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中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2003)09-0053-04
刑法理论界及刑法典确立共同犯罪人的目的主要在于在多人共同实施的犯罪中，各行 为人所应承担的刑事责任大小。共同犯罪人除了具备犯罪构成中的主体条件(如刑事责 任年龄、刑事责任能力等)外，定罪量刑往往还同共犯行为人的某种身份相联系。身份 ，从一般意义上讲，是指人的出身、地位和资格，是指人在一定的社会关系中的地位， 因而人人皆有其身份。但是，犯罪主体的特殊身份有其独特的含义。犯罪主体的特殊身 份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态 ，例如，公务员、军人、男女、亲属、在押罪犯等。[1](P270)概言之，法律明文规定 的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素，是刑法中的身份。[2](P349)日本判例指出 ：“身份并不仅仅限于男女性别、本国人和外国人的区别、家庭关系、公务员资格那样 的关系，而是指所有的与一定犯罪相关的犯人的人与人关系的特殊的地位或状态。”[3 ](P93，431)在德国刑法典中，身份属于“特定的个人特征”之一。日本、韩国的刑法 典没有对身份作出解释，但日本法院判例的解释与德国刑法规定的“特定的个人特征” 大致相同。[4](P726)俄罗斯刑法没有使用身份这样的概念，而是用“专门主体”来表 述，其内容指具有个人法律地位、性别特征、亲属关系等决定性补充要件的人。[5](P4 30)从学理上看，身份从不同的角度、不同的标准，可以进行不同的分类。如法律身份 与事实身份；积极身份与消极身份；主体身份与对象身份；构成要件的身份、影响刑罚 轻重的身份、排除行为犯罪性或可罚性的身份；与行为人相关的身份和与行为相关的身 份；纯正身份犯与不纯正身份犯等等。而刑法中身份犯相比较非身份犯而言，在刑事责 任方面又有其特殊性，对身份犯的刑事责任有了清醒的认识后，非身份犯的刑事责任问 题实际上也就迎刃而解了。故笔者在此着重对纯正身份犯和非纯正身份犯进行比较、论 述。
一、非身份犯(一般共犯种类)与刑事责任
(一)我国刑法典中对共同犯罪人刑事责任的规定
1.大陆刑法典。如前所述，我国大陆刑法典是按照共同犯罪行为人的地位、作用为主 要标准，并兼采了职能分工的特点划分共同犯罪人的。在对各共同犯罪人刑事责任的规 定中，对不同行为人所应承担的刑事责任作了明确规定。(1)主犯。对于主犯的刑事责 任，我国刑法典规定了两种刑事责任的模式：其一，如主犯是“对组织、领导犯罪集团 的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。其二，对于除“首要分子”以外的主犯 ，则“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。(2)从犯。“对于从犯 ，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。(3)胁从犯。对其“应当按照他的犯罪情节减 轻处罚或者免除处罚”。(4)教唆犯。对于教唆犯，由于该类行为人是在地位、作用的 标准中掺入了职能分工标准，其情况就比较特殊，如笔者前所论述，对教唆犯往往还须 作二次分类，确立其是按照主犯抑或从犯的地位处罚。故我国刑法典在此作了比较特殊 的规定，将教唆犯的处罚分了三个层次：其一，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同 犯罪中所起的作用处罚”；其二，“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚”。其 三，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”。
2.台湾地区刑法典规定：(1)教唆犯，依其所教唆的犯罪处罚，被教唆人虽未犯罪，教 唆犯仍以未遂犯论(第29条)。(2)帮助犯，其刑法认为：帮助他人犯罪的，是从犯，从 犯的处罚按正犯的减轻(第30条)。
3.澳门地区刑法典规定：(1)教唆犯，是“故意使他人产生作出事实之决议者，只要该 事实已实行或开始实行，亦以正犯处罚之”(第25条)。(2)帮助犯，其刑法典认为，帮 助犯以从犯处罚，而从犯的刑罚，为对正犯规定的刑罚经特别减轻(第26条)。
(二)大陆法系国家刑法典对共同犯罪人刑事责任的规定
1.日本刑法典规定：(1)教唆犯，“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”(第61条) ；“教唆从犯的，判处从犯的刑罚”(第62条)。(2)帮助犯，“帮助正犯的，是从犯” (第62条)；“从犯的刑罚，按照正犯的刑罚予以减轻”(第63条)。
2.德国刑法典规定：(1)教唆犯，对其处罚，“与正犯相同”(第26条)。(2)帮助犯， “对帮助犯的处罚参照正犯的处罚，并依第49第1款减轻其刑罚”(第27条)。
3.瑞士联邦刑法典规定：(1)教唆犯，对其处罚，与正犯相同(第24条)。(2)帮助犯， 对其可从轻处罚(第25条)。
4.韩国刑法典规定：(1)教唆犯，对其处罚，与实行犯者(按正犯处罚——笔者注)处罚 相同(第31条)；(2)帮助犯，以从犯处罚。对从犯的处罚，比照正犯减轻(第32条)。
5.法国刑法典、意大利刑法典则不同于上述国家，由于其采共犯独立性观点，故共犯( 无论是教唆犯还是帮助犯)，均按正犯处罚。
6.我国大陆刑法典由于按照共同犯罪行为人的地位、作用为主要标准进行分类的，一 旦确立此共同犯罪人分类标准，其刑事责任就基本清楚了。至于教唆犯，由于其是按职 能分工确立的，则必然导致二次划分，在教唆犯的地位、作用的认定上，我国刑法认可 其二重属性，亦认为应该按照他在共同犯罪中所起的作用处罚，如此教唆犯在司法实践 中根据实际案情，既可以按照主犯处罚，也可以按照从犯处罚了。这样的立法应当说是 比较实事求是的，也能够正确贯彻我国刑法罪刑相适应的基本原则。
二、身份犯共犯之定性与处罚
身份在共犯关系中的影响，关键在于影响共犯行为的性质，继而因不同性质、不同危 害程度的犯罪基于罪责刑均衡的需要而配置的不同严重程度的法定刑的适用，顺理成章 地影响量刑的轻重。如前所述，身份犯根据不同的标准，从不同的角度，可以有多种分 类，但笔者认为，在上述各种分类中，纯正身份犯是指，以一定身份犯为犯罪构成要件 的犯罪，如果不具备这种身份，犯罪就不能成立。因此其又称为构成身份。如渎职罪的 主体必须是国家机关工作人员。刑法理论中的不纯正身份犯是指，具有一定的身份犯某 种罪时，法律规定予以从重、加重或从轻、减轻处罚，即不纯正身份犯为由于一定的身 份影响刑罚轻重的犯罪，所以又称为加减身份。[6](P580)如我国刑法典第338条非法拘 禁罪第5款规定，“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重 处罚。”笔者认为，正由于纯正身份犯关乎定罪，不纯正身份犯影响量刑，故选择身份 犯的这两种分类结合各国刑法典的规定及刑法学界的观点进行分析比较研究，无疑对于 我国的立法及司法实践均具有重要的意义。
(一)纯正身份犯共犯之定性
1.刑法典关于定罪的规定。大部分国家刑法典均在总则共犯部分对身份与共犯的相关 刑事责任作了规定，但在条文的具体表述上以及从条文中所体现出来的立法精神和主旨 ，又有区别，笔者认为，似可分为如下类型：
(1)加功于身份犯者，无论是否具备特殊身份，均可构成共犯，包括实行犯、教唆犯和 帮助犯。如《日本刑法典》第65条规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加 功的人，虽不具备这种身份的，也是共犯。”(注：张明楷教授对《日本刑法典》此条 “加功”一词，认为是指有助于实现犯罪的一切行为，故不仅包括教唆行为与帮助行为 ，而且可能包括实行行为。当然，日本学界也有学者对此条的理解与张教授不一致，认 为只应当包括教唆犯和帮助犯。在此分类的时候笔者以张明楷先生的观点为主，日本有 不少著名学者的观点亦如此。)《韩国刑法典》第33条规定：“因身份关系成立的犯罪 ，其参与者即使没有身份关系，也适用前3条的规定。”(注：此处“前三条”即指《韩 国刑法典》第30、31、32条，分别是对实行犯、教唆犯和帮助犯所作出的规定。)我国 《澳门刑法典》第27条规定：“如事实之不法性或其不法性之程度取决于行为人之特定 身份或特别关系，则只要任一共同犯罪人有该等身份或关系，即足以使有关刑罚科处于 所有共同犯罪人。”我国《台湾刑法典》第31条(共犯与身份之关系)规定：“因身份或 其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”另 《瑞士联邦刑法典》对加功行为的定性虽为明确以文字凸现，但从条文中还是可以看出 ，刑法典认可依身份犯特征定罪。而《德国刑法典》较为特殊，它的条文中主要针对量 刑而非定性。如第28条第二项(特定的个人特征)规定：“法定刑因行为人的特定的个人 特征而加重、减轻或者免除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人(正犯或共犯)。 ”而不具备特定的个人特征者的加功行为法定刑无须加重、减轻或免除是无疑的，但他 们能否成立共犯?则刑法典未加以明确。
(2)加功于身份犯者，其只能构成组织犯、教唆犯和帮助犯来承担刑事责任。如俄罗斯 刑法典第34条第4款规定：“不是本法典分则有关条款专门规定的犯罪主体的人参与该 条所规定犯罪的，应该作为该犯罪的组织犯、教唆犯或帮助犯对该犯罪承担刑事责任。 ”
(3)加功于身份犯者不成立共犯关系。如《意大利刑法典》，第111条规定：“指使因 人身条件或者个人身份而不可归罪的或者不受处罚的人员实施犯罪的，对该人员实施的 犯罪负责；刑罚予以增加。”也即无身份者不能构成身份者才能实施的犯罪，但法律通 过对指使者增加刑罚处罚以达到严惩指使不可归罪的或者不受处罚的人员实施犯罪的人 的目的。
2.理论界的观点。对于加功于身份犯的共犯问题，刑法学界涉及探讨的话题主要有如 下方面：
(1)加功者的范围包括共同正犯、教唆犯和帮助犯。如日本学者牧野英一、宫本英修、 植松本等。[7](P727)持此观点还有台湾学者涂春金[8](P106)、刘清波[9](P245)等。
(2)加功者的范围只应包括教唆犯和帮助犯。如台湾蔡墩铭先生认为台湾刑法典的规定 是出于法律上之拟制以扩大处罚的范围。并认为：使狭义共犯从属于有身份之正犯而成 立身份犯之共犯，在理论上无可非议，但如使共同正犯也从属于有身份的其他共同正犯 而成立身份犯的共同正犯，则不无问题，这样等于承认共同正犯也有从属性存在。故台 湾刑法典第31条第1项规定有问题，不应当包括正犯。并理解日本刑法典第65条规定仅 限于教唆犯和帮助犯。[10](P245，254)
日本学者小野清一郎、泷川幸辰、中山研一等也认为，在真正身份犯中，不可能承认 由无身份者的实行行为，所以“共犯”之中不包括共同正犯，而限于教唆犯和从犯。
俄罗斯刑法实务界也认为：与犯罪主体(实行犯)性质有关的情节，在对共同犯罪人的 行为定罪时应予以考虑。根据一般规则，只有具有特殊性质的人才能成为具为特殊主体 的犯罪的实行犯。其余的人不能成为这种犯罪的实行犯，但可以成为共犯。[11](P84)
意大利刑法学者认为，原则上，身份犯的共同犯罪与一般犯罪没有什么区别。但是， 这类共同犯罪的成立，要求至少有一个共同犯罪人必须具有相应的身份，否则，就不存 在构成身份犯的共同犯罪问题。在纯正身份犯的共同犯罪中，具有身份的人必须是直接 实施犯罪行为的人，因为只有这种实行行为才符合刑法分则规定的犯罪构成的要求。并 且，纯正身份犯共同犯罪的成立，要求其他共同犯罪人必须对实行人的特定身份有所认 识。[12](P333-334)
(3)认为应分别对待。如德国刑法学界有学者认为：纯职务犯罪之教唆犯和帮助犯必须 以有关职务犯罪的规定来判决(此意即为真正身份犯之共犯仅指教唆犯和帮助犯——笔 者注)。而当官员是“教唆犯”或“帮助犯”，非官员是“正犯”时，非官员根本不存 在犯罪，官员成立间接正犯。[13](P384)
3.结论
综上，尽管各国刑法典上关于身份犯与共犯的规定各有不同，但笔者认为，上述国家 刑法学界的共同认识是：非身份犯可以成为纯正身份犯的共犯，无非共犯是狭义还是广 义上(即是否应该包括正犯)有分歧。在我国刑法典总则中并无此规定，刑法理论界也是 随着对外开放的进一步加强才有条件接触更多的外国刑法理论及实践才随即加大了对共 犯与身份研究力度的，我们可以借鉴外国立法模式，改变我国现行刑法典仅在分则中对 身份作出规定的模式，(注：在分则条文的设置又是以单独犯罪为标准之一设置的，如 此，我国立法在解决共同犯罪问题上基本不涉及身份犯共犯问题，若少数犯罪确实在司 法实践中出现非身份犯的加功行为，则通过立法条文个别化设置或司法解释来解决立法 资源不足的问题，从这个意义上看，我国刑法典关于共同犯罪的规定仍然处于幼稚期， 无法解决复杂的共犯问题。)在总则中设立共犯与身份内容。
(二)不纯正身份犯共犯之量刑
1.刑法典的规定及理论界的观点。对于非纯正身份犯共犯的量刑，大多数国家的刑法 典作了规定，有如下模式：
(1)不处重刑。如《韩国刑法典》第33条规定：“身份关系影响量刑轻重时，对没有身 份关系的人不科以重刑。”
(2)减轻处罚，如《德国刑法典》第28条规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征( 第14条第1款(注：此款是代理行为的规定。))。正犯(教唆犯或帮助犯)缺少此等特征的 ，依第49条第1款减轻处罚。”《意大利刑法典》第117条规定：“如果由于犯罪人的人 身条件或身份或者由于犯罪人与被害人之间的关系而对某些共同犯罪人改变罪名，其他 人也对相同的犯罪负责。但是，如果这后一犯罪比较严重，对于不具备上述条件、身份 或者关系的人，法官可以减轻处罚。”
(3)判处通常之刑。如《日本刑法典》第65条规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚 时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”我国台湾刑法典第31条规定：“因身 份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人，科以通常之刑。”
2.结论：从上述刑事立法模式来看，上述国家和地区均注意到了身份与量刑之关系而 在总则中加以规定。从条文设置中可看出，在不纯正身份犯的共犯中，无特定身份关系 的人一般都减轻处罚。
日本和我国台湾地区虽规定“判处通常的刑罚”，但在台湾地区理论界和司法实践部 门的判例均表明这样一个观点：条文所谓“通常之刑”，是指不纯正身份犯与无同一身 份的共犯之间，不但判处不同的刑罚，也适用不同的法条。[14](P246，107，181-182) 如他人教唆被害人直系血亲卑亲属杀害或共同杀害被害人，他人成立普通杀人罪的共犯 (包括共同正犯)，被害人的卑亲属构成杀直系血亲尊亲属的正犯。[15](P246)日本学者 认为也持同样观点，认为如有关对业务上侵占帮助的非业务上的占有人，依据刑法第65 条第一项构成业务侵占罪的共犯，依据第二项判处单纯侵占罪的刑罚。[16](P185)笔者 认为，其“通常刑罚”的含义，并非指同身份犯判处同样的罪且不加重、减轻处罚，而 是指判处不具备身份之人所能够成立的犯罪的刑罚。问题在于，在上述国家和地区的刑 法典中，立法在针对这类犯罪中，往往对不纯正身份犯之罪确立了较一般罪更重的法定 刑，如《台湾刑法典》第271条普通杀人罪的量刑是死刑、无期徒刑或十年以上有期徒 刑，而第272条杀直系血亲尊亲属罪的量刑是死刑或无期徒刑。显然后者是重罪。《日 本刑法典》第252条侵占罪规定处5年以下惩役，第253条业务侵占罪的量刑则是10年以 下惩役。如此，形式上看似乎无论是否具备某种身份均处刑相同，但实质对不具备某种 身份、关系，立法上往往设立了较轻的刑罚，实则达到了减轻处罚的目的。
在对于不纯正身份犯共犯处罚问题上，我国大陆刑法典总则仍然没有规定，因此在司 法实践中，具有特定身份的人从重或者从轻和免除处罚的效力当然不及于没有这种特定 身份的人。只有在分则中有少量条文对加减身份作了规定，如刑法第243条第2款规定： “国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。”又如刑法第398条第1款规定了国家 工作人员犯泄露国家秘密罪的法定刑；第2款规定，“非国家工作人员犯前款罪的，依 照前款的规定酌情处罚。”同其他国家相比，减轻身份便不具有普遍性，不利于解决不 纯正身份犯的共犯问题。
三、立法建议
尽管中国古代自唐朝起就已形成“造意为首，余者为从”的共犯定律，[17](P6)但这 种有中国特色的共犯观自民国起即被轻率地放弃了。“首恶必办，胁从不问”也曾是新 中国的刑事政策，后来这种主张也在很大程度上受到了否定。在21世纪的今天，各国刑 法对于共犯的规定以及刑法学者对共犯的理解，有很大的区别，我国大陆刑法虽有较深 的文化底蕴，但也未必能圆满解决有关共犯的所有问题。很难说各国刑法对共犯的规定 孰优孰劣，因为它们都是在各自的文化土壤的孕育、发展起来的，都有一定的社会适应 性。不过，在一些具体问题的处理上，借鉴国外的立法内容和立法技巧，对于完善中国 刑法而言仍然是有必要的。
首先，有必要在刑法总则中对身份问题以及共犯与身份的关系问外作出全面规定。若此规定，则还应解决我国现行刑法典中缺乏职能分工的共犯种类的问题，也即刑法典中 须引入职能分工的共犯种类，如实行犯、教唆犯、帮助犯，确立在纯正身份犯和非纯正 身份犯中的共犯范围，如此分工便于明确共同犯罪人的“主职权行为”，从而确定如何 定罪。至于量刑，可在职能分工基础上确定各共犯人的主要、次要地位，故也无须改变 我国刑法典中量刑依主犯、从犯、胁从犯依次减的模式，需要的只是明确两种分类标准 之间的关系。在刑法典中同时确定这两种共同犯罪人也未尝不可，笔者在本文的第四部 分即阐述了这两种标准分类下的共同犯罪人之间的关系，且也不乏此立法例，如我国台 湾刑法典和日本刑法典中便既有教唆犯、帮助犯，也有从犯的概念。
其次，有必要对刑法分则和司法解释的有关规定加以认真研究，从法理和实践两方面 探究其利弊得失。由于我国刑法典总则无身份犯与共犯的规定，分则条文的设置又是以 单独犯罪、自然人犯罪、一般主体犯罪、既遂犯罪等标准设置的，如此，分则中涉及身 份犯的条文通常就只能解决身份犯的单个人犯罪的问题。目前我国解决身份犯共犯问题 主要是在分则的个别犯罪中设专款规定身份犯共犯问题，如刑法典第382条第3款便是如 此；或者是通过司法解释来弥补立法资源的缺欠。这样，不光在今后刑法典完善总则的 同时要对分则规定和司法解释加以研究，就目前总则不大可能立即作出修改的情况下， 为适应司法实践，真正贯彻我国刑法的基本原则，也更需要对分则规定和司法实践加以 认真研究。具体而言，正如有学者指出那样：由于某些公职人员犯罪的构成要件宽于普 通公民犯罪的构成要件，在定罪量刑上势必有违罪责刑相一致原则。[18](P301-302)比 如我国刑法典第383条贪污罪的数额起点为五千元，而诈骗罪、盗窃罪的数额起点分别 为二千元、五百元。随着一些新的司法解释的颁布，这种情况出现了相反的变化，如职 务侵占罪的数额起点可以是一万元，这样，当公司、企业工作人员与国家工作人员相互 协力，各自利用职权共同侵占本单位财物时，若主要利用的是前者的职权，以职务侵占 罪定性，则后者可能因分赃额不到五千元而逃脱法网；若主要利用的是后者的职权，以 贪污罪定性，又可能使原本不能构成性质更轻的职务侵占罪的行为人，却须对性质更重 的贪污罪承担刑事责任。显而易见，共犯从属说的绝对合理性，在这里不能不受到怀疑 。然而，这种怀疑，并不意味着能为分别定罪说或者共犯独立说提供理论支持。这只能 说明，中国目前的刑法理论资源对于妥当解决共犯与身份问题的需求而言尚处于短缺状 态。
收稿日期：2003-07-11
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