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中图分类号：DF02文献标识码：A文章编号：1000 —5307（2000）04—0052—07
我国统一合同法未采纳原草案第三稿和征求意见稿所提出的情势变更原则，据说是因人大代表认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。其实，在我国制定统一合同法之前，国内学者对于情势变更的问题就已有较为充分的论证。〔1〕（P200—216）我认为，立法机关的最后决定是建立在已有的研究成果之上的。本文的目的是想进一步说明，情势变更原则属于司法变更的范畴，强调的是实质理性，与大陆法系追求的形式理性有明显区别，也就是说，情势变更原则很难融入大陆法系民法典传统的逻辑体系之中，在民法典中并无合适的位置，只能在判例法中加以明确。
一、情势变更原则的来源考略
首先将情势变更与情势变更原则区别开来是非常必要的。所谓情势变更，顾名思义，泛指一般的情况变化，并非一项具体的法律规定，可适用于社会上各种不同的场合，如履行中意外事故的发生致合同履行不能或合同目的不能实现；而情势变更原则特指一项具体的法律规定，其基本含义是，在法律关系产生之后至终止前，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，所以法院对原法律关系作适当的变更或解除。〔2〕（P396—397）必须强调的是，情势变更原则并不是当事人可以自行贯彻的规定，而是只能由法院采取的司法手段，例如台湾新修正的“民事诉讼法”第397 条规定：“法律行为成立后，因不可归责于当事人的事由，致情势变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，法院应根据职权公平裁量，为增减给付或变更其原有效果之判决。前项规定于非因法律行为发生之法律关系，准用之。”当事人根据协议对契约的变更和解除均不属于在情势变更原则范围内所考虑的问题。
对于情势变更原则的来源，国内学者经常引用的主要是台湾学者彭凤至的著作《情事变更原则之研究》。该书的前言部分谈到，12、13世纪的注释法学派在其《优帝法学阶梯注解》中已有“情事不变条款”，称这是一种假设的默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不复存在，准予变更或解除合同。〔4 〕这毕竟是后人对罗马法中有关内容的一种解释，究竟是协议变更还是司法变更，仍有疑问。也许是资料有限，在目前国内出版的有关罗马法的著作中尚未发现此类观点，只是从罗马法关于诚信契约与严法契约的划分中可以隐约感觉到一点能够启发现代人对情势变更问题的遐想。当然，我们并不否认罗马人已经注意到情势变更对契约订立和履行的影响，但如果认为在罗马法时代就有类似现代情势变更原则的统一规定，那显然是证据不足。只要我们考察一下目前大陆法系学者的有关言论就不难发现，他们首先将情势变更视为一种对可能使法律关系发生变化的诸多客观因素的综合概括，从而将情势变更原则确立为一种授权条款，允许法官根据公平原则与诚实信用原则变更原来的法律关系。
既然罗马人都能注意到情势变更对契约的影响，而法、德、瑞士及日本民法典均未作统一规定，是这些国家的立法者忽视了情势变更问题吗？还是有别的原因？根据《法国民法典》所信奉的契约自由原则，法律允许当事人在订立合同时约定在某一特定时期，当经济形势出现重大变化时（这些变化可以通过一些统计数据加以确定），尤其是当有关价格出现重大波动时，一方当事人有权变更或解除合同。〔3〕（P267 ）如果当事人未就契约变更问题达成协议，那么法律是否允许法官变更契约呢？法国早期的判例坚定不移地奉行合同强制力原则，否定对合同进行司法变更的可能性。第一次世界大战以后法国发生了严重的通货膨胀，货币大大贬值，按理说，法院对契约变更的态度应该有所变化，但直到1950年，法国最高法院仍然坚持适用《法国民法典》第1134条的规定，并明确指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价值而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。”有趣的是，自1916年起，法国国会就允许公用事业特许经营权者通过国家的补偿而免除因情势变更所造成的经济损失。但我们也不难看出，国会的作法并非是对契约的直接变更。法国现代民法学者认为，强迫债务人以30年甚至3 个世纪以前约定的条件履行合同义务，是不符合道德要求的，因此，法律规定情势变更原则是必要的。但从经济的角度考虑，契约的变更将会使其他相关契约产生连锁反应。也就是说，对经济领域某一部门的不平衡调整有可能引起其他部门的连锁反应，以至于引发经济领域普遍的不平衡。所以，法律规定情势变更原则又是危险的。在宁肯不公正或宁肯影响经济稳定两者之间，法国法律不可能作出单一的选择。既然情势变更原则将导致经济的不稳定，那么法律就不能规定这种一般原则，但这并不排除法院在具体的情况下为维护公正而允许当事人变更合同。 〔3 〕（P262—267）
《德国民法典》只在第242条规定了债务履行的诚实信用原则， 此外别无情势变更原则的一般规定。有学者认为关于双务契约的第321 条、关于消费借贷的第610条和关于使用借贷的第605条中有情势变更的含义。〔4〕（P397）《德国民法典》第321条规定：“因双务合同而负有先为给付义务的人，在合同订立后另一方的财产发生明显减少，并由此危害对待给付的请求权时，可以在对待给付履行前或在对待给付提供担保前，拒绝其负担的给付。”这显然是关于不安抗辩权的规定。〔5 〕（P405）第610条规定：“约定给予借贷人的，如无其他规定， 在另一方的财产状况明显减少，并由此危害偿还请求权时，可以撤回约定。”此处撤回约定是解除合同还是撤销合同，由当事人自行解决抑为法院通过司法程序处理，颇令人费解。有学者认为是贷与人解除消费借贷的预约。〔5〕（P262）因为传统民法视消费借贷为要物契约， 贷与人交付标的物之前的约定属于消费借贷的预约。第605条规定：在下列情形， 出借人可以终止借用：1.因其未预见到的事由而需要使用出借物的；2.贷用人违约使用物，特别是擅自将借用物交付第三人使用，或因未尽其应尽之注意而使物受到重大危害的；3.借用人死亡的。这三个条文的内容与现代所谓情势变更原则存在一定差异。但情势变更问题毕竟是无法回避的，那么法律允许法官变更合同的理论依据是什么呢？当时流行的解释是德国著名民法学家翁德夏（Windscheid）的观点：情势变更是当事人意思表示前提的变更，而这个前提可以看作是当事人意思表示的附加条款，但这种前提也不同于法律行为所附的条件，于是法律行为的效力与其前提的成就与否无关，但前提的变化毕竟违背了当事人的真实意愿，若因此产生显失公平的状况，则当事人可以提出抗辩，进而请求变更或解除该法律行为。〔6〕（P57）这显然是德国人惯用的抽象假设，是严格遵从传统民法固有的专门概念的结果。这种观点被称之为“默示条款说”。
英美法解决情势变更问题的法律原则称为合同落空（Frustrationof Contract）。有学者认为，合同落空最初见于1863 年的“租用音乐厅判例”：被告同意将音乐厅租赁给原告，用以举行演奏会， 租期为4天，每天租金为100英磅。但在租期尚未开始之时， 音乐厅就被大火焚毁，对此，双方都没有过错。原告向被告提出诉讼，要求赔偿因不能提供音乐厅而造成的损失。法院裁定，被告胜诉。〔7〕（P580 ）但这一判例显然是“严守契约原则”的一种例外，是将特定物因意外事故损毁灭失作为免责事由规定的，也被学者们认为是现代履行不能理论的来源。 现在英美法系的学者一般认为合同落空是指合同的目的落空（Frustration of purpose），并认为该理论源于1903 年由英国上诉法院判决的著名案例“克雷尔诉亨利案”。1902年英王爱德华从维多利亚女皇继承了王位，决定举行加冕典礼。为了观赏这场典礼，亨利与克雷尔谈妥，亨利在6月26日和27 日的白天租赁克雷尔在楼上的公寓房以便从窗户向街上观看。双方约定，租金为75英磅，先付25英磅。 然而在6月22日，下议院发出通报，国王要作阑尾炎手术，加冕典礼将改期举行。亨利在得到这一消息后拒绝再向克雷尔支付剩余的50英磅租金，合同的目的因该典礼的取消而落空，因此亨利支付租金的义务被取消了。法官强调，目的落空并不等于当事人履行不能。〔8〕（P309）
有学者认为，在16、17世纪自然法思想流行时，许多自然法学家提出了有关情势变更问题的观点，例如，格劳秀斯认为，合同义务的履行如果变得过于艰难而不可忍受时，无论是基于一般的人类理性，或是比较人、事与法律关系的目的之后如认为是正当的，则可使该义务归于消灭。科塞济（Coccej）甚至将情势变更视为整个法律秩序的基本精神所在。他认为事物的状态由许多情势构成，如果事物的本质状态发生了重大变化，那么合同义务应予免除，因为原来约定的意义和目的已经完全丧失。〔1〕（P20—22）自然法学家提出的这种思想在18世纪被滥用，直到19世纪，由于历史法学派对自然法学思想的批评，这种状况才得到遏制，而历史法学派创始人萨维尼在其《罗马法体系》中却只字未提。但事实上，在契约履行方面，大陆法系经历了从“严守契约”到“有条件地变更”这样一个发展过程，这就为法院依职权变更合同提供了可能。
二、关于德国学者奥特曼的法律行为基础说
毫无疑问，从现在大陆法系通行的关于情势变更原则的定义观察，对情势变更理论根据的解释，显然是采用了德国学者奥特曼（Oertmann）的“法律行为基础说”。在奥特曼的《法律行为基础》一书中，法律行为的基础被定义为：在缔结法律行为时，当事人一方对特定环境的存在或发生所具有的预想，相对人明知这种预想的重要性且未作反对表示；或者，多数当事人对于特定环境的存在或发生所具有的共同预想。基于这种预想，形成缔结合同的意思。〔2〕（P24—25）因为法律行为的基础并不是法律行为的组成部分，所以不同于所谓的默示条款说。但由于情势变更原则所指的是司法变更，因此，将法律行为基础的确定标准仅限于主观标准，显然缺乏说服力。为此， 德国学者雷尔曼（Lehmann）认为应该将主观标准与客观标准合并起来加以考虑。他指出：“所谓法律行为基础丧失，乃指契约当事人于签约时，如曾考虑到某种事情的不确定性，则该契约之相对人依诚实信用原则并兼顾契约之目的，必曾以该情势之存在为契约发生效力的前提；或者公平而言应该以之为契约效力发生之前提。”〔2〕（P46）
在解释什么是法律行为的基础（也就是所谓“情势”）时，大陆法系的学者们明显感到非常困难，一直争议不断。后来，他们终于认识到，法律行为基础与大陆法系民法典所追求的形式理性不同，它强调的是实质理性，无法用严格的民法概念进行解释，在方法论上已经突破了现存概念法学的框架，很难融入传统民法典的逻辑体系之中。由于它是适用诚实信用原则的结果，其内涵和外延都有一种不确定性，所以只能由法官解释，而且在适用时有严格的条件限制。
在德国，“法律行为基础丧失”是法院依照诚实信用原则（《德国民法典》第242条）而变更契约的根据， 这不同于法院根据诚实信用原则对于契约作出的创造性解释。1919年至1923年期间，德国发生了前所未有的恶性通货膨胀，马克的币值跌落到1914年的万亿分之一。在这一货币急剧贬值期间，债务人经常用几乎毫无价值的现金清偿长期债务，这是非常不公平的。因此，德国最高法院在1921年的一个判例中开创了通过司法手段变更契约的先例。该案涉及一个签订于1912年的长期租赁契约，对契约本身，当事人并无争议。该契约规定出租人将以某固定价格向承租人供应取暖用的蒸汽，但契约签订后，蒸汽的成本大幅度上涨。帝国最高法院判决将蒸汽的价格提高到契约规定的标准之上，“因为不这样做，情势就会变得完全无法承受，从而成为对诚实信用原则和所有公平正义戒令的嘲弄。”在1922年对“维戈尼——斯平纳雷案”的判决中，情势变更原则得到确认。在该案中，某合伙人要求退伙，通货膨胀促使法院对一项属于该合伙人的不动产进行重新估价。法院的判例是要将双方当事人都认为是缔约基础的那些事实确认为交易的基础。我们也看到，德国法院在适用情势变更原则时是非常谨慎的。他们认为，契约必须得到严格遵守，当事人必须按照约定承担风险，这是履行合同的基本原则。只有在为了防止出现令人无法接受且又与法律格格不入的结果，或者若债务人履行原契约则必然导致显失公平时，法院才会偏离这一原则。如果真的出现了这种情况，法院将对契约进行某种调整；或者在可能的情况下，对契约义务作出某种修改；或者将个别条款视为无效条款；只有在极度特殊的情况下，才会宣布整个契约无效。〔9〕（P150—156）
德国对于情势变更原则的适用与英美法上的“合同目的落空”相比，有较为严格的限制。德国联邦最高法院的判例认为，如果A 解除了与B的婚约，那么在德国，A不能强制其定婚戒指的出售商将定婚戒指收回。店铺的承租人也不能因其未实现预期的营业额而解除租约。德国不来梅州高级法院的一项判例认为，在任何案件中，法院都必须确定，契约当事人双方都将标的物的使用情况视为交易的基础。如果一个女低音歌唱家为了举办独唱音乐会而租了一个演唱厅，但后来因患病而无法演出，这种情况就属于交易基础的丧失。对此，德国联邦最高法院的判例同样认为，如果某人在湖边租下了一个停靠游艇的泊位，但租约签订后不久，有关当局即宣布禁止在该湖面上驾船航行。在这种情况下，承租人可以解除有关的租约。〔9〕（P155—156）
在英美法系，与大陆法系的“交易基础（或称法律行为基础）”相似的概念是“某种意外情况不发生是合同赖以订立的基本假设”。根据美国《第二次合同法重述》第265条的规定， 当事人若因发生意外情况而请求适用合同目的落空原则，就必须证明具备四个条件：第一，该事件使订立合同的“主要目的（principal purpose ）”“实质性地落空了（substantially frustrated）”。第二，该事件的不发生是合同赖以订立的基本假设。第三，目的落空不是因请求免责一方的过错而发生的。第四，请求免责方并没有在法律强加的义务之外承担额外的义务。〔8〕（P310）美国法院一般认为， 有三类事件是当事人在订立合同时假设不会发生的事件，一是政府不会直接干预和阻碍合同的履行；二是主要履行合同的人不会在履行前死亡或丧失履行能力；三是履行所需之物在履行期间一直存在。〔8〕（P305）
值得注意的是，在英美法系，合同履行不能与合同目的落空的构成要件十分相似。美国《统一商法典》第2—615条规定了履行不能的概念：“除非存在卖方已经承担了更多义务的情况……，否则，如果发生了某种意外情况，这种情况的不发生是合同赖以订立的基本假设，由于这种情况的发生，合同的履行像双方协议的那样付诸实施已变得不现实，那么，全部或者部分货物的交付的拖延或不交付……并不构成对买卖合同承担义务的违反。”这一理论被《第二次合同重述》第261 条采纳，并从货物买卖合同扩展到整个合同法。由于“合同目的落空”与“合同不能履行”在构成要件上有相似之处，加上证明目的落空原则适用要件中的第一项与第四项非常困难，所以美国法院在实践中更愿意接受履行不能的理论。
综上，所谓情势（也就是交易基础）的存在与继续是法律行为产生的客观原因，这一交易基础是从社会正义的角度观察而得出的必然结论，并非当事人当初意识到而以之作为影响法律行为效力的条件，作为法律行为基础的情势在具体情况下有不同表现。例如消费借贷的预约，是以当事人间一定信用关系的继续为基础的，这种信用关系视为情势；金钱借贷中的返还数额含有借贷时购买力的因素，这种购买力即为情势；买卖中的给付与对待给付在客观上有一定的比例关系，这种关系也属于情势。
三、我国合同法对待情势变更问题的态度
目前看来，情势变更可以分为当事人变更和司法变更两类，当事人变更不属于情势变更原则所讨论的范围，已如前述。在合同履行中发生情势变更，无论是大陆法系还是英美法系都认为司法变更的前提是发生的情况属于当事人在订约时不可预见的，所以当事人可以在合同中约定将情势变更作为日后解除合同的条件，作为补充，合同法也可以规定以情势变更作为解除合同的条件，根据我国合同法第94条第1项的规定， 因不可抗力致使合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。于是人们难免要问：情势变更与不可抗力有无区别。对此，在理论上具有争议的，有学者通过概念比较肯定了两者的相同性，〔10〕（P283—284 ）〔11〕而王利明教授又根据法律功能比较指出了两者间的区别。〔12〕（P494—496）
就比较法学的方法而论，与以往的概念比较不同的是，功能比较目前更为流行。通过功能比较，我们不难发现，不可抗力与情势变更原则在适用范围、适用方法和两者产生的客观结果方面均有所不同。首先，不可抗力显然要比情势变更原则的适用范围广，既可以适用于合同法，也可以适用于侵权法。其次，在适用方法上，当出现了情势变更以后，当事人必须通过法院适用情势变更原则，非经法院裁决不能当然导致合同的变更和解除。如果法院驳回了当事人的请求，那么当事人应继续履行合同。第三，就两者产生的客观结果而言，不可抗力必然导致合同履行不能，而情势变更问题的出现并不直接导致合同履行不能，只是如果继续履行，则显失公平，须通过司法手段加以变更或解除。不可抗力的产生并不必然导致情势变更原则的适用，如果不可抗力没有引起当事人之间利益的失衡，那么就不能适用情势变更原则。同时，情势变更原则的适用也不限于不可抗力，还包括意外事故。
根据我国合同法第54条第1款第2项的规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求法院或者仲裁机构变更或撤销。这一条款能否看成是情势变更原则的体现呢？众所周知，显失公平是当事人之间利害明显不对等的状况，根据前述情势变更原则的定义可知，显失公平通常是情势变更的结果。那么，情势变更与显失公平究竟有无区别？根据我国最高法院的有关司法解释，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。若据此判断，则显失公平是一方当事人出于故意的过错心理而刻意追求的结果，而且对这一结果的发生事先已经有所预见。这与情势变更原则的内涵所要求的不可预见性和双方的无过错性显然是有所区别的。其实，显失公平是从结果着眼的命题，若把原因考虑进去，会有多种类型，如因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等均可形成显失公平。与大陆法系国家不同的是，我国合同法将其作为独立的撤销原因，所以若依最高法院的司法解释，则显失公平应该是上述类型以外的情形。〔13〕（P87）
与我国合同法第54条第1款第2项相似的是，在美国，现代意义上的显失公平制度一般被认为是规定于《统一商法典》之中的， 该法典第2—302条规定：“如果法院发现，作为一个法律问题， 合同或合同的某一条款在订立时是显失公平的，法院可以拒绝强制执行该合同，或者，法院可以只强制执行合同中显失公平的条款之外的其他条款，或者，法院可以对显失公平的条款的适用加以限制从而避免显失公平的后果发生。”这一规定把显失公平制度从一种衡平法的制度扩展为一项可以普遍运用的一般制度，它使法院可以此为理由对当事人订立合同的行为进行公开的干预。而过去，这种干预是通过对合同语言作相反的解释来实现的，或者是通过对有关要约与承诺的规则进行调整来实现的，或者是通过把该条款认定为与公共政策或与合同的主要目的相抵触来实现的。《统一商法典》并没有给显失公平下一个明确的定义，依该《法典》第 2—302条， 合同或其条款是否显失公平是一个应当由法院决定的问题。通过近年来的司法实践，对于显失公平的构成要件，美国法院已经形成较为一致的认识，认为显失公平由两个基本因素构成：一是合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方（实质性显失公平），例如，买方依合同规定应付款项大大高于货物的公平零售价；二是另一方在订立合同时没有作出有意义的选择（程序性显失公平），例如，当事人无法理解标准合同的有关内容。〔8〕（P209—218）
如果我们稍加留意，便不难发现，我国合同法关于情势变更的问题主要是针对不可抗力而言的。对此，当事人可以解除合同，包括协议解除和法定解除。当然我们已经了解了不可抗力与情势变更原则之间的差别，也就是说在适用情势变更的场合不一定会出现履行不能的情况，而适用不可抗力制度时一般都会出现履行不能的情况，另外适用情势变更原则必须经过法院。因此，我们有必要区分严格意义上的情势变更和一般意义上的情势变更，一般意义上的情势变更可以在民法典中作出适当规定，如不可抗力制度，而严格意义上的情势变更只能出现在判例法中，例如德国的作法。
收稿日期：2000—03—15
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