典当业的经济法律思考——JING JI FA YAN，本文主要内容关键词为：典当业论文,法律论文,经济论文,JING论文,FA论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国民间向有典当业，国人对此并不陌生。就其语源而言，“典”者，转也；“当”者，抵也。旧时人们囊内钱空，无以投资治事或解燃眉之急，便将自有之物移转于他人占有作为担保，从而借得亟需资金的行为，通称典当。早在唐代中叶的诏书中便有“贴典货卖”的提法，诗人杜甫因生活窘困曾经“朝回日日典春衣”，南宋的陆游晚年贫病交加时也经常“新寒换典衣”。在旧社会，典当成了地主富商发放高利贷盘剥贫民的代名词，老百姓对此深恶痛绝。故而新中国建立以后的数十年中，典当制度一直为政府所禁止。80年代以来，我国大陆逐步放宽了对典当业的限制，典当业在一些大中城市得到恢复并被赋予新的时代精神。典当行（俗称当铺）纷纷开张，生意十分红火，大有后来居上之势。有关研究资料表明，典当质押业务在西方发达国家和港台地区的国民经济中均占相当比重，该行当甚至成为某些从事转口贸易的“袖珍国家”的支柱产业。此外，在改革国有大中型企业，建立现代企业制度的试点中，采用典当方式盘活生产存量，使企业实物资产流动起来，减少“无形”流失亦有明显效果。由此可见，典当业这种便利市场主体融资兴业的第三产业门类，在我国经济中的地位不是高了，而是低了，典当行开办的不是多了，而是少了。既然如此，为什么在实践中又会出现出典人假意担保欺骗钱财、典权人非法倒卖牟取暴利甚而典当行成为刑事犯罪分子销赃窝赃场所的现象呢？我们认为，这与我国改革措施不配套，缺乏完善的典当业行纪法规，“先行动，后规则”的错误作法有关。相比之下，台湾、香港地区不仅保留了典当制度，而且制定了比较完善的典当业法规，诸如台湾的《押当业管理规则》、香港的《当押业条例》等。由于这些法律既照顾到民族传统习俗，又反映现代市场经济特点，立法周详，情理俱备，其成熟经验完全可在大陆加强行业管理和特别立法时加以参考。
一般认为，我国1986年颁布的《民法通则》和1985年颁布的《借款合同条例》较明确的在法律上界定了借款抵押关系，并间接肯定了民间典当商行和质押处的合法性，从而带来典当行雨后春笋般的开设潮流。但遗憾的是，由于前述法律规定过于笼统，在典当行的开业审批、当物范围、当价以及回赎最高时限等方面未作规定，尤其是在法理上没有区分开质典关系和质押关系，使典当业务中当物可否为不动产（如房屋）、是否必须转移占有等难以确定，从而增大了交易成本，影响了典当业的发展。实践中，也是把典当业划归特种行业，由公安行政机关进行管理，扭曲了市场关系，将本应依法尊重当事人追求资源有效使用的民事关系变成行政约束关系，令出多门，管理滞后，致使刚刚起步的典当业再次面临夭折的危险。具体说来，典当业法律建设中存在的问题有如下几方面：
第一，由于没有制定完整严格的担保法规，加之民间传统上也是质典不分、质押不分甚至在很长一段时间内还风行以人作质的野蛮行径，因此导致概念模糊不清，典当业务无法可依。笔者认为，典当作为担保物权中的动产质权，它不同于典权、抵押权、留置权，在法律构成要件上至少有如下特点：其一，典当权具有附随性和条件性，典当权人占有出典人动产当物的目的不在于使用并收益，也不能直接获得当物所有权。具体就是在债务履行期届满出典人履行债务的，或者出典人提前清偿所担保的债权的，典当权人应当返还当物。其二，虽同为担保物权，但典当的标的是出典人提供作为担保的动产及其交换价值，而抵押权的标的物则是房屋、机器、交通运输工具以及土地使用权等。其三，典当权人以占有标的物为要件，典当权的设定、因转移占有而生效，并不得使出典人代自己占有当物，而抵押权则不以转移占有为要件，抵押物仍可由债务人实际保管，但须进行抵押登记，质押如述不同还使典当双方当事人就当物保管产生抵押权所没有的新权利义务，典权人负有妥善保管当物的义务。在典当期间质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害典当权人权利的，他可以要求出典人提供相应的担保。后者不提供的，典当权人可以拍卖或者变卖当物，并与出典人协议将拍卖或变卖所得价款用于提前清偿所担保的债权或向第三人提存。典当这一特点在香港《当押业条例》中有着更为具体的规定：当物赎回前被盗或丢失，当铺老板应绝对负责。由于老板不慎致使当物发生损耗毁伤，他也应绝对负责。但存在非可归责老板事由而使当物毁坏腐败的，他也不负责。其四，出典人和典当权人在合同中不得约定在债务履行期届满典当权人未受清偿时，当物的所有权转移为典当权人所有。而在债务人不依约定期限履行债务时，债权人却有权依法留置其财产，折价、拍卖或变卖该物以受偿，从而间接取得所有权。这一点在不直接转移所有权上与台湾法禁止“流质物约”相类似，又在实质权利行使上借鉴了香港法“一旦法定回赎期过后，未经赎回的财务就为当铺所有”的作法。
第二，由于对动产质权的所担保债权的范围包括主债权及利息，违约金、质物保管费用和实现质权的费用等，尤其是对典当行收取孳息的最高限额与当物回赎期间等具体事项未做明确法律规定，使得有些不法典当行老板发放高利贷、私扣当物不予回赎、借当物倒卖以牟取暴利，而个别犯罪分子也诈骗使假，将赃物用于担保，逃避刑事处罚，在社会中造成严重不良影响，扰乱了社会经济秩序。香港《当押业条例》规定：“典质金金额不足五千元（港币）者，当铺老板所收的当息最高不得超过百分之十，他对收当的当头（当物）要立簿登记，并出给当票。凭当票还清当款后，要立即发还原当头。在新界，当头可在六个月赎回，在香港其余地区则为四个月”。而依台湾《押当业管理规则》之规定，台湾的当铺分为公营和私营两种，一般公营当铺的回赎利率较低，回赎期多以四个月为限，期满后，当票即行作废，不须通知押当人（出典人）。对借典当牟取暴利行为法定无效或可申请撤销。由上可见，既然典当业属于金融信用范围，那么为防止其发放高利贷扰乱货币市场，应由中国人民银行负责对其经营范围、开业资格和典当业务等作出特别规定。
第三，将典当列为特种行业实为权宜之计，待时机成熟， 将典当视同普通金融业服务商家，以民法关系调整为主，经济行政调整为辅确属必然。早在1988年，国家公安部即发文将典当纳入特种行业管理，这对整顿兴办初期混乱的行业秩序有重要意义。1995年底，公安部又下发了《典当业治安管理办法》，对典当行开业审批程序、安全条件、禁当物品、治安防范措施、违禁罚则等作了明确规定。具体内容是：开办典当行，须持中国人民银行批准的文件，到公安机关申领《特种行业许可证》。无证经营的，公安机关将予以取缔，没收其非法所得，并处一万元以下罚款。典当行不得承接禁止典当的物品，如赃物和来源不明的物品、枪支弹药和管理制刀具等；违者，将受到5000元以下罚款、停业整顿或者吊销《特种行业许可证》的处罚。对明知是赃物而窝藏、转移或销毁的，将根据情节轻重，予以治安处罚，或追究刑事责任。可以想见，通过制定《典当业治安管理办法》对于遏止典当关系异化，保证典当行合法经营有着显著作用。但猛药虽好，只能治表，在我国还缺少调整典当关系的特别法的时候，暂以公安行政办法代之，仅取一时之安，难求长治全策。
第四，对典当关系主体资格未作明确规定，不仅是典当行，尤其是出典人的年龄及行为能力加以限制，埋下了典当无效和典当违反公序良俗的隐患。例如香港《当押业条列》中即规定：“年龄不足17岁的人来典当财物时，当铺不得收当”。另外，依我国旧的《金银管理条例》和《文物保护法》，象金银及文物等限制流通物不允许直接进入流通领域进行动产质押。我们认为，由于典当并不产生所有权转移的效力，所以允许私有金银首饰和文物出典，并无倒卖金银文物之嫌，而适应改革大势，逐步取消这方面的不当限制已是非常必要的。
综上所述，虽然我国典当业已逐步走上法律轨道，1995年全国人大常委会议通过《担保法》便是民事担保法规体系基本建立的明证。但是《担保法》过于笼统，《治安管理办法》有偏重。因此在借鉴西方发达国家以及港台地区典当业法制的基础上，由中国人民银行会同国务院所属工商管理局制定完善的《典当业管理条例》便是当务之急。而在调控手段上，我们也要一改以执法成本高昂的公安行政管理为主的作法，按照市场经济和意思自治的要求，采取以民法手段为主，经济法行政法手段为铺的法律配置降低交易成本，从而推动典当业健康效益的发展。