合同法》第54条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第71条。 ⑥王利明：《合同法研究》(第1卷)，中国人民大学出版社2011年版，第686页。 ⑦参见《法国民法典》第1109条。 ⑧Cfr.Pasquale Voci,sv.Errore(dir.rom.),Costantimo Mortati & Salvatore Pugliatti,a cura di,Enciclopedia del Diritto,XV,Milano,1966,pp.230-232. ⑨See Jean Domat,Civil Law in its Natural Order,Vol I,William Strahantrans,Boston,1850,p.190. ⑩See Robert-Joseph Pothier,A Treatise on the Law of Obligations or Contracts,Vol.I,William David Evans Trans,London,1806,pp.12-13. (11)Cfr.Federico Carlo De Savigny,Sistema del Diritto Romano Attuale,Vol III,traduzione di Vittorio Scialoja,Torinio,1900,pp.140-141. (12)参见[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第26-27页；尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第85页。 (13)姜玉兰主编：《新编同义词反义词词典》，时代文艺出版社2010年版，第193页。 (14)杨寄洲、贾永芬编著：《1700对近义词用法对比》，北京语言大学出版社2005年版，第1223页。 (15)梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第178页。 (16)参见张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第337页。 (17)参见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第139页。 (18)参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第83页。 (19)参见《意大利民法典》第624-625条。 (20)例如，《大清民律草案》第181条。参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第72页。 (21)朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第220页。 (22)中央人民政府法制委员会编：《苏俄民法典》，王增润译，新华书店1950年版，第15-16页。 (23)参见[德]K.茨威格特、[德]H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第439页。 (24)参见薛军：《略论德国民法潘得克吞体系的形成》，《中外法学》2003年第1期。 (25)尹田：《民法典总则与民法典立法体系模式》，《法学研究》2006年第6期。 (26)Cfr.Federico Carlo De Savigny,Sistema del Diritto Romano Attuale,Vol III,traduzione di Vittorio Scialoja,Torinio,1900,p.99. (27)[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第523页。 (28)Cfr.Martin Josef Schermaier,L’errore nella storia del diritto,in roma e America.Diritto Romano Comune.Rivista del diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina,traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci,24(2007),pp.241-242. (29)[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第31页。 (30)参见尹田：《民法典总则与民法典立法体系模式》，《法学研究》2006年第6期。 (31)Cfr.Bernardo Windscheid,Dirtto delle pandette,Vol I,Parte I,traduzione di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa,Torinio,1902,pp.302-303. (32)参见杨代雄：《潘得克吞法学中的行为与法律行为理论——民法典总则诞生的序曲》，《西南政法大学学报》2005年第6期。 (33)孙鹏：《民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变》，《现代法学》2005年第4期。 (34)参见上海市普陀区人民法院(2009)普民一(民)初字第3122号民事判决书。 (35)参见[日]近江幸治：《民法讲义I民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第192-193页。 (36)[日]星野英一：《日本民法中关于“错误”制度的规定——学说、判例及立法论》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第5卷)，法律出版社2006年版，第31页。 (37)参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社2009年版，第94-95页。 (38)Cfr.Carlo Rossello,L’errore nel contratto,Artt.1427-1433,Milano,pp.13-14. (39)参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第263页以下。 (40)邵义：《民律释义》，北京大学出版社2008年版，第92页。 (41)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第517页。 (42)参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第568-569页。 (43)参见梅伟：《民法中意思表示错误的构造》，《环球法律评论》2015年第3期。 (44)参见江苏省南京市白下区人民法院(2011)白民初字第2694号民事判决书。 (45)参见陈自强：《契约错误之比较法考察》，《东吴法律学报》2015年第4期。 (46)参见江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第00372号民事判决书。 (47)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第582页。 (48)参见梅伟：《民法中意思表示错误的构造》，《环球法律评论》2015年第3期。 (49)参见韩强：《情势变更原则的类型化研究》，《法学研究》2010年第4期；韩世远：《情事变更若干问题研究》，《中外法学》2014年第3期。 (50)参见杨代雄：《法律行为基础瑕疵制度——德国法的经验及其对我国民法典的借鉴意义》，《当代法学》2006年第6期。 (51)See Ulp.24,19,D.35,1,17,2. (52)参见蔡晶莹：《契约之成立与效力——错误》，载陈聪富等：《民商法发展新议题》，清华大学出版社2012年版，第61页。 (53)有学者已经注意到这个问题。参见于李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第501页。 (54)参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第569页。 (55)参见顾祝轩：《民法概念史·总则》，法律出版社2014年版，第214-219页。 (56)如此，错误则仅及于内容错误，表示行为错误当属不知，并类推适用于错误制度，这有限缩错误制度范围之嫌。但如果将错误与不知统称为错误，则又带来逻辑上的问题。前者只能是狭义的错误(内容错误)，后者则为广义的错误(包含内容错误和表示行为错误)。 (57)转引自杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版，第232页。 (58)参见我国台湾地区“最高法院”1994年台上字第2960号判决。 (59)周占春：《表示行为错误与动机错误》，载苏永钦等：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第232页。 (60)参见上海市长宁区人民法院(2008)长民一(民)初字第564号民事判决书；广东省中山市中级人民法院(2015)中中法民二终字第73号民事判决书。 (61)参见周占春：《表示行为错误与动机错误》，载苏永钦等：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第233页以下。 (62)参见张传奇：《论重大误解的可变更效力》，《中外法学》2014年第6期。 (63)参见陈聪富：《民法总则》，台湾元照出版有限公司2014年版，第277页。 (64)参见《奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第139页。 (65)参见孙良国：《私法上错误制度的重新构造》，《华东政法学院学报》2006年第1期。 (66)参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2015年版，第419-420页。 (67)参见张凇纶：《关于“交易安全理论”：批判、反思与扬弃》，《法学评论》2014年第4期。 (68)参见上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民二(民)终字第2054号民事判决书。 (69)参见上海市虹口区人民法院(2013)虹民四(民)初字第1480号民事判决书。 (70)参见湖南省永州市中级人民法院(2011)永中法民二终字第57号民事判决书。 (71)陈自强：《民法讲义I——契约之成立与生效》，台湾新学林出版股份有限公司2009年版，第252页。 (72)参见黄国昌：《意思表示错误理论之检讨》，《台湾本土法学杂志》2003年第2期。 (73)参见顾祝轩：《民法概念史·总则》，法律出版社2014年版，第172页。 (74)See D.18,1,45、D.19,1,21,2. (75)参见王天凡：《德国民法错误论之历史发展及启示》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第53卷)，法律出版社2013年版，第853页。 (76)参见顾祝轩：《民法概念史·总则》，法律出版社2014年版，第222页。 (77)参见[德]耶林：《论缔约过失(合同无效或者没有完成订立时的损害赔偿)》，沈建峰译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第54卷)，法律出版社2014年版，第26页。 (78)杜景林、卢谌：《德国民法典——全条文注释》(上册)，中国政法大学出版社2015年版，第93页。 (79)参见广东省中山市中级人民法院(2015)中中法民二终字第73号民事判决书。 (80)朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第272页。 (81)参见王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第106页以下；赵毅：《遗嘱错误：反思潘得克吞体系的一条新路》，《中外法学》2014年第6期。 (82)参见[日]星野英一：《日本民法中关于“错误”制度的规定——学说、判例及立法论》，渠涛译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第5卷)，法律出版社2006年版，第30页。
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