林一[1]2015年在《国际商事仲裁意思自治原则论纲》文中研究说明意思自治作为国际商事仲裁的一项基本原则,曾经是一个自然而然且理所当然的事实。虽经国家法的强行介入而受阻逆,却凭借商业社会对于商业自治的强烈渴望和挟带资本的全球性扩张,迫使国际社会对意思自治在国际商事仲裁中的复兴达成共识,通过立法和仲裁规则的修订或调整确立或强化意思自治的“统帅”地位。然而,现代商业社会的结构性变化已经彻底改变国际商事仲裁曾经的土壤,国家法支持下的复杂管辖权扩张、机构仲裁作用下的程式化、诉讼化倾向、非商人仲裁的特殊利益保护诉求以及国家通过公共政策和强行法协调国际商事仲裁裁决执行与本国利益时所表现的不确定性,都使意思自治原则受到严峻挑战;以致不断有学者宣告“国际商事仲裁的‘契约帝国’已经衰落”、“国际商事仲裁很快将会被其他ADR特别是调解所取代”。究竟国际商事仲裁中的意思自治原则能够在现代商业社会伸展到何种维度,很大程度上取决于我们究竟以什么样的视野,什么样的理论基础来认识国际商事仲裁,认识意思自治原则,认识意思自治原则与国际商事仲裁的关系。一、国际商事仲裁意思自治原则的概念界定与价值诉求意思自治之于国际商事仲裁所具有的根基性地位和价值,如同其之于民法(私法),几近公理。但若究其根本,何谓意思自治,缘何成为国际商事仲裁的基本原则,却并非昭昭自明。国际商事仲裁意思自治原则源自于意思自治的法哲学内涵,根植于私法自治的普适性理念,却拥有属于自身的鲜明特征。国际商事仲裁意思自治的核心是对裁判权的意思自治,是排除国家干预地对国际商事争议裁判权的自我选择、自我决定。它的意思自治范围已远远超出了私法传统上的“私人利益”空间,而走向与国家司法权的竞争。因此作为私法世界最大宽度和深度的意思自治,国际商事仲裁中的意思自治在某种程度上反映了对其法哲学法理学中一般性价值皈依的潜在可能性。国际商事仲裁意思自治具有以下理论内涵:第一,国际商事仲裁意思自治既是一种自由,也是自由的实现方式,是一种嵌入特定法律秩序的自治的自由;第二,国际商事仲裁意思自治因以裁判权威的选择权为核心,拥有建构秩序的能力,故而可从特定法律秩序中分蘖而出“自我的自治秩序”;第叁,依据国际商事仲裁意思自治而形成的自我的秩序,本质上是建立在当事人的选择权威的基础上,即当事人始终保有选择权威的权威——正当权利。国际商事仲裁意思自治原则作为国际商事仲裁的基本原则具有重要价值:首先,作为国际商事仲裁的本质和灵魂而存在,这是由国际商事仲裁生成历史所决定的;其次,作为国际商事仲裁制度基本原则而存在,具有统领建构整个制度体系的能力,这是由它的本质必然性和现实必要性所决定的;最后,作为国际商事仲裁的法律理想而存在,通过国际商事仲裁意思自治原则所构建起的自治性秩序是所有参与这个秩序构建的主体自我决定和自我选择的结果,无论这样的结果是好还是坏,都比失去选择更具有可接受性。经由意思自治所勾勒出的国际商业共同体的法律理想或自治型法律秩序图景将会成为司法主导型法律秩序的重要参照;它的意义在于,保持法律秩序之间的适度竞争,提高法律秩序整体的科学化正当化水平。国际商事仲裁意思自治原则主要表现为叁个层面的自治性:从主体的角度,表现为当事人的意思自治和仲裁庭(仲裁员)的意思自治;从客体的角度,主要表现为仲裁协议的自治性和国际商事仲裁程序的自治性。二者是相辅相成的:当事人的意思自治决定着仲裁庭的意思自治,反过来后者也强固着前者;仲裁协议的自治性决定了仲裁程序的自治性,反过来后者也实现了前者。由此归结到国际商事仲裁意思自治原则的效力自治性,表现为积极效力和消极效力:前者是指,国际商事仲裁得依当事人之自由意志发生,具体包括当事人有权决定是否以仲裁的方式解决其争议,仲裁机构和仲裁的组织形式、仲裁的地点、仲裁员、仲裁程序的程序性规则、仲裁所适用的实体法律;后者是指,凡未经当事人之自由意志决定,不受仲裁。二、国际商事仲裁意思自治原则的理论基础历史是理解人类事务的一把钥匙。国际商事仲裁意思自治的核心内涵是当事人对国际商事争议裁判权威(从主体到内容)的自我选择,自我决定;国际商事仲裁意思自治的目的效果是当事人以自我的秩序取代特定法律秩序对特定法律事实进行评价。国际商事仲裁当事人对裁判权威的选择权无疑构成了对国家司法权威的竞争或威胁,究竟出于何种原因,基于何种理论和现实,现代国家普遍接受这样一种竞争,甚至愿意为这种竞争创造日渐宽松的法制环境。我们必须回溯到意思自治原则生展的社会和历史土壤中寻找答案,以帮助我们预判国家司法将在怎样的尺度上对国际商事仲裁进行支持或者干预。1.国际商事仲裁意思自治原则的法哲学基础。国际商事仲裁意思自治原则深刻反映了法哲学上自然法的“人本”精神。考夫曼说,一部自然法史就是大半个法哲学史。一部自然法史也是一部法律的“人本”思想史。正是自然法思想对于那些根植于人性的“自然权利”的尊重,构成了人类法律理想的主体和主题,虽经两千年而历久弥新、薪火相传、生生不息。而那些建立在自由意志基础上的有关世界主义的法律图景,则构成国际商事仲裁意思自治原则所承载的价值目标,通过国际商事仲裁当事人对裁判权威(裁判主体权威、裁判依据权威)的跨国性自主选择、自主决定,与特定法律秩序或司法系统正向竞争、逆向激励,促使社会整体法律系统在开放中完善,在完善中达至。2.国际商事仲裁意思自治原则的社会基础。每一种法学思想、理论、制度、原则都有它特定的生展空间。国际商事仲裁意思自治原则是以商人共同体/社会为基础的,所依赖的是商人共同体的自治力量。商业社会是一个以商人和商业活动为基础的社会存在。与市民社会的概念性存在不同,商业社会是一个历史性的存在,经由商人共同体形成的商人社会,始终以对营利孜孜不倦的追求显着区分于其他的职业共同体,并形成自己独特的伦理文化和行为规则,一直沿着它特有的规律和方向前进,不以物喜、不以己悲。仲裁/国际商事仲裁就是商人社会的产物:商人共同体以其意思自治滋生了仲裁/国际商事仲裁,反过来,仲裁/国际商事仲裁又用意思自治为商业社会建构起自我发展的秩序。3.国际商事仲裁意思自治原则的经济学基础。国际商事仲裁在某种程度上是一项最具有经济分析价值的制度。为什么当事人会着意选择私人裁判机制,而不使用公共裁判资源:为什么国家会允许一个私人裁判机制与自己竞争,争夺裁判权威。经济效益方面的考虑是其中一个重要因素,而这背后更隐藏了对于做出这种选择的“人”的预判。经济学作为一门理性选择的科学(the science of rational choice),对此提供了分析的理论框架——经济人假设。商人的经济理性是国际商事仲裁意思自治的源泉。商人是以营利为目的而进行营业的人;以“交易”为职业,对利益永动性的追求是其最基本的特征。商人对于自由的要求最为彻底,惟有自由才是财富创造的永不枯竭的源泉。商人在持续反复的交易实践中训练了自己的交易、判断能力(或者正在实践中接受这样的训练),并在持续反复的职业化过程中摸索出商业经济活动自身的运行规律。国际商事仲裁正是商人因对利益最大化的渴望而凭借其自由意志创造的纠纷解决机制,并希望通过国际商事仲裁中对其意思自治的尊重实现其对利益需求的自我调整、自我满足。国家的经济理性建立在亚当.斯密的《国富论》自由经济理性的基础上。国际商事仲裁发展的历史表明,国家对于仲裁的承认和支持是在一种被迫的状态下进行的。现代国家对于国际商事仲裁意思自治原则的承认和支持主要考虑通过市场进行资源配置以实现公共司法资源的节省——这是由国家的地位决定的。另外,竞争只会产生私人成本而不会产生社会成本,不会减少社会的整体财富。因此,如果有一个私人的裁判机制存在,只要不减损国家的权威和公共利益,国家就倾向于承认甚至支持私人裁判机制的存在。特别是存在以下叁个前提:私人裁判机制的可控性;商人实现经济人假设的可靠性以及国际资本流动的不可阻逆性。4.国际商事仲裁意思自治原则的法律基础。国际商事仲裁的生展历史表明它不是国家制定法的创造,而是商人在商业实践中凭借自治意思的发明。如果说后来国际商事仲裁被纳入各国的法律体系之中成为仲裁法的一部分,那也只是给它颁发了一个“身份证”。商人的经济人属性是内在动因,商人共同体构成了社会基础,商人习惯法(也称“商人法”)则是蕴育它生展的法律基础。历史证明,中世纪以来的商人习惯法在没有强制性政府权威支持下繁荣至今,一直都是国际商事仲裁得以延续发展的支撑力量。对于“商人习惯法”是不是法?历史法学派的回答是:如果我们考察习惯法在其与制定法关系中的效力,我们必须认为这两种法律渊源完全相同。自然法学派的回答是:就如同意思自治在任何一个特定国家法律秩序中所理所应当地受到某种限制一样,商人习惯法因此成为国际商事仲裁意思自治所必须依赖的法律秩序。商人习惯法因当事人的自由意思,使商人习惯法作为他自身的法调整他自身的交易行为,应该得到包括主权国家在内的国际社会的承认。——它的合法性来源于不同于官方法的民主性要求。5.国际商事仲裁意思自治的方法论基础。我们采取什么方法研究国际商事仲裁意思自治原则,取决于我们对研究对象有怎样的认识。国际商事仲裁意思自治原则是一种意在通过纠纷的自主解决达至商人社会自治秩序的路径和目的,故而依社会学的视角去观察,究竟是什么原因使商人社会需要依赖国际商事仲裁意思自治原则——而不是特定国家法律制度和司法体系——来实现秩序,可能更接近事情的真相。韦伯以“社会行动”和“理性”建构的理解社会学对经济与社会关系的全面阐释,法律多元性或文化多元化的研究思路,法律形式理性对于个人伦理自由的威胁的认识与反思,特别是所确立的由个体社会行动推衍至社会秩序——即“社会行动—社会关系—社会秩序”——的理论框架,更加从容客观、兼容并包地解释了国际商事仲裁意思自治原则的必然性,以及国际商事仲裁作为沟通商业与法律、个体与社会、国家与国际的桥梁的功能价值。而另一位与韦伯存在某种师承关系的在社会学领域极具建树的社会学家卢曼,以一种近乎相反的思路——建立在“期望的期望”的消极共识机制上的沟通与自我指涉系统理论,使意思自治成为系统间的结构性耦合工具,促使国际商事仲裁在意思自治的作用下与司法从竞争走向合作,为国际商事仲裁意思自治达至商人社会自治秩序提供了自我实现的另一种路径。叁、国际商事仲裁意思自治原则的现代发展:基于现代商业社会的考量在经历了中世纪完全自治的自由发展时代,原本为商业利益服务的国际商事仲裁,在商人充当造反派夺取政权后,顺理成章地进入他们自己所建立的资本主义民族国家法律体系,却一度在国家法院对国际商事争议解决的膨胀的自信心中被压抑。但在资本逐利本性驱动下的现代商业经济,以气势磅礴无可阻挡的国际化发展趋势和对商业自治的强烈诉求,迫使各国正视国际商事仲裁在国际商业社会中的重要地位,并承认这个以意思自治为本质的商事争议解决方式,继续以意思自治作为它的核心竞争力,发挥它在现代商业社会无可替代的功能和价值。今天,血脉中涌动着自然法人本思想的意思自治,作为国际商事仲裁制度的基本原则,已经在各国法律体系中得到普遍确立,并在世界范围内形成广泛共识;不确定的是,在人定法的框架下,意思自治究竟能被允许走多远,或者应该走多远。这部分决定于国际商事仲裁意思自治原则究竟能在多大程度上解决自身理论自洽性的问题(包括对既有法律制度框架的顺服与突破),也部分决定于现代商业社会自身发展特点和其间各种力量的博弈。对国际商事仲裁意思自治原则在现代商业社会中发展的脉络考察,有助于发现更为可靠的判断依据。1.国际商事仲裁的近现代法制化轨迹。国际商事仲裁制度的近现代国别法演进,普遍经历了一个从敌对到支持的过程。特别是20世纪中期之后,国际商事仲裁进入了繁荣发展期。这一由国家间交互发展——包括采用国际公约、制定国内立法以及机构仲裁规则和法院支持——协同完成的对国际商事仲裁态度的改变,背后的驱动力是国际商业社会,也是仲裁程序的主要使用者。他们渴望通过提供实用、有效的国际争议解决机制来促进国际贸易和投资,从而在国家立法和司法机构培养好拥护者。正是政府与商业社会的交融与合作,产生了当代国际商事仲裁法律框架。国际商事仲裁制度的根本价值在于,凭借商人们以及由之选任的仲裁员的意思自治,能动地发现国际社会各个法律秩序或者整体法律秩序中最符合商业伦理和创新要求的法律规则。而这一切不是发生在远离经济生活的立法院,也不是发生在完全没有经济实践经验的法院,而是发生在经济活动主体的主动选择中,发生在连接着经济与法律、国际与国内、国家与社会的国际商事仲裁庭中。2.国际商事仲裁意思自治原则现代发展的实践观察。比较国际商事仲裁意思自治原则与私法领域意思自治原则的历史发展轨迹,会发现一个有趣的现象,即它们是错落发展的。在“私法自治”、“契约自由”盛行的19世纪,国际商事仲裁意思自治却遭遇“滑铁卢之败”;而20世纪起,私法领域意思自治因国家对社会经济干预逐步加强而首当其冲受到法学家的冷落和抨击时,国际商事仲裁意思自治却在国际舞台上重获新生。这并非历史的巧合,而是政治集团与经济集团在社会整体利益平台上的角力。今天,在全球经济力量的推动下,国际商事仲裁已经在世界范围内得到普遍支持,当事人意思自治原则也越来越受到国际和国内立法和司法的尊重,并成为推动国际商事仲裁制度不断完善的主要理由。与此同时,当事人意思自治原则也在不断自我调适,以回应现代商业社会对国际商事仲裁的各种诉求。就国际商事仲裁意思自治原则的基本内容而言,国际社会普遍采取:仲裁协议的独立性和支持有效原则;自裁管辖权原则;法律适用的自治性原则等支持仲裁的政策;同时国际商事仲裁意思自治仍然受到来自国家法层面的一些限制,这些限制与传统的限制相比发生了一些变化。总体看来,国际商事仲裁意思自治原则是根植于特定国家法律秩序体系下的次生性自治秩序,总要受到特定国家的法律秩序的限制。这些限制中,有些限制是对于意思自治的根本性限制,或者说是以人类社会共存价值为基础的构成意思自治原则内在规定性的限制,这些限制在本质上不能被认为是限制,例如有关人权或正当程序方面的限制;还有一些构成名副其实的限制,或称可调整性限制,表现为与国家利益或社会公共利益无涉的平等主体之间利益的强制性规定。具体表现在:仲裁协议形式有效性的限制,意思表示内容让位与意思表示能力,即典型如书面形式问题,也包括可仲裁性问题;仲裁程序自治性的限制,如一裁终局;仲裁实体自治性的限制,公共政策在识别上的复杂性等。3.现代商业社会对国际商事仲裁意思自治原则的影响。现代商业社会的发展不仅为国际商事仲裁争取到了在国家法律秩序下更加自由的地位,也使国际商事仲裁制度生展的社会土壤发生了重大变化,进而对国际商事仲裁意思自治原则产生了重大影响,甚至提出挑战。一方面,公共政策复杂性,不仅使其成为握在主权者手中的当事人意思自治的“阿克琉斯之踵”,也产生了另一个对当事人意思自治构成限制的副产品——对律师的严重依赖:作为一种代理成本,当事人不得不使自己的意思自治“屈就”于律师的利益诉求——程序“正式化”、“美国化”,那个在“潮汐间”获得判决的“灰脚法庭”时代,一去不返。律师成为与当事人意思竞争与博弈的内在力量。另一方面,现代商业社会结构性地改变了国际商事仲裁曾经的社会基础——商人共同体,迈入“商业社会”。这一改变使以国际商事仲裁解决争议的主体之间的地位发生重大改变,对当事人意思自治的既有理论和制度安排提出重大挑战,格式仲裁条款以及单边仲裁协议完全突破了传统的“形式主义合意”仲裁协议的要求。与此同时,现代商业社会的商业实践明显显现出对“关系”的依赖,不仅个别性的契约关系在商业世界中的显赫地位,逐渐被通过资本运作建立起来的更显亲密的关系性契约关系所取代,在个别性的契约关系以及关系性的契约关系中也都更加注重“关系”的建立和维护。建筑在“关系”基础上的社会资本的长手成为商人们新的利益增长助力,“关系资本主义”体制的设想也呼之欲出。20世纪合同理论最重大的贡献者麦克尼尔的关系契约理论,正是融合了“活法”与“国法”的对立,不仅以国际商事仲裁作为争议解决的最佳方式,更为意思自治原则提供了更为全面的理论支持,以“选择理性”显示出对国际商事仲裁制度的明显适应性。相对于古典契约法理论建立在主体抽象性的经济人假设基础上,关系契约理论是建立在对现代商业社会中的商业实践和主体现实性的充分认识之上的。它的基本内涵和重大意义至少体现在以下几个方面:第一,以复杂性科学的思维方法解决复杂性社会问题,突破了笛卡尔唯理主义影响下古典契约法的形式主义方法论,以现实性代替抽象性,从契约运行的实践出发构造具体的契约关系模式,以实质合理性作为社会生活的衡量尺度,具有更好的社会适应性。第二,以“选择理性”取代“合意”在契约关系中的地位(至少在关系性契约中是这样的),构成对意思自治理论和原则的补充和丰富。第叁,凸现了“关系”在社会经济生活中的独立价值。以其在当事人之间不可避免地建立起相互之间的信赖,内部化地影响当事人意思自治的内容。根据关系契约理论的内涵以及基本内容,至少可以在以下方面对国际商事仲裁意思自治原则提供理论支持:第一,国际商事仲裁协议“合意性”的变式与仲裁第叁人制度。第二,程序公正与程序自治。对于国际商事仲裁而言,比程序公正更重要的是当事人的程序自治,不考虑当事人双方之间关系的一体适用所谓公正程序,并不必然是一个符合双方利益的选择。如果这样,没有比法院更好的选择了。第叁,仲裁员的权力与“活法”的适用。在“关系性契约与习惯、内部规则、社会性交换、对于将来的期待等交织在一起,形成了一条环环相扣的连锁”的情况下,或许只有那些商业和法律经验同样丰富的仲裁员,才有能力灵活运用“活”的法,实现当事人关于“契约的履行和纠纷的处理都以保护这种长期性关系为原则”的诉求。而关系契约理论建立在“相互性”基础上的“契约性团结”的理念,更在某种程度上契合了仲裁的本质。第四,非商人(消费者)仲裁中的弱者保护。在“互联网”的关系世界中,所谓“弱者”,不是单方面由强者决定的,他们最终也决定了“强者”。从对商业维护的角度,仲裁员必须牢记关系契约理论中的“相互性”,将契约团结的基础——合作互惠——找回来。四、意思自治原则对国际商事仲裁制度基本范畴的影响法律原则的变迁,必然意味着法律整体性质的变迁。作为国际商事仲裁本质和基本原则的意思自治原则,其在现代商业社会的发展,必然对国际商事仲裁制度的概念、性质、类型化以及功能价值等基本范畴产生影响。尽管近年来国际商事仲裁遭遇到“最具毁灭性的预测”,但只要其能够始终保有自身的独特魅力——将意思自治贯彻为一种秩序,而不是朝着诉讼或调解的任何一端偏移,国际商事仲裁在现代商业社会中所具有的独特功能和价值就不应该也不可能为其他任何一种争议解决方式所取代。1.意思自治原则对国际商事仲裁概念和类型构建的影响。表现在:首先拓展了国际商事仲裁的概念外延,无论从“国际”还是“商事”的范围都较之前有显着扩大,并且在可仲裁性问题的解释上越来越显示出对意思自治原则的体系性依赖。其次,对于国际商事仲裁类型而言,与传统的分类方法有所区别的是,以主体在国际商事仲裁中意思实现能力的显着差异作为类型建构的基础。这是一种现代商业社会下的新变化,例如国际投资仲裁、消费者仲裁或集团仲裁,这种分类必须在国际商事仲裁类型化体系里面得到反映,并在制度设计上有所体现。2.意思自治原则对国际商事仲裁制度性质认识上的调整。传统认为国际商事仲裁具有司法性、契约性、自治性,并有观点混合性。事实上,国际商事仲裁在发达国家普遍被认为是“商业服务市场”的定位,决定它没有那么高尚的地位。如果从仲裁员行使裁判权获得国家强制力支持的角度,大约可以认为它具有“准”司法性。而“契约性”虽然符合意思自治原则的要求,但传统上将意思自治原则与契约性的因果关系倒置导致实践中对“形式合意主义”的盲目推崇,人为限制了国际商事仲裁的管辖权基础,产生意思自治体系内的自我瓦解,有害于对意思自治原则在国际商事仲裁制度中地位的认识,并不足取。而“自治性”则是全面契合“意思自治原则”的本意的,即在与特定国家法律秩序保持根部连接的前提下,建构出一种自我的自治秩序,这种自治秩序因权威而可能,而权威的权力来源于当事人的授信,各种权力义务责任在自治秩序内部消化。3.意思自治原则对国家商事仲裁制度功能和价值取向的影响。从功能角度,表现在:它虽然与诉讼调解同样具有争议解决的功能,但是,一方面它以意思自治原则使当事人有机会使用“活”的法来调整自己的行为,这种“活”法调整的妥当性甚至被分析法学派或法律实证主义者自身所承认,以此区别于“诉讼”;另一方面它以意思自治原则所建构的权威体系,使自治秩序成为可能,以区别于调解。国际商事仲裁的重要意义或者功能在于解决国际商业社会中存在的争议,而不是追求被限囿于特定地域范围的国家制定法的逻辑完美;因此,从国际商事仲裁的角度理解、解释和适用的法律,是一种作为社会控制工具的法律,其任务在于调整国际间各种相互冲突的利益,建构起一种为国际社会所接受或遵循的商业社会的正当运行秩序;而不是单纯以特定国家的制定法衡量特定法律关系当事人的权利义务分配。国际商事仲裁的“市场化”全球性推进模式,是其对现代商业社会秩序塑造和维护的一种机制性保障。从价值取向角度,无论立法者或司法者认为国际商事仲裁当事人以效率为价值取向还是以公平为价值取向来进行制度设计和提供,都不过是一种假设,真正应该将这种决定权交由当事人自己来取舍。通过意思自治原则的平衡机制,建立起以自由价值为主导、平等价值为基础、公正价值为矫正,效率价值为促进,共同作用于现代商业社会经济秩序的自治性有序化发展。五、意思自治原则在国际商事仲裁中的具体制度实现意思自治作为国际商事仲裁制度的基本原则,是国际商事仲裁制度和规则的基础和本源;意思自治原则在现代商业社会的伸展必然牵动国际商事仲裁具体制度的发展变化。这些变化,不仅体现在表彰当事人之间意思自治的仲裁协议制度中,也体现在仲裁庭/仲裁员对于仲裁程序的管辖和控制上,以及法院基于意思自治原则而发生的司法介入的自我克制上。意思自治,是主体的意思自治,所有与仲裁程序相关涉的主体,都必然受到意思自治原则或主动或被动的影响,这种影响最终将通过当事人的商业实践,推动现代商业社会日益朝向意思自治原则的目标——以自我的“选择权威”实现“自治的法律秩序”——迈进。1.从“合意”模式到“同意”模式,再塑管辖权基础。国际社会通过各种努力,矫正因“形式主义合意”对国际商事仲裁的阻却效果,过犹不及,产生新的对当事人意思自治的抵损——仲裁管辖权扩张趋势正在限制当事人选择诉讼或者减损司法自主权。因此,对于国际商事仲裁制度而言,至关重要的是彻底坚持当事人意思自治原则,尊重当事人对于裁判权的“选择权威”,构建以当事人“同意”模式为基础的仲裁管辖权确定依据。“同意”模式是以承认当事人选择理性和选择权威基础上的,对于形式主义“合意”的补助,用来抵御依据客观标准对当事人仲裁意愿进行推断的强制仲裁。“同意”模式是一种已经存在于国际商事仲裁制度实践中的做法,与“合意”模式相比的优势在于对意思自治原则实现具有更强的灵活性和适应性,表现在对国际投资仲裁、消费者仲裁以及集团仲裁中实践应用和理论解释上的妥当性,不足在于作为“单方行为”缺乏明确的法律效力规定,可以通过“偶合行为”理论和关系契约理论中的“选择理性”进行解释性补足。在以“同意”模式扩张管辖权时,要注意第叁人“同意”优越于当事人“同意”,这是意思自治原则在效率和公平之间平衡的必然结果。2.国际商事仲裁自治原则与仲裁员的法律地位。仲裁,本质上是“私人法官”居中裁判的制度。仲裁员与国际商事争议当事人共同构成了国际商事仲裁活动的主体,并对当事人的争议解决具有决定性意义。可以说,当事人选择国际商事仲裁的重要理由,甚至可能具有决定意义的理由就是,对仲裁员——裁判权威——的选择权。但是国际商事仲裁制度传统理论却并不重视当事人与仲裁员之间的关系研究,也不关注当事人通过仲裁员间接实现其意思自治时可能会受到来自仲裁员裁判权行使的意志侵蚀。虽然在仲裁程序中,仲裁权以仲裁庭的名义拥有,但本质上是由仲裁员行使,仲裁员与当事人之间存在委任的契约关系,这种关系在各个方面区别于代理,但都是当事人授信的结果,因此仲裁员应当在当事人授信范围内妥当行使仲裁权,即使存在能动性,也不构成当事人意思自治的限制;但是在当事人明确反对的情况下,仍然不顾当事人的反对而行使仲裁权,则除非涉及社会公共利益或公共政策事项,否则应视为越权。3.国际商事仲裁意思自治原则与司法支持。意思自治原则作用下的商业社会自治秩序始终是与特定法律秩序保持根部连接的次生秩序。国际商事仲裁以“符号资本”市场化方式全球性推进的现实不仅是国际社会的主动选择,也是国际商事仲裁意思自治原则作用下制度竞争的必然。面对现代商业社会的各种复杂性问题,国家能够做的最好选择或许正是用更加客观的标准妥当确定对国际商事仲裁意思自治原则限制的边界,实现国际商事仲裁在经济与法律、社会与国家、国内与国际之间沟通与互动的系统功能,建构更加具有生命力的人类社会整体发展秩序。一方面采用更加客观的公共政策标准干预当事人的意思自治,另一方面在国内法律体系内部对于公共政策和强制性法律规则进行准确识别和妥当的规范配置,传统私法中的规范配置方法可供借鉴。除此之外,国际商事仲裁的市场化要求法院司法监督尽可能朝向有利于当事人意思自治的方向发展,但这不表明必须采取完全的支持仲裁的态度。事实上,给当事人提供司法与仲裁之间的可竞争性救济,也是一种支持。而司法与国际商事仲裁在国际商业秩序建构方面的合作,将从根本上有利于现代商业社会整体利益的实现,是国际商事仲裁当事人意思自治原则的终极价值所在。本文主旨在于论证意思自治原则在国际商事仲裁制度体系中作为基本原则的正当性和不可撼动性。基本结论在于:第一,没有自由的正义不是正义。第二,除了当事人以外,没有人是“天然的法官”(juge naturel)——选择权威。第叁,国际商事仲裁制度最显着的优势是当事人意思自治。第四,商业社会的现代化发展表明,任何对国际商事仲裁意思自治原则的背离,最终将导致国际商事仲裁制度自身的殒落。第五,没有任何一种秩序能够彻底脱离国家法律秩序。第六,国际商事仲裁意思自治原则所表彰的不仅仅是私法自治的理念,而是哲学本源上的“个人自决”的“人本主义”思想。国际商事仲裁已经作为一种新的“资本”形式以“市场化”的方式在全球推进,各国都在努力提高对国际商事仲裁的支持程度,并借由国际商事仲裁的“草根权威”将自身的文化传统和法律理念向全球经济体乃至政治体传播扩散,以获得在新一轮国际社会政治经济秩序形成过程中的竞争力。我国《仲裁法》颁布至今已余20年,弊陋层现。我们必须以意思自治原则为核心全面检讨仲裁法律制度的修订,为我国在国际仲裁市场竞争中夺得一席之地,为我国在国际经济发展中争取更多的话语权和法律文化价
徐珍珍[2]2018年在《国际商事仲裁程序的当事人意思自治及其限制》文中指出在国际商事仲裁中,所谓的仲裁程序的当事人意思自治实质上就是在给予当事人自由选择仲裁程序规则的权利,摆脱仲裁地法的控制。绝大多数国家在国际商事仲裁立法及实践中均已确立仲裁程序的当事人意思自治原则。虽然,我们国家《仲裁法》并没有明确规定是否赋予当事人选择仲裁程序规则的权利。但是,我国《民事诉讼法》第274条第3款明确规定,仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行。《仲裁法》规定的裁决撤销制度援引了《民事诉讼法》的这一规定。根据这些规定,仲裁庭的组成和仲裁程序必须符合仲裁规则。否则,仲裁裁决将会被不予执行或者被撤销。这等于间接规定了仲裁程序必须绝对适用仲裁规则,否定了当事人选择仲裁程序规则的权利和自由。当然,为了实现最低限度的公平正义,防止当事人滥用意思自治权利,国际商事仲裁程序的当事人意思自治并不是完全的和绝对的,需要受到必要的、合理的限制。本文旨在考察研究国际商事仲裁程序当事人意思自治的国际立法与实践,检讨我国涉外商事仲裁程序相关法律制度的立法缺陷,提出修改完善的对策建议。除绪论和结语外,本文共分为四个部分。第一个部分“国际商事仲裁程序概述”。该部分从国际商事仲裁程序的内涵开始分析,厘清国际商事仲裁程序、仲裁规则与仲裁程序法概念的区别,深入分析国际商事仲裁程序理论的沿革,从而找出国际商事仲裁程序革新的原因。国际商事仲裁程序当事人意思自治不仅凸显了国际商事仲裁契约性的特质,而且,满足了商人们的现实需求。随着经济全球化的发展和国际商事仲裁机构竞争的推动,各个国家都已经突破了传统的仲裁程序绝对适用仲裁地法的限制,转向仲裁程序的当事人意思自治。第二个部分“国际商事仲裁程序当事人意思自治”。该部分从国际商事仲裁程序当事人意思自治基础理论开始,其中分析了意思自治的内涵,本文认为,虽然意思自治的内涵应从“自由”的层面上理解,但是如果仅仅从“自由”层面上理解,就过于偏颇,除了“自由”还应从“限制”的方面加以综合。不仅如此,本文还针对意思自治的源起以及发展进行了分析,即认为,其思想萌芽最早可以追溯到私法领域的私法自治,是私法自治理论向国际法领域的延伸。并适应了资本主义发展,成为了18世纪—19世纪新兴资产阶级所倡导的“契约精神”的理论基础,进而被各国国内法和司法实践所采纳。20世纪以后,意思自治原则已经普遍的被制定在各国的国内法当中,并在司法实践中也得到广泛的适用。与此同时,意思自治在国际商事仲裁程序方面也受到了“青睐”,主要体现在仲裁程序规则的确定和选择仲裁程序法两个方面。通过对立法的深入考察,不难发现,类似的规定在国际公约和国内法和仲裁规则中均有体现。第叁个部分“国际商事仲裁程序当事人意思自治的限制”。本文认为,国际商事仲裁程序的当事人意思自治并不是完全的意思自治,是需要受到限制的意思自治。所以,该部分分析了国际商事仲裁程序当事人意思自治需要受到限制的原因,是为了保障国家的利益和实现最低限度的公平,并从公共政策和强制性规定和其他限制叁个方面论述了当事人意思自治需要限制的内容,并结合了国际公约、国内法和仲裁机构的仲裁规则进行了深入分析。第四个部分“我国涉外商事仲裁程序当事人意思自治立法及其完善”。我国的《仲裁法》并没有对当事人是否能选择仲裁程序进行明确的规定,但是,CIETAC对其进行了补充说明,但其法律效力还存在不确定性。所以,该部分从我国涉外商事仲裁程序的立法现状着手分析,并阐述其现状的缺陷,然后对赋予当事人仲裁程序自治权的必要性进行深度剖析,即提升我国涉外商事仲裁的竞争力以及符合国际商事立法通例,最后从两个方面提出构建完善我国涉外商事仲裁程序当事人意思自治和限制的对策建议以及对我国涉外商事仲裁程序条款的设计,即第一,明确赋予仲裁程序当事人意思自治的权利;第二,对当事人意思自治进行必要的限制。
马占军[3]2015年在《商事仲裁员独立性问题研究》文中研究说明作为一种具有私人性质的争议解决方式,商事仲裁(commercial arbitration)被认为是一种古老的可替代性争议解决方式(ADR)。商事仲裁协议被认为是整个商事仲裁制度的基石,没有合法有效的商事仲裁协议就没有商事仲裁的存在,但我们同样可以说,商事仲裁员制度是整个商事仲裁制度的灵魂所在,没有独立并公正作出裁决的商事仲裁员,商事仲裁制度就失去了存在的意义和价值。可以毫不夸张的说,商事仲裁员是整个商事仲裁制度的源头,因为商事仲裁发展历史表明,商事仲裁员制度存在于商事仲裁其他制度之前。无论商事仲裁制度尤其是商事仲裁员制度如何变化如何完善都无法改变当事人需要公正裁决的期待。因而,商事仲裁员独立性的要求至关重要并需要详尽考虑。世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁规则修改与完善的历史也表明,商事仲裁员独立性已成为商事仲裁制度的基本原则之一,是商事仲裁制度赖以生存和发展的基础。世界主要国家的司法判例也说明,商事仲裁员是否缺乏独立性已成为商事仲裁司法审查的重要内容之一。国际主要仲裁机构的仲裁实践亦证明,只有确保商事仲裁员的独立性的商事仲裁机构才能立于不败之地。而中外学界从事商事仲裁研究尤其是商事仲裁员制度研究时,无不将商事仲裁员独立性作为重要的研究内容。依照世界主要国家商事仲裁立法以及国际主要仲裁规则的规定,完整的商事仲裁员制度主要包括商事仲裁员资格、商事仲裁员人数、商事仲裁庭的组成、商事仲裁员的披露、回避及其替换、缺员仲裁员以及商事仲裁员缺乏独立性的法律责任等诸多问题。商事仲裁员独立性对于整个商事仲裁员制度均具有不可代替的重要价值。商事仲裁员资格解决的是商事仲裁员任职条件,即什么样的人适合担任商事仲裁员。无论商事仲裁员具有何种任职资格,其首先需要考虑的是商事仲裁员任职资格的确定能否确保商事仲裁员的独立性,即商事仲裁员任职资格的确定并非仅是要什么样的人适合担任商事仲裁员的问题,更需要解决的是具有何种资格条件的人士才能满足当事人对商事仲裁员独立性的要求;商事仲裁员的人数解决的是仲裁庭应由几名仲裁员组成的问题。商事仲裁庭应由几名仲裁员组成固然在于解决商事仲裁庭由合议庭还是独任仲裁庭组成的问题,但无论商事仲裁庭由一名还是叁名仲裁员组成,其核心问题都是究竟由几名仲裁员组成的仲裁庭更能确保商事仲裁员独立性问题。而仲裁员的委任则需要解决的是商事仲裁庭组成人员的产生规则,尤其是独任仲裁员和首席仲裁员的产生规则。商事仲裁需要的是保持独立并公正作出裁决的仲裁员,因而仲裁员的委任最终仍是为了确保商事仲裁员的独立性。简而言之,我们完全可以把商事仲裁员资格和人数以及仲裁员的委任视作商事仲裁庭组成时的仲裁员独立性问题。商事仲裁员的披露、回避以及替换是确保商事仲裁员独立性叁个支柱,其均是在商事仲裁庭组成过程中产生的问题,本应被视为商事仲裁庭组成时的仲裁员独立问题,但考虑到其是最直接最有力的商事仲裁员独立的保障措施,因此有必要对商事仲裁庭的组成作狭义解释,即其仅限于商事仲裁员的资格、人数以及委任叁个方面,而将商事仲裁员的披露、回避、替换作为商事仲裁员独立性的保障。缺员仲裁庭是商事仲裁程序进行过程中的一种极端和病态的仲裁庭组成方式,其对商事仲裁员的独立性形成了挑战,但仍属于商事仲裁员独立性的重要组成部分。商事仲裁员在缺乏独立性的情况下作出的裁决有可能被国家法院撤销或者不予执行。商事仲裁员缺乏独立性时应承担的法律责任,则是国家通过法律对商事仲裁员所施加的一种事后惩戒,旨在警示商事仲裁员应秉持独立公正作出仲裁裁决。因此,本选题是以商事仲裁员独立性基本问题为基础,对商事仲裁员资格、商事仲裁员人数、商事仲裁员委任、商事仲裁员的披露、回避以及替换、缺员仲裁庭、商事仲裁员法律责任所涉及的商事仲裁员独立性问题进行深入剖析,并以商事仲裁员独立性为主线对上述商事仲裁员具体制度间的内在逻辑和联系进行全面的分析和研究。因而,商事仲裁员独立性贯穿于整个商事仲裁员制度始终,是我们系统认识和全面理解商事仲裁员制度的关键所在。本选题主要由引论以及如下八章构成:“引论”首先对选题的缘起作了分析,指出商事仲裁员独立性是整个商事仲裁员制度的关键和灵魂所在。世界主要国家、国际主要仲裁规则以及国家司法判例都表明商事仲裁员独立性已成为商事仲裁制度的基本原则之一,是商事仲裁制度赖以生存和发展的基础。其次是简要的说明了本选题的研究范围和国内外研究现状、研究方法以及本选题的创新之处。第一章“商事仲裁员独立性的历史演进”。本章从历史演进的角度对商事仲裁员独立性问题进行了分析和说明。关于仲裁员独立性的要求,在商事仲裁发展早期,主要隐约散见于古老的仲裁案例以及古典着述中,尚不明确也未形成强制性规则要求;而在商事仲裁发展中期,商行法庭的兴起及其实践丰富了我们对商事仲裁员独立性的认识,而商事仲裁成文化运动则开始对商事仲裁员问题进行制度化的规定,尽管并未对商事仲裁员独立性问题在法律术语上作出更为明确的规定,但商事仲裁成文法典关于商事仲裁员的人数、商事仲裁庭组庭方式以及商事仲裁员所作裁决的司法监督等规定,无不体现出对商事仲裁员独立性的实质性要求;商事仲裁发展的近晚期,商事仲裁员独立性逐渐开始受到立法者的重视,国际商事仲裁主要立法已开始对商事仲裁员独立性问题进行明文规定而世界主要国家商事仲裁立法受到国际商事仲裁立法的影响,亦纷纷开始在各自国家的商事仲裁立法中对商事仲裁员独立性问题进行明确规定。第二章“商事仲裁员独立性的基本问题”。本章是展开商事仲裁员独立性研究的理论基础和逻辑起点。本章首先对“商事仲裁员独立性”进行界定,指出商事仲裁员独立性涵盖了商事仲裁员的公正性,本选题实际上研究的是商事仲裁员独立性和公正性问题;在此基础上,对商事仲裁员独立性的制定法和当事人认定标准进行论述,并指出制定法标准具有强制适用性,当事人认定标准可以高于但不能低于制定法认定标准。商事仲裁员在不同阶段不应该适用不同的标准,不同阶段适用同一独立性标准有利于当事人、仲裁机构以及国家法院采用统一标准来审视商事仲裁员是否缺乏独立性问题。第叁章“商事仲裁员独立性影响因素”。商事仲裁员独立性的制定法标准在解决仲裁员回避或者仲裁裁决异议问题时所能提供的指引被认为非常有限。因而本章对影响商事仲裁员独立性的因素进行了列举式的分析和说明,并将这些影响因素分为不可接受、可接受与不可接受之间以及可接受的商事仲裁员独立性影响因素。商事仲裁员独立性影响因素的列举是非穷尽性的,但可对商事仲裁员独立性的认定起到具体指导作用。为解决商事仲裁员独立性认定这一难题,最好的方法被认为是将抽象的商事仲裁员独立性认定的制定法标准与具体的商事仲裁员独立性影响因素相互结合起来。第四章“商事仲裁庭组成的独立性问题”。商事仲裁员资格的规定、商事仲裁庭组成人数的确定以及商事仲裁员委任规则均旨在为了实现确保商事仲裁员能够保持独立并公正作出裁决的目的,因而均可被认为是商事仲裁庭组成需要解决的商事仲裁员独立性问题的范畴。本章首先对商事仲裁员的任职资格问题进行了详尽论述,指出商事仲裁员任职资格对于确保商事仲裁员独立性具有重要意义,但应尊重当事人对商事仲裁员任职资格的决定权;其次,对商事仲裁员人数即商事仲裁庭的组成方式问题进行了分析,指出独任仲裁庭与合议仲裁庭均可确保商事仲裁员独立性,但更应考虑商事仲裁员独立性与仲裁效率之间的关系;最后,本章对商事仲裁员的委任问题进行分析,指出独任仲裁员和首席仲裁员的产出规则对于确保商事仲裁员独立性具有重要作用,在当事人未确定独任和首席仲裁员产生规则时,应尽可能采用名单法等更具公正性的方式来委任商事仲裁员。第五章“商事仲裁员独立性的保障”。商事仲裁员披露、回避以及替换被认为是确保商事仲裁员独立性最为有效和最为直接的叁种保障措施。因而本章首先从商事仲裁员披露的强制性、标准以及程序等方面对商事仲裁员披露问题进行分析。其次,对商事仲裁员回避问题进行了分析,对商事仲裁员回避事由、回避决定主体、当事人是否能申请自己委任的仲裁员回避、回避期限以及未在规定的期限内申请回避的法律后果进行了深入论述。商事仲裁员如果需要回避,则必须对其进行替换,因而本章对商事仲裁员替换的事由、程序以及替换仲裁员后的仲裁程序的进行问题作了深入探讨。第六章“缺员仲裁庭下的商事仲裁员独立性问题”。缺员仲裁庭是仲裁庭组成方式中的一种“病态形式”,对于其是否具有合法性,在仲裁理论上颇存分歧,主要形成了合法性和不具有合法性两种学说。缺员仲裁庭并不必然会对商事仲裁员独立性构成实质性威胁。国际主要仲裁机构仲裁规则对缺员仲裁庭的适用形成了严格适用和宽松适用两种模式。而国家法院的司法判例则进一步证明了缺员仲裁不但具有合法性,而且可以阻止当事人在仲裁晚期利用仲裁员主动辞职等方式干扰仲裁程序的正常进行。第七章“商事仲裁员缺乏独立性的法律责任”。商事仲裁员在履行职责过程中是否需要承担法律责任在仲裁学界形成了否定说和肯定说两种学说。世界主要国家也形成了绝对豁免说和相对豁免说。商事仲裁员缺乏独立性是否需要承担法律责任的前提是商事仲裁员在履行职责过程中是否需要承担法律责任。目前比较普遍的看法是,商事仲裁员因故意或者重大过失行为需要承担民事赔偿责任。因此商事仲裁员缺乏独立性如果是因故意或者重大过失所造成的,也理应承担相应的民事赔偿责任。第八章“中国商事仲裁员独立性问题及其完善”。本章在上述各章论述的基础上,对中国应如何完善商事仲裁员独立性问题提出了自己的思路。中国应在商事仲裁立法上明确规定商事仲裁员应具有独立性,进而规定认定商事仲裁员独立性的法律标准,并结合世界主要国家立法以及国际主要仲裁规则关于商事仲裁员独立性的规定,对仲裁庭组成的仲裁员独立性、仲裁员独立性的保障、缺员仲裁庭下的商事仲裁员独立以及商事仲裁员缺乏独立性的法律责任等诸多问题进行修改与完善。
胡荻[4]2014年在《国际商事仲裁权研究》文中指出近年来，仲裁这一历史厚重的争议解决方式在国际商业贸易日趋活跃的环境下，不断焕发出新生般的活力和光彩，集高效、灵活、中立、专业等优势于一体的国际商事仲裁制度，在全球范围内已受到许多当事人的青睐。与此同时，我国国际商事仲裁也获得了长足的发展。但是，在仲裁制度的构建问题上，我国立法却显得较为粗陋而饱受诟病；其中，对争议解决主体——仲裁庭地位的忽视，直接导致了仲裁庭授权不足、内容不全和监督不当等问题，造成了立法与实践的脱轨。因此，本文以国际商事仲裁权为选题，对这一问题的国际立法和实践趋势进行系统完整地阐述，从而为完善我国的仲裁权体系以及仲裁立法提出相应建议。本文主要分为六个部分进行展开。第一部分是国际商事仲裁权的法律界定。首先，本文明晰了国际商事仲裁权的定义，采用广义的解释方式将国际商事仲裁权界定为仲裁庭在法律授权和当事人授权的范围内，解决具有国际性因素的商事争议，并作出公正裁决的权力。其中，国际性因素即是指仲裁当事人、争议客体或是内容，具有跨国因素；商事争议则泛指契约性或非契约性的一切商事性质关系所引起的争议。在此基础上，国际商事仲裁权具有叁大主要特点，即以当事人授权与法律授权为共同构成权力来源、以解决当事人国际商事争议为目的，和以国家司法权为最终保障。这叁大特点是对仲裁权定义的深化，能够帮助区分仲裁权与民事审判权、仲裁机构管理权和调解权。而仲裁性质的认定对仲裁权的法律性质也有着直接的影响，就现有立法和实践看来，混合理论更为直接地反映出仲裁权的现状，也能够更为便利地支持仲裁权的体系化。此外，国际商事仲裁权的价值取向也影响着仲裁权的规制和行使，自由是国际商事仲裁权的基本价值取向，而公正和效益两大重要价值则应予以融合和兼顾，但在对立时则应以效益价值为优先。第二部分是国际商事仲裁权的来源。仲裁是当事人意思自治的产物，因此，当事人的授权是具有基础性地位的，其所涉及的内容也较为广泛，一方面，一份有效的仲裁协议是仲裁庭取得管辖权的基础，且从各国的立法和实践看来，这种有效性的要求在不断放宽，例如各国对瑕疵仲裁协议的补救，使得当事人选择仲裁的简单意思表示一般即可构成对仲裁庭管辖权的有效授予；另一方面，当事人也具有充分的对仲裁庭组成的决定权，以及其后对仲裁庭具体权力的授权自由。同时，法律作为仲裁庭权力的另一重要来源，不仅表现为决定仲裁事项的可仲裁性，而且还包括建立一套仲裁程序的体系。当事人授权和法律授权之间是相互补充，相互限制的，二者缺一不可。第叁部分是国际商事仲裁权的具体内容。本部分内容以权力的分配和界限为角度，首先对仲裁庭确立自身管辖的权力进行分析。面对各国对自裁管辖权消极效力的异议，从保障自裁管辖权的实际作用上考虑，保证仲裁庭的优先决定权，限制法院决定管辖权异议的做法是值得借鉴的。同时，法院对仲裁庭管辖权决定的监督阶段宜予提前，从而平衡提高监督效率的要求。其次，针对仲裁庭的程序控制权，首先应当肯定的是，除非当事人或法律另有规定，仲裁庭应当对仲裁程序有完整的控制权，其中包括证据的取得和认定，决定采取临时保全措施等方面的权力；并且在必要情况下，法院也应当对仲裁权的行使进行协助，例如在对第叁方的取证问题上。最后，仲裁庭还应当享有完整的裁决权，即包括决定法律适用、实体争议处理和对仲裁裁决进行补救叁大方面。在支持仲裁的理念背景下，总体而言仲裁权已实现较高程度的自由化，并呈现出多方面扩张的趋势。第四部分是国际商事仲裁权的行使。本部分首先明确了仲裁权行使的叁大原则，即遵循依据授权、程序正当和高效性原则。其次，就仲裁庭行使仲裁权的方式而言，在多数决定无法适用的情况下，以首席仲裁员意见为准的做法相较于坚持多数决定的做法有着明显的效率上的优势。此外，允许首席仲裁员单独对部分仲裁程序事项做出决定的做法也进一步丰富了仲裁庭决定的方式。缺员仲裁的问题是目前国际商事仲裁领域的一大挑战，一方面其在仲裁实践中存在切实需要，另一方面其破坏了仲裁庭行使仲裁权方式的基本格局，存在破坏程序公正的质疑。因此，仲裁庭在面对这一问题时，必须回归应当适用的法律，根据法律的要求谨慎决定是否进行缺员仲裁。最后，本文也对仲裁庭无权行使仲裁权、越权行使仲裁权以及怠于行使仲裁权叁大类不当行为进行了分析和探讨。第五部分是国际商事仲裁权的监督。有权力就必然有监督，仲裁庭的权力也不例外。各国对仲裁权的监督主要通过两大类方式加以实现：其一是直接控制责任人，追究仲裁员的相应责任；其二则是控制行为结果，通过仲裁裁决间接监督仲裁权。这两种方式在不同层面上实现了对仲裁权行使问题的监督，同时合理的监督制度也需要平衡仲裁庭的独立性和中立性需求。因此，监督必不可少，同时也需要克制，不能过度。第六部分是我国国际商事仲裁权的立法现状和完善。纵观我国关于国际商事仲裁权的立法，仲裁权授权不足、内容不完整以及监督不适当等问题都显得较为突出。首先，我国立法对当事人授权的重要性认识不足且要求较为严苛，法律授权的作用又不充分，规定零星琐碎又不重视对仲裁庭的授权或是协助。其次，受到授权不足问题的影响，我国仲裁权内容也不完整。我国是少数未引入自裁管辖权制度的国家之一，仲裁庭既无权要求当事人或第叁人提交相关证据，也无权做出临时保全措施的决定，法院对仲裁的作用也是限制监督大于协助。这些权力上的不充分都会直接影响仲裁程序的顺利开展以及仲裁庭裁决权的行使。再次，我国立法对仲裁员法律责任的构建也不尽合理，对仲裁裁决的司法监督也存在期限过长以及审查范围规范不恰当的问题。因此，针对上述各项问题，我国立法应当在借鉴国际经验的基础上，予以改进和完善。
张贤达[5]2018年在《国际商事仲裁协议效力扩张法律问题研究》文中研究指明随着意思自治原则在国际社会上得到越来越广泛的尊重和支持,以及仲裁相比其他纠纷解决机制而言高效且不失公平的优势得到日益广泛的认可和青睐,近年来,国际商事仲裁已经发展成为解决国际贸易纠纷中最重要的纠纷解决机制之一。与此同时,国际商事仲裁协议制度也获得了突破性的发展。这其中,出现了一个重要的趋势,就是由于国际商事仲裁协议制度中形式合意的突破发展,各国对仲裁协议书面形式要求的逐步降低,伴随着国际商事仲裁协议效力扩张理论(如禁止反言原则、公司集团理论等)的不断涌现和发展,出现越来越多的使仲裁协议的效力扩张至非签字人之情形。仲裁协议效力扩张问题,是一个极富研究价值的课题。但我国学界目前对此仍缺乏广泛而深入的探讨。有鉴于此,本文拟以国际商事仲裁协议效力扩张为研究基础,结合不同国家或地区之立法例与仲裁实践,以比较研究的方法较为系统而全面地就相关诸多问题展开论证。本文正文部分自宏观、微观层面,按国际商事仲裁协议效力扩张问题的由来、概念、障碍及突破、书面形式的国际扩张趋势、理论基础、中国与国际规则接轨的构想之逻辑结构,分五章就选题主题予以分析、探讨。本文第一章论述的是“国际商事仲裁协议效力扩张概念界定与价值诉求”。本章主要对本文的研究范畴,以及国际商事仲裁协议效力扩张中的几个基本问题进行研究。国际仲裁与国内仲裁存在显着区别,但在国际上,目前并没有统一的区分标准,归纳起来,主要包括以争议主体是否含有国际因素,争议性质是否含有国际因素,以及仲裁地是否含有国际因素这叁种标准。国际商事仲裁协议的效力来源于当事人的意思自治,效力表现主要体现为对当事人的效力、对仲裁庭的效力、对法院的效力以及对仲裁裁决的效力这四种。关于仲裁协议效力扩张的概念,理论界有诸多表述,本文认为这些主张均存在一定的不合理性。本文提出,所谓仲裁协议效力扩张,是指符合有效要件的仲裁协议,在某些特定的情形下,因仲裁协议非签字人基于其某种行为实质上享有合同的权利且履行合同的义务而推定其具有仲裁的意思表示,而使其受仲裁协议约束的情形。国际商事仲裁协议效力扩张的发展仍然需要面临两个主要的障碍和限制,即传统合同相对性原则的约束,以及对于仲裁条款独立性原则的误读。本文认为,现代合同立法和实践已逐渐摆脱了传统合同相对性的束缚,在一定情况下朝着保护第叁人利益的方向发展。这一合同相对性的例外发展也就成为了仲裁协议效力扩张至非签字方重要的理论依据;此外,仲裁条款的订立是为了确保主合同得以顺利履行,并在因合同履行而产生争议时能够得到及时地解决。受让人在受让合同时不可能不知晓合同中的仲裁条款,如果其不同意将来之纠纷通过仲裁的方式来解决,则完全可以通过与另一方当事人就纠纷解决的方式进行重新约定,但如果其受让合同时并未提出异议,则必然要为此承担相应的责任,履行合同中仲裁条款所规定之义务;再者,虽然仲裁协议对非签字人产生约束力表面上似存在一定的合意不足,但正是由于形式合意的扩张,以及默示合意的推定,使得签字人与非签字人之间仲裁合意得以探明,仲裁协议可顺利地扩张至非签字人。本文第二章论述的是“国际商事仲裁协议效力扩张的理论基础”。国际商事仲裁协议效力扩张相关理论是研究国际商事仲裁协议扩张问题的重要理论依据。本章将这些理论分为民法理论(衡平禁止反言原则、公平合理期待原则、诚实信用原则、代理理论、受益第叁人原则)和公司法理论(揭开公司面纱原则、公司集团理论)两大类着重进行分析和研究。本文认为,上述理论的基本立论基础,是对仲裁协议非签字人与协议签字人意思表示一致的宽泛解释和推定解释,其建立在当事人之间仲裁合意的基础之上。而这种通过推定默示合意以弥补“客观合意”不足的方法也体现出现代仲裁制度对国际商事贸易中交易类型多样化和交易结构复杂化发展趋势的一种积极应对,更有利于仲裁的长远发展。上述理论在我国的立法和实践中已有部分体现,这在一定程度上可以体现出我国立法与实践对于仲裁协议效力扩张的努力。但在新时代背景之下,我们仍应更深入地研究其他未被我国引入的理论,取之精华,以期更有利于我国仲裁协议制度的完善和发展。本文第叁章论述的是“国际商事仲裁协议书面形式的扩张”。鉴于仲裁协议书面形式的要求对于仲裁协议效力扩张问题的重要性,本文专章予以研究和分析。本章认为,仲裁协议制度在国际上出现了进一步放宽了对书面仲裁协议的要求,仲裁协议不再要求由当事人签署,承认默示仲裁协议的效力,对口头仲裁协议的效力也呈现出逐渐放宽等重要的发展趋势。这使得仲裁协议的书面形式不断得以扩张。相比较而言,我国仲裁相关立法关于仲裁协议形式的规定仍然较为传统和严苛。国际商事仲裁协议制度的新趋势值得我们在立法修改时予以借鉴。本文第四章论述的是“国际商事仲裁协议效力扩张与合意探明”。意思自治原则的发展对于国际商事仲裁协议效力的扩张产生了重大的影响。主要表现在两方面:第一,仲裁协议的书面形式不断得到扩大;第二,产生了许多仲裁协议效力扩张理论。这些影响对于尊重当事人的仲裁意愿并帮助当事人实现其仲裁意愿,促进国际商事仲裁制度的发展具有重要意义。本文第五章论述的是“我国仲裁协议效力扩张制度与国际趋势接轨之构想”。随着我国参与国际经济贸易体系以及经济全球化的逐渐深入,对我国仲裁协议效力扩张制度提出了更高的要求。此外,随着我国“一带一路”建设、自贸区战略的全面推进落实,给我国社会、经济发展提供了前所未有的历史性机遇的同时,也使我国的仲裁协议制度,甚至是仲裁制度面临巨大的挑战。我国的仲裁协议制度虽发展迅猛且日臻完善,但与其他国家成熟的仲裁协议制度相比,仍存在一定的缺陷。因此,本文认为,在新的形势下,有必要健全我国的仲裁协议制度,并从仲裁协议形式的重塑,构建我国仲裁协议效力扩张至非签字人制度等方面进行完善。使我国的仲裁协议制度与国际规则相接轨,为完善我国仲裁制度提供保障,以利于其在帮助“走出去”的企业有效地解决商事纠纷的同时,为我国“一带一路”建设、自贸区战略保驾护航。
史飚[6]2003年在《商事仲裁监督与制约机制研究》文中指出商事仲裁作为一种国际社会普遍认可的民间纠纷解决方式，其灵活、快捷、经济、及时、保密以及国际性等优点倍受商人们的青睐，特别是在经济贸易国际化的今天，商事仲裁在解决经济贸易纠纷中的地位日趋重要，因此，如何完善仲裁制度就显得非常重要。而科学的构筑仲裁的监督与制约机制，是保障仲裁质量的关键之所在，对仲裁制度的发展具有非常重要的意义。特别是在我国加入WTO之后，科学地构建商事仲裁监督与制约机制就更为迫切。本文将仲裁置于社会争端解决机制的体系中，试图从这个视角来探讨和构建商事仲裁的监督与制约机制。科学地构建商事仲裁的监督与制约机制，首先要探讨商事仲裁的性质，因为对仲裁如何定性或归类，往往影响一国法律对仲裁制度的具体设置和态度。本文通过对商事仲裁的历史发展、与商品经济的内在联系以及有关商事仲裁性质的基本理论的探讨，认为商事仲裁兼具民间性和司法性，而民间性是其基本属性。商事仲裁的民间性和司法性相互制约，共同影响着商事仲裁监督与制约机制的内容和各具体监督与制约制度的地位和作用。仲裁的民间性意味着自治性，包括当事人的意思自治和仲裁委员会的自治。当事人的意思自治要求在仲裁中充分重视、尊重、体现和保护当事人的程序主体性，在监督与制约中也不例外。仲裁委员会的自治则是仲裁委员会作为解决纠纷的民间机构，实行自己管理，自我约束，进行行业化的管理和监督。仲裁的司法性则是国家公权力——司法权对仲裁的保护和一定程度的干预。它一方面要求仲裁的进行不能违背法律的规定，并为当事人的意思自治划定了一个底线——不得违反公共秩序（社会公共利益）。否则，国家司法权将对其进行干预和限制；另一方面又对法律范围内当事人的意思自治充分尊重和保护。仲裁的民间性排斥国家司法权对仲裁的干预，强调仲裁的自我约束和管理以及仲裁的行业约束与管理，对司法权的介入起了相当重要的限制作用。其次要探讨商事仲裁监督与制约机制的构成。其构成要素包括主体、客体和内容。根据我国仲裁法的规定，我国商事仲裁监督与制约机制的主体具有多元化的特点，包括当事人、仲裁委员会、仲裁协会和人民法院，围绕不同的主体形成了具体的监督与制约制度，即当事人的监督与制约、仲裁委员会的监督与制约、中国仲裁协会的监督与制约和人民法院的司法监督，它们共同组成了商事仲裁的监督与制约机制。商事仲裁监督与制约机制的客体是仲裁权，仲裁权的主体是仲裁庭，由于仲裁庭是由仲裁员组成，因此，商事仲裁监督与制约机制的内容就是对仲裁员及其取得、行使仲裁权的过程和仲裁裁决的监督。第叁，要探讨商事仲裁的价值目标。因为对价值目标的追求，决定了商事仲裁监督与制约的模式选择和具体内容。商事仲裁的基本价值目标包括公正性、效益性和意思自治。公正性是商事仲裁的首要价值目标，对公正性的追求必然要求对仲裁进行充分的监督与制约。效益性的价值目标要求建立并施行“或裁或审”和“一裁终局”制度。意思自治是仲裁特有的价值目标，它要求对仲裁的监督与制约应当兼顾当事人的自主性。仲裁的效益和意思自治目标都要求将监督与制约的内容限制在一定范围之内。通过对仲裁的性质及其基本价值目标的探讨，可以得出：科学的商事仲裁的监督与制约机制，应当在保障仲裁公正的同时兼顾其效益和意思自治。具体而言，<WP=5>商事仲裁的监督与制约的内容为程序性问题，对实质性问题的监督限于 “公共秩序”的审查。目前，应改变我国以法院的司法监督为主要监督方式的现状，强化当事人对仲裁的监督与制约、突出和完善仲裁委员会的内部监督与制约和中国仲裁协会的行业监督与制约，弱化法院对仲裁的司法监督。而应将司法监督作为辅助的但必不可少的监督方式，并将其监督内容限制在最低的范围。当事人对仲裁的监督与制约是通过法律或有关的仲裁规则或合同赋予的权利，即选择权和异议申请权来行使的，是“权利制约权力”。它起于仲裁活动开始之前，止于仲裁裁决的执行，贯穿整个仲裁。当事人的选择权是推动仲裁委员会加强内部管理、提高规范化程度，建立高素质仲裁员队伍的内在动力之一。其异议申请权则是启动仲裁委员会的内部管理与监督以及法院的司法监督的途径。仲裁委员会对仲裁的监督主要是通过制定一系列的规章制度，如仲裁员聘任制度、考核制度、仲裁员行为规范以及一些相关的程序规则来进行管理和监督。仲裁委员会与仲裁庭是不同的机构，其职能就是管理和服务，而不介入对案件的审理。目前我国法律赋予仲裁委员会的权力超出其本身的权限，行使了本应由仲裁庭行使的仲裁管辖权异议以及仲裁员异议的决定权，这种规定不利于仲裁制度的发展，因此，在我国立法中应当确立仲裁自裁管辖权原则。在仲裁责任制度中，我国规定了仲裁员的责任制度，但对仲裁员应否承担民事责任没有规定，笔者认为，应采取仲裁员有限责任理论，对因仲裁员故意或重大过失导致当事人权利受到损害者，应当承担相应的民事责任。同时，增加仲裁委员会的责任制度。由于仲裁委员会与当事人之间在仲裁案件被受理之后即形成一种特殊的劳务合同关系，如果仲裁委员会不能
陈燕红[7]2014年在《“非内国化”理论及其对国际商事仲裁一体化的影响》文中研究指明商事仲裁是发源并植根于民间的历史悠久的商事争议解决制度。其在解决跨国商事争议方面具有明显的优越性，受到商事争议当事人的广泛欢迎。为更有效地解决跨国纠纷，国际商事仲裁本身呈现了一体化发展的特征。各国的法律传统和法律文化客观上的差别决定了由此建立的仲裁制度具有内国性的特点。国际商事仲裁制度的发展过程是仲裁制度国际性和内国性的相互博弈。诞生于上世纪中叶的“非内国化”理论是国际商事仲裁一体化发展的里程碑。国际商事仲裁一体化的发展需要更充分的尊重当事人意思自治，摆脱仲裁各国对仲裁的干涉，故在解决特定仲裁案的需求下，催生了有别于传统理论的“非内国化”理论。该理论的产生进一步推动了各国仲裁制度的趋同化进程，加快了仲裁理念在国际与国内层面的融合交流，对国际商事仲裁制度产生了重要影响。本论文通过研究揭示了国际商事仲裁一体化发展的规律，对“非内国化”理论做了深入分析，论证了该理论对商事仲裁一体化发展的重要作用，并通过完善“非内国化”理论促进国际商事仲裁制度的发展。本论文以“非内国化”理论及其对国际商事仲裁一体化的影响为研究对象，希望通过自己的努力为国际商事仲裁制度的发展和完善添砖加瓦。本文共分8章：第1章导论国际商事仲裁出现困境之后，“非内国化”理论的提出有效解决了仲裁难题，具有研究的价值。笔者对国际商事仲裁进行了初步分析，明确了该论文的研究基础，即在国际商事仲裁的框架内研究“非内国化”理论；研究国际商事仲裁的国际性促使“非内国化”理论的提出，该理论是国际商事仲裁一体化发展的里程碑；对论文写作的方法作了表述，总结分析了“非内国化”理论国内外的研究现状，最后对论文主要的创新点做了说明。第2章“非内国化”理论分析首先分析“非内国化”理论的起源，通过典型案例的引入，得出传统仲裁理论在面对某些特殊案例时出现短板，为了有效解决该类争议，只能采用有别于传统理论的方法解决，从而引出“非内国化”理论；对该理论的存在基础进行深入分析，从当事人意思自治、国家司法权力的让渡和国际商事仲裁发展的趋势等方面入手，既明确了“非内国化”的理论基础，又分析该理论的效力来源，为后续研究该理论与国际商事仲裁一体化的关系理清思路；梳理对该理论的研究现状，分析学者们的代表观点，并在此基础上对“非内国化”裁决进行科学分类；对该理论的具体内容进行解析，通过理论适用范围、法律适用、司法支持、效力来源等方面的分析，全面而有深度的展现该理论；基于上述分析，指出“非内国化”理论在自身架构上存在的不足，为本论文后半部分的分析提供研究基础；最后对在研究中遇到的几个相关问题专门作出说明。第3章“非内国化”理论的实践法学理论的作用在于指导实践，对于国际商事仲裁中也不例外，对“非内国化”理论的研究不能仅仅停留在理论层面，也应关注该理论在实践方面的体现。本文通过比较方法，对世界上有代表性国家的仲裁法律制度作了研究，从而在实践层面得出该理论被适用的现状；并对国际层面的实践也进行分析研究，最终获得立法实践层面对该理论的态度；通过对各个层面仲裁实践的研究，认为“非内国化”理论的扩大适用，使得各国的法律趋同化更加明显，国际商事仲裁一体化需要的实践条件已然具备。第4章“非内国化”理论的完善及推广适用“非内国化”理论作为一种具体的理论，虽然有国家立法和实践的接受，但毕竟产生时间尚短，还存在一些不足，需要不断完善。在国际商事仲裁一体化的大背景下，提出了完善该理论的思路，从当事人意思自治、国家司法机关监督和自定程序的瑕疵补救等方面做了论证。理论的完善是为了更好的作用于实践，而这还需要其它因素的协助，包括仲裁所涉国家、国际公约和示范法以及国际商事仲裁机构等因素，如此“非内国化”理论便能更好地服务于实践，推动国际商事仲裁一体化的发展。第5章国际商事仲裁一体化的形成国际商事仲裁的发展日益迅速，为便于顺利解决商事纠纷，客观要求整个仲裁世界能够形成一个整体。笔者认为国际商事仲裁的性质决定一体化是必然趋势，商事活动追求高效便捷，国际性又导致跨国、跨法律制度的必然存在，也只有仲裁法律制度一体化才能打破这些障碍；国际商事仲裁的实践需要一体化，在没有商事仲裁一体化的情况下，商事裁决的执行会变得程序繁琐和结果不确定；国际商事仲裁的立法促进一体化，法律的一体化需要国内立法的趋同化和国际公约的存在，而这些要求在立法实践中都已经实现，所以国际商事仲裁一体化的客观条件已经完全具备。笔者认为国际商事仲裁一体化的进程早已开始，《纽约公约》等的签订是比较明显的节点。第6章国际商事仲裁一体化解析国际商事仲裁一体化应如何解析，架构的运作如何实现，是本文的研究内容。笔者首先提出了国际商事仲裁一体化的定义，在对一体化这个词语分析的基础上，分析了法律一体化；进而分析了国际商事仲裁一体化的内容，一体化并非要求各国仲裁立法的一致化，国际层面有国际公约作为桥梁，国内层面各国有相对完善的仲裁法作为落实点，同时整个商事仲裁的具体制度在全球也出现趋同化的现象，这样便使得商事纠纷能在任何一个国家通过仲裁解决，且裁决的结果能在相关国家得到承认与执行，这便是国际商事仲裁的一体化；最后，笔者分析了全球化与一体化的关系，并指出国际商事仲裁的一体化早已经开始并作为一个过程正在完善和发展。第7章“非内国化”对仲裁一体化影响各层面分析国际商事仲裁一体化是仲裁发展趋势的客观描述，“非内国化”理论是国际商事仲裁一体化发展史上的里程碑事件。“非内国化”理论摆脱了仲裁地法律的约束，使得裁决的作出更加自由和高效，同时裁决在执行上只受仲裁地国的约束，能够便利的被执行，这都是国际商事仲裁一体化的体现。笔者从理论层面入手，分析该理论本身的价值及对国际商事仲裁理论的影响，特别是对具体仲裁类型的影响；同时从实践层面分析该理论对国际商事仲裁一体化的影响，在国际层面，该理论影响国际公约和国际性示范法，能够从立法的层面在国际角度促进一体化的发展，在国内层面，各仲裁制度都出现了趋同化的特征，各国国内法对该理论的承认，也有助于一体化的形成。第8章结论该部分主要总结了前文的论述和观点，并对论文的创新点和研究的不足以及以后努力的方向做了阐述。国际商事仲裁一体化的趋势已经非常明显，现在提出该观点已是非常成熟，认识到一体化趋势有助于商事仲裁理论和实践的发展，特别是如“非内国化”理论，既是一体化发展的必然结果，又推动了国际商事仲裁一体化的进程，两者的关系是清晰而明确的，这对于各国修改仲裁法具有重要的指引作用。
白红平[8]2002年在《意思自治原则在国际商事仲裁中的地位评析》文中指出随着我国加入WTO ,中国经济将进一步与世界经济体系融合 ,中外当事人之间的经济贸易纠纷也相应增加 ,而通过仲裁能迅速、有效地解决争端 ,符合当事人的意愿 ,适应国际贸易发展的需要。文章对意思自治原则在国际商事仲裁中的地位及我国立法中的确立和适用进行了一定的评析 ,论述了意思自治作为国际商事仲裁的第一性原则在解决国际商事纠纷中的重要作用。
马晓英[9]2006年在《论国际商事仲裁中的当事人意思自治》文中研究表明当事人意思自治是国际商事仲裁的特征和基本原则，但是在仲裁制度发展的不同阶段、在不同国家的法律体系中其体现程度是不同的。其扩与限与一国对仲裁的态度和采取的政策有关。当事人意思自治对现代国际商事仲裁的发展起着重要的作用。我国的涉外商事仲裁中有很多不完善的地方，基于此，本文采取历史分析、比较分析、实证分析等方法，通过对国际商事仲裁中当事人意思自治历史发展的研究，以及对国际商事仲裁协议、国际商事仲裁法律适用及国际商事仲裁程序中当事人意思自治相关问题的考察，对当事人意思自治的发展趋势作出判断，并从当事人意思自治的角度分析我国现行仲裁法的不足，提出立法建议，以求对我国涉外仲裁制度的进一步完善和发展有所裨益。 本文共分为五章。第一章为当事人意思自治与国际商事仲裁的基本理论。首先阐述了当事人意思自治的形成、发展及其内涵，然后论述了国际商事仲裁发展过程中当事人意思自治的体现及其与现代国际商事仲裁的关系，为下面论述国际商事仲裁中的当事人意思自治作了铺垫。 第二章是当事人意思自治与国际商事仲裁协议，是本文的重点之一。论述了当事人意思自治与国际商事仲裁协议的形式、内容和争议事项的可仲裁性问题。指出各国对仲裁协议的规定更注重当事人的意思自治。 第叁章从国际商事仲裁实体法和程序法的适用两个方面探讨了当事人意思自治，又重点论述了意思自治基础上的“非内国仲裁理论”。 第四章论述了国际商事仲裁程序中涉及当事人意思自治的几个问题。包括法院干预、临时仲裁保全措施和合并仲裁问题。
徐伟[10]2007年在《国际商事仲裁协议效力扩张问题研究》文中研究说明伴随着经济全球化、一体化程度的不断提高，国际民商事交往日益频繁，国际商事活动日趋深入，在此过程中，国际商事纠纷大量涌现，国际商事仲裁作为一种重要的争议解决制度，越来越多地受到国际社会的重视。与此同时，国际商事仲裁在其发展过程中，也面临诸多的理论和实践问题需要研究和解决。近二、叁十年，法学理论得以不断更新和改良，各国立法和实践逐渐对商事仲裁采取自由、宽松的态度，产生了鼓励与支持仲裁发展的趋势。这种宽松化的趋势体现为提交仲裁事项范围的不断扩大、仲裁程序更为有效与灵活、网上仲裁的出现和发展等。其中，一个重要的方面就是仲裁协议的效力向非签字的第叁方延伸。在国际商事仲裁领域，国际商事仲裁协议是最基本的问题，无论是仲裁程序的发起还是仲裁裁决的执行，均以仲裁协议为前提条件，因此仲裁协议被称为仲裁的基石和灵魂。有效的仲裁协议不仅对仲裁协议的签字方有约束力，在某些特殊情况下，还需要或应该使仲裁协议对非签字的第叁方产生效力。为此人们开始重新思考传统仲裁中的某些理论和制度，为了使其适应时代的需要，而赋予其新的概念和内涵。本文将尝试通过介绍国际商事仲裁协议效力扩张的实践，引出实践中仲裁协议效力扩张所面临的法律障碍及解决途径，分析仲裁协议效力扩张的理论依据，探讨仲裁协议效力扩张的实际结果，最终归纳出国际商事仲裁协议效力扩张的理论基础与制度保障。全文除引言和结语外，共分为四章。第一章，介绍国际商事仲裁协议的本质。从分析国际商事仲裁协议的概念、内容、法律特征及性质出发，探讨国际商事仲裁协议的法律效力，着重分析国际商事仲裁协议效力的来源和表现，力求在全面了解和把握国际商事仲裁协议本质特征的基础上，为合理解释仲裁协议的效力演变作深层次的铺垫。第二章，介绍国际商事仲裁协议效力扩张的情形和体现，采用分类分析最后归纳综述的研究方法，分析以下六类问题：一是合同转让情形下仲裁协议的约束力；二是代位求偿情形下仲裁协议的约束力；叁是代理、委托关系当中的实质本人、代理或委托问题，探讨此时代理人和受托人所作仲裁表示对实质本人的约束，尤其是隐名代理问题；四是仲裁当事人被合并、分立情况下仲裁协议的约束力；五是子公司(分支机构)签订的仲裁条款对母公司的约束力；六是提单仲裁条款在提单转让情形下对第叁方的约束力。主要解决问题是某些非签字方在什么条件下受仲裁协议约束。第叁章，分析国际商事仲裁协议效力扩张的理论障碍，在此基础上寻找问题争议的焦点。本部分内容涉及合同的相对性原则，仲裁协议的书面形式问题，仲裁协议的独立性原则，以及意思自治原则在国际商事仲裁领域的理解与应用。第四章，深入探讨国际商事仲裁协议效力扩张的理论基础，从理论深层寻找国际商事仲裁协议效力扩张的原因，该部分是对第二章所提问题的呼应与解决，主要内容涉及“公平合理的期待”原则、“禁止反言”原则以及“法人人格否定”原则。
参考文献：
[1]. 国际商事仲裁意思自治原则论纲[D]. 林一. 华东政法大学. 2015
[2]. 国际商事仲裁程序的当事人意思自治及其限制[D]. 徐珍珍. 云南财经大学. 2018
[3]. 商事仲裁员独立性问题研究[D]. 马占军. 西南政法大学. 2015
[4]. 国际商事仲裁权研究[D]. 胡荻. 华东政法大学. 2014
[5]. 国际商事仲裁协议效力扩张法律问题研究[D]. 张贤达. 大连海事大学. 2018
[6]. 商事仲裁监督与制约机制研究[D]. 史飚. 中国政法大学. 2003
[7]. “非内国化”理论及其对国际商事仲裁一体化的影响[D]. 陈燕红. 对外经济贸易大学. 2014
[8]. 意思自治原则在国际商事仲裁中的地位评析[J]. 白红平. 山西大学学报(哲学社会科学版). 2002
[9]. 论国际商事仲裁中的当事人意思自治[D]. 马晓英. 四川大学. 2006
[10]. 国际商事仲裁协议效力扩张问题研究[D]. 徐伟. 中国政法大学. 2007
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