股东出资形式多元化趋势下的劳务出资，本文主要内容关键词为：劳务论文,股东论文,形式论文,趋势论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
引言
曾几何时，公司游戏规则的参与者都在重复着同一个理念：公司资本是公司债务得以 清偿的担保。然而现今，资本究竟在多大程度上负载了担保功能却受到了质疑。当人们 意识到，以资本为核心所构筑的公司信用体系根本不能胜任对债权人利益和社会交易安 全保护的使命，公司的偿债能力并非依赖于注册资本，而是建立于公司现实的资产状况 ，尤其是可变现的资产之上后，公司资产信用的理念得到了树立和宣扬。基于此，立法 也没有必要对出资标的继续维持原有的刻板、硬性、有限的规定。扩大股东的出资形式 ，使之多元化，成为放松政府管制、鼓励投资自由的最优选择，并为实现稀缺投资资源 的充分利用提供了契机。劳务出资就在股东出资形式多元化的发展趋势中应运而生。然 而，劳务出资在理论上是否可行，在实践中如何运用，却成为探析劳务出资之始无法规 避的困惑。究其原因，其一是源于对劳务概念含糊不清的理解，即使是触及到了出资， 也经常是将劳动力、劳务、技艺、人力资本等不同的概念进行穿插使用；其二是固守资 本信用的僵化理念，为了实现所谓的公司资本的担保和债权人利益的保护，绝不敢越雷 池半步。故，本文从明晰劳务之概念谈起，分析劳动力、劳务、技艺、人力资本等概念 ，将劳务出资从几个相似的概念中区分出来，在此基础上，考察有限责任股东劳务出资 的域外立法例，探讨股东劳务出资的理论价值及其实践意义，并尝试着对股东劳务出资 提出立法构建。
一、用于出资之劳务的概念
对于劳务之定义，并无一个约定俗成的统一的解释。在使用中，人们经常将之与劳动 力、人力资本、技艺等类似的概念相混淆。因此，在谈论出资或者资本化时，这几个概 念也往往被置于同一个层面。如李友根博士在其博士学位论文中阐述“劳务出资实质上 可以理解为劳动力使用权的出资”，“人力资本出资实际上是人力资本使用权的出资， 必然要求人力资本所有者在履行出资义务后，必须以从事具体劳动的方式使公司实现其 人力资本使用权的价值。从而认为劳务出资与人力资本出资在实质上是相同的，只是所 强调的重点不同。”(注：李友根：《人力资本出资问题研究》，中国人民大学2002年 博士学位论文。)关于技艺的出资，出现在金邦贵先生所译的《法国民法典》第九编关 于公司的规定中，“公司由二人或数人通过契约约定将其财产或技艺集于一共同的企业 ，以分享由此产生的利润和自经营所得的利益而设立。”“每个股东有义务向公司支付 其已允诺提供的实物、现款及技艺的出资。……负有以其技艺向公司投资义务的股东， 应将其作为投资标的活动所产生的一切利益归于公司。”但在李浩培先生所译的《法国 民法典》里却使用了劳务出资的概念：“合伙人约定以劳务出资时，应将其作为合伙标 的之劳务所发生的一切利益，归入合伙名下。”
学界为劳务所下的定义表述不一：如劳务是以活劳动的形式为人们提供的某种服务， 具有能够满足人们某种需要的基本属性，就其法律性质而言，属于行为的一种，不属于 民法中的有体物或财产权利[1](P.61)；还有认为劳务是指以体力劳动或智力劳动的形 式为他人提供某种效用的活动。法学意义上的劳务表现为某种行为，而这种行为的结果 通常是有形的、可视的、便于评价的[2](P.67)。既然无法给予劳务一个精确的界定， 我们所能做到的也只能是将它在几个相似的概念中区分出来。
(一)劳务与劳动力
马克思认为劳动力即人的劳动能力，是活的人体中存在的，每当人们生产某种使用价 值时就运用的体力和智力的总和。劳动力具有价值和使用价值，不仅可以作为商品来让 渡，而且能够实现价值增值。资本是能够带来剩余价值的价值，而且必须在运动中不断 实现本身价值的增值。因此，劳动力是可以资本化的商品。但鉴于劳动力所具有的人身 依附性，以劳务进行交易时，让渡的并非劳动力的所有权而是劳动力的使用权，劳动力 使用的结果即是劳务。
关于劳务与劳动力的这一所属关系很清晰地体现在立法中。罗马法中的租赁有劳务租 赁，它是由奴隶租赁发展而来，此外，一些技术性劳动的需求也是劳务租赁产生的原因 。劳务租赁的标的是供给劳务，劳务本身就是契约的标的。罗马法把劳务分为自由劳务 与非自由劳务，前者是一般不受雇佣人指挥监督的专门的技术性的体力劳动或脑力劳动 ，这是比较高级而独立的劳动；后者是在他人指挥和监督下进行较低级的体力劳动。劳 动租赁指的是非自由劳动，因为自由劳动需要特殊技能，劳动成果往往不能以金钱计算 ，所以认为不能租赁[3](P.717-724)。《法国民法典》中租赁契约包括劳动力的租赁契 约，按照劳动力的内容主要可分为三类：约定为他人提供劳务、水陆运送旅客和货物、 依包工或承揽从事工程建筑等。(注：《法国民法典》第1710、1779条，李浩培等译： 《法国民法典》，商务印书馆1979年版。)《德国民法典》将劳务合同独立，根据劳务 合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的 义务。而且劳务合同的标的可以是任何一种劳务。(注：《德国民法典》第611条，郑冲 等译：《德国民法典》，法律出版社1999年版。)中国劳动法规定的劳动合同是确定劳 动者与用人单位之间的劳动关系，明确双方权利义务的协议。其标的是有偿的劳务。由 此可见，无论是在契约前冠以劳务还是劳动力抑或劳动等不同的称谓，其标的都是提供 劳务的行为，是劳动者劳动力使用的结果。
(二)劳务与技艺
法国法中区分了出资标的与出资标的活动，即将技艺与劳务相区分。1676年英国古典 政治经济学创始人威廉·配第(Wiliam Petty)在分析生产要素创造劳动价值的过程中， 把人的技艺列为除了土地、物力资本和劳动以外的第四个特别重要的要素。他认为具有 技艺的人在劳动过程中创造的价值比没有某种技艺的人要大[4](P.22)。因此，技艺属 于劳务的范畴，但技艺是更高级形态的劳务。俄罗斯民法典放弃使用“劳务出资”的用 语，规定投入到共同事业的一切，包括金钱、其他财产、专业和其他知识、技能和技巧 ，以及商业信誉和业务联系均为合伙人的出资。(注：《俄罗斯联邦民法典》第1042条 ，黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999年 版。)该法使用技能、技巧之概念，即是看重它们的特殊性，而使之区别于低级的劳务 。
2001年修订的中国台湾地区“公司法”放宽了股东的出资范围，允许以公司所需之技 术出资。有主张技术属于劳务或智慧财产权，以技术出资即一般所谓的“技术股”或“ 技术作价”。对于高科技产业而言，技术出资配合员工认股选择权制度，是吸引优秀人 才或取得重要智财权之不二法门[5](P.201)。该观点认为该条所指的技术既包括作为成 果的技术，也涵盖了提供技术劳务的情形。然而作为劳务的技术与专利技术并非同一范 畴，前者的价值实现不能够脱离劳动者主体，而后者与劳动者可以脱离，能够以成果的 形式自由流转。
这些法规给我们的启示是：尽管劳务本身仅是人们提供服务的行为，包括低级的体力 劳动和高级的脑力劳动，以及专门的技术性劳务等。但可以作为出资标的的劳务，不能 是为所有普通员工所拥有的一般性体力劳动，而应是能够创造特殊价值的劳务。
(三)劳务与人力资本
著名的古典政治经济学家亚当·斯密在《国富论》中提出了人力资本的概念，指出， “工人增进熟练程度，可和便利劳动、节省劳动的机器和工具同样看作社会上的固定资 本。”[6](P.258)美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖获得者西奥多·舒尔茨认为，人 力资本形态，即凝结在人体中的能够使价值迅速增值的知识、体力和价值的总和[7](P.12)。当现代社会中体现为物质资料价值的物力资本供给充足，相对而言，人力资本成 了生产中的决定性因素。以人力资本出资似乎顺应时代潮流，成为应运而生之事。但人 力资本出资不同于劳务出资。有主张认为劳务出资必然转化为出资人的某种行为，与并 未转化为某种行为的静态的人力资本出资不同[2](P.67)。事实上，当人力资本同样作 为出资标的物用于出资时，它的价值所在往往也会体现为动态的行为，如提供某种智力 活动。人力资本从根本上而言，它更侧重于对人力的投资而形成的以人的高智能、高技 能为表现形态的资本，它的外延要小于劳务，因为劳务既包括简单的体力劳动，也包括 复杂、高级的脑力劳动以及技术性、管理性强的劳动。
综上，劳务与劳动力、技艺、人力资本相较，有其特定的内涵：劳务是劳动力使用的 结果，它的范畴广泛，既有简单的体力劳动，也有复杂的、高级的脑力劳动，包括技术 性、管理性强的劳动。但以之作为出资标的时，无论是何种内容的劳务，都必须能够创 造特殊的价值。
二、劳务出资的域外立法分析
考察域外立法，关于有限责任股东可否以劳务出资，大致有三种立法例。
(一)严格禁止劳务出资
意大利民法典第2342条规定，劳务或服务等不得作为出资的标的；法国1966年7月24日 第66-537号关于商事公司的法律第23条规定，普通两合公司、有限责任公司、股份制公 司中负有限责任的股东，不得以技艺出资，除非与公司活动宗旨相符合。股份公司不得 代表技艺出资；韩国商法第272条规定，有限责任社员，不得以劳务为其出资标的；澳 门商法典第349条也不允许有限责任股东以劳务出资。对于大陆法系国家不认可有限责 任股东以劳务出资，日本学者解释道：劳务作为公司债权者的担保其机能是薄弱的，它 不是现实存在的业务[8](P.439)。除此之外的观点还认为对于无法进行明确评估的财产 不能用作现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。在公司成立之 初，劳务既不具有现实存在的价值性，又因在评估上具有较大的随意性而不确定，且在 公司解散或破产时，它又难以变现。所以，如果允许以劳务出资，必然会削弱公司资本 的担保机能。故，现代公司法大都明确禁止以劳务形式出资[9](P.77)[10](P.29)。
(二)区分已履行劳务和未来服务的出资
许可将在公司设立过程中已经付出的劳务用来出资，但禁止未来服务的出资。如德国 公司法在立法中虽排除了劳务出资，但它的实物出资的范围是非常宽泛的，即使一项针 对拟议中的公司的请求权也能作为一种非现金出资，比如因公司设立前发起人提供的服 务而产生的请求权。然而，股东向公司提供未来服务的承诺不能被归入非现金出资；《 欧盟第二号公司法指令》第7条规定，实际认购资本必须由能够做出经济评估的资产组 成。但是，完成工作或者提供服务的承诺不在此限；《加拿大商业公司法》第25条规定 ，除非过去服务构成的对价已缴清，否则不得发行任何股份。
在19世纪的美国，投资者对公司股东支付的对价与认缴股份等值的信赖，被股东用承 诺提供未来服务作为股票对价的案例所动摇。因此，早期的很多公司法规明确地禁止用 未来服务取得发行的股票[12](P.570)。但1984年美国示范公司法以及许多州(注：美国 16个州宪法及另外的至少13个州的立法中，用不同的语言规定，股份可以用已履行的劳 务或者服务来支付。参见汉密尔顿：《公司法》(影印注释本)，中国人民大学出版社20 01年版，第136页。)都承认以已履行的劳务出资。如《特拉华州公司法》§152将已提 供的劳务作为公司所接受的股份对价的形式之一；得克萨斯州宪法第12条第6节规定， 除非以已支付的资金、已付出的劳动或是已实际得到的财产作为对价……任何公司不得 发行股票……；得克萨斯州商业公司法§2.16规定，股票的支付：A.所发股票的对价应 该是已经支付的资金、已经付出的劳动或已经实际收到的财产。按法定方式全部支付对 价之前，不得发行股票……B.不能以期票或今后提供服务的承诺支付或部分支付公司股 票。
美国相当数量的判例法确立了对适格对价的要求：公司成立前的服务是“现实已经提 供的服务”，构成了无形资产；即使部分股票是以先前的劳务支付，部分是以未来提供 的服务支付，所有的股票都被认为是无效的。将来履行的劳务是不能被接受的，以这种 履行未来劳务的承诺而发行的股票是搀水股[13](P.45)。因此，关于未来服务的出资是 被禁止的。在美国判例Bury v Famatina Development Corporation中，法官Farwell勋 爵认为，发行的股票可以用金钱或者具有金钱价值的财产支付。它可以是现金、与发行 股票全部价值相当的财产。未来利益在清偿一定债务时可能是合理的，但它无论如何都 不是公司的财产，它不能出现在资本帐目上[14](P.173)。香港学者认为“以公司设立 和经营中所提供的服务作为代价”的协议理应被确认无效。法院需要一个设计精巧的合 同。当事人给该服务订一个价格，并同意以股份发行支付那个价钱的合同却被法院确认 有效，因为法院拒绝给服务估价[15](P.53)。日本学者认为对公司已履行的劳务出资， 实际上是股东以对公司支付劳动报酬的求偿权出资，其性质是债权出资而非劳务出资[8 ](P.439)。
(三)最宽松的劳务出资
英国对劳务出资的态度最为宽松。Re Eddystone Marine Insurance Co.(1893)一案所 确立的原则一直沿用至今。该原则认为公司提供劳务以换取股权的协议是可以接受的， 可作为公司股权的约因。(注：Simon Goulding.Principles of Company Law.
Cavendish Publishing Limited.1996.转引自，冯果：《现代公司资本制度比较研究》 ，武汉大学出版社2000年版，第68页。)美国示范公司法§6.21规定提供劳务的合同是 有效的对价，从而使未来劳务的出资成为可能。但鉴于未来劳务出资潜在的弊病，为了 避免未来劳务不可预期性所招致的不履行，该法对于以未来劳务作为对价而发行的股份 ，提供了三种救济机制：可设置托管帐户、或进行其他限制股份转让的安排、可根据支 付的股份购买价格，将分配利益贷记。若该劳务未能履行，托管股份、受限制的股份以 及贷记的分配利益，可能全部或部分被销除。
综上，在上述三种立法例中，严格禁止劳务出资者基于对公司资本担保功能的过分强 调以及劳务自身的特殊性；而将已履行劳务与未来服务相区分的立法例，原则上准允前 者的出资，例外的要求以之为股份发行对价时，必须给该服务订一个价格，或者将之视 为债权出资，而通常不接受后者作为适格的出资标的；而对劳务出资采最宽松态度者， 在充分的法律保障措施、健全的救济机制的辅佐下，未来的劳务出资成为可能。这种立 法例迎合了股东出资多元化趋势，但给我们的启示是：宽松立法的背后，不可忽视保障 债务清偿、资本真实的配套措施的完备。
三、股东劳务出资之合理性评析
鉴于公司法对劳务出资的禁止态度，在公司实务中为了规避劳务不能作为取得股份对 价之立法规定，变相以劳务出资取得股份的事例不在少数，如通过将公司股份回购后赠 与，以公司内部协议转让股份，导致了公司诸多不安定因素的存在。所以允许劳务出资 实为大势所趋。
劳务已被允许用于合伙及无限责任股东的出资，足以说明劳务拥有为实践所需的价值 性。人力资本是未来满足或未来收入的源泉或者两者的源泉[7](P.40)，劳务自然不乏 这一功用。从罗马法到当代的立法，劳务都曾是契约的重要标的物，作为交易的对象， 它在社会发展的任何阶段，都可被视为创造财富的不可或缺的要素。尤其是在工业文明 相当发达、知识竞争日益激烈的现代社会，拥有高科技含量劳务的劳动者成为无价之宝 ，劳务出资成为笼络人才的手段。劳务不像实物等有形财产那样可以准确的量化，也不 同于知识产权、债权、股权等一般无形财产有可以略加估计的价值判断依据，劳务的价 值充分体现在投入公司后的运营绩效之中，事先的评估不免有些主观或片面。但为了判 定各股东的出资份额，必须给出劳务一个明确的价值，该价值的确定依赖于对劳务提供 者多方位的判断。所有的出资形式，当然包括劳务在内，能够在多大程度上为公司带来 预期的效益，除了受控于出资标的物本身，还取决于诸多外部因素的影响，如同公司的 经营之中不可避免的风险存在，法律的取向绝对不可因噎废食。
在合伙中允许劳务出资需要以全体合伙人的一致同意为前提，其中必然包括通过协议 对劳务能否用于出资、作价金额多少及其所占比例等事项做出约定。此外，在此情形下 以劳务出资之所以不引起争议，还源于合伙人及无限责任股东责任负担的特殊性。我们 姑且不论个人财产在债务清偿担保中所起的作用究竟有多大，单从满足债权人的心理需 求而言，这已经足矣，哪怕这种担保功能纯属债权人虚构、臆想或者一厢情愿。我们也 可以在对待有限责任股东出资上如法炮制，尽管有限责任的存在通常限制了债权人对股 东个人财产提出请求的权利，但我们可以在劳务出资时，为债权人设置其他方式的担保 。
美国示范公司法在允许未来劳务出资时所采取的相应制度安排就是一个不错的设计。 在劳务提供完毕之前，公司可以将股票暂存他处、限制该股票的转让、将分配利益贷记 直至劳务被提供完毕，都为劳务出资不实者或者是出资劳务价值高估者提供了预先的警 示。另外为避免价值高估而使股东负担担保责任或者连带责任的法律规定，也可以使得 出资者对劳务出资进行价值评估时能够三思而后行。如《欧盟第二号公司法指令》第10 条规定，如果公司全部股份面值的90%是由一家或者数家公司以非现金形式认购的，可 以不适用关于现物出资评估的规定，但其必备的前提条件之一是：提供非现金出资的公 司具有不得予以分配的公积金，而且公积金的数额不低于其以非现金形式认购的股份的 票面价值。在该公积金的数额之内，非现金出资的提供者对接受出资者在股份发行年度 的年度财务报表公布之日起1年之内的债务提供担保，并且禁止在该期限内转让此种股 份；《法国商事公司法》第40条规定，“没有任何投资评估员的，或者接受的价值与投 资评估员评估的价值不同的，全体股东就成立公司时赋予实物出资的价值在5年内对第 三者负连带责任。”
事实上，公司资本只能代表公司设立时的履约能力，公司成立后，实有资本的数量随 着经营状况发生变化，难以实现对公司资本信用盲目崇奉者所祈望的担保，许多国家公 司法放弃或者降低公司设立时最低注册资本额的要求，更加说明了公司资本担保作用的 微弱。债权人与公司交易时，不仅着眼于公司的资本额，而且考虑了公司经营者的个人 信用和公司的收益力，因此关于现物出资的评价，不会成为令人十分关心的事[16](P.1 55)。借资本充实之由而限制劳务出资实为极端顽固不化者的托辞。
四、股东劳务出资在实践中的应用：干股、职工持股、股票期权
随着技术和管理在公司经营中的重要性与日俱增，以劳动能力量化为资本投入公司的 现象日益普遍，法律对劳务出资持支持态度无疑可以促进劳动能力的充分利用，成为激 励高科技人员积极参与科研开发、企业家热衷于经营管理的驱动力。
(一)劳务出资与干股
干股又称红股、技术股、贡献股，是股东没有投入资本、没有参与经营、没有分担风 险，却分享利润的特殊资本。关于干股之分配，在中国的历史中已经由来已久。在明清 时代，晋商把股份分成两大类，一类称银股，一类称身股。掌柜、伙计等提供身股者虽 然无资本顶银股，但可以自己的劳动力顶股份，而与股东的银股一起参与分红。在立法 中，清末《公司律》第43条规定，“公司欲给红股，应于创办时预行声明，不得隐匿。 ”[17](P.16)此举实为沿用传统合伙经营的一种习惯。而作为股份有限公司，若滥发红 股，必然会导致资本不实的流弊，影响公司的经营。这一点，晚清的有识人士也注意到 了。(注：上海预备立宪公会等：《公司律调查案理由书·股份有限公司·创办》，转 引自李玉：《晚清公司制度建设研究》，人民出版社2002年版，第138页。)因此，针对 《公司律》对于红股过于简陋之规定，《公司律调查案理由书》要求红股之费用与其酬 劳，非明定公司定章，非创办时预先声明，经创立总会承认，虽有成约，则全不能作准 。(注：《公司律调查案理由书》第114条，载《新商法(公司条例)释义》，1914年民友 社出版发行。)至于红股可否作为股份公司创办人报酬之事宜，具有法律修养并从事于 工商业实践的实业家，比较英、德、法、意、日、瑞士等十几个国家商事法律规则之后 ，给我们提供了一个至今仍然受益的考证，(注：此报酬之方法，各国情形不一。有许 给以若干红股者，如英、美等国是。有不给红股而直与以金钱或别种财产者，如德国、 意大利、葡萄牙及日本等国是。红股或谓之自由株，或谓之功劳株，或谓之无偿株，或 谓之发起株，亦或谓之利益株，其性质纯然为对于公司之一种债权，而实不得名之为股 份。各国虽或有准给红殷之实例，然红股之股份银额，并不记入总资本额内。否则公司 有不缴资之股份，必致总资本之实数有亏。日本旧时商习，亦有给发红股以代创办人之 酬劳者。然公司因此必以所余之净利，或别借债项而代为填缴，使与实股无异。至日本 新商法，则仿德国法例，禁予红股，而准给酬劳，以防红股滥发及资本不实之弊。盖论 红股便利之处，在无须公司现付酬金，可俟获利之时，再行提成分给，藉得稍节开办费 用。然正惟不必付现，而红股益易滥发。……《公司律调查案理由书》第114条，载《 新商法(公司条例)释义》，1914年民友社出版发行。)尽管其中不乏对红股分配的指责 ，但是却藉此向我们提供了因创办人之出力而发红股作为报酬的鲜活事例，并且其“若 许以酬报所应得之额核给以红股，直与创办公司或经招股份之人得以劳务为出资无异” 的论断颇值赞同。
1984年12月中共中央、国务院中发[1984]27号《关于严禁党政机关和党政干部经商、 办企业的决定》严禁干股分红，(注：该文件规定，乡(含乡)以上党政机关在职干部， 包括退居二线的干部，一律不得以独资或合股兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企 业……)这多半是出于严肃党政纪律的考虑。然而在技术密集型或定向服务企业中，那 些技艺只能专用于本公司的职工，将不可避免地要承担部分与企业相关联的风险，就像 在公司里赋予了他们一种“利害关系”，使他们与股东股票一样处于风险中。(注：
Milgrom,Paul & John Robert.Economics Organization and Management.Prentice
Hall.1992，转引自金晓斌等：《认股权法律制度研究》，郭锋、王坚主编：《公司法 修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第325页。)因此，职工应当为此风险的承担获得 与他们所创造的财富相对等的回报，无需支付任何价款的技术股或者贡献股，成为技术 人员、管理人员、有贡献的员工所付出劳务的报偿，这种劳务应视为是上述人员对公司 的投资。
在我国，很多企业实行技术和管理人员拿“干股”、“红股”，在北京创业投资协会 所做的“中国私营企业调查报告”中记载了8.1%的私营企业中有人拿干股，干股占资本 总额的18.53%。持有干股也是当前国有企业可行的经营者薪酬方式，并成为企业实现激 励的重要手段。因干股属于分红股，干股股东是具有股东的形式特征并实际享有股东权 利，但自身并未实际出资的股东，干股又是基于奖励或赠与形成的。按照惯常的做法， 干股并不计入公司的注册资本，干股持有的数量只作为红利或内部利润分配的依据，干 股股东并不享有表决权、公司经营事务的参与权等股东的共益权。若承认了职工可以用 劳务出资，并以此为对价取得了干股，法律就必须认定干股持有人的股东资格，因为他 有了以劳务实现的实际出资。劳务具有价值，可以评估作价，因此干股能够计入公司股 本。《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(一)认可了以合法方式取得技术股、赠 与股的，可以向人民法院主张确认其享有公司股权；股东会决议决定公司以干股或者技 术股形式奖励管理人员或技术人员，并相应提高了公司注册资本，且资本金从资本公积 金中列支的，人民法院可以认定其效力。
(二)职工持股的困境
早在20世纪80年代，我国推行股份制企业改制的同时，职工持股就悄然出现。1985年 国家体改委在《城市经济体制改革试点工作座谈会纪要》中始开“允许职工投资入股、 年终分红”的先河，随后职工持股的实践遍布各行各业、大江南北，同时也呈现出了中 国的特色。职工持股所依托的企业形式之一的股份合作制企业，是资金联合与劳动联合 的一种企业组织形式。在股份合作中，职工直接参加劳动并参与经营管理，既实行按劳 分配，又实行按资分配。职工之所以能够按股分红，源于职工在企业中的劳动投入。我 国的职工持股实践经历了认可职工持股制度——停止职工股的发行——继续推行职工持 股试点(注：1992年《股份制企业试点办法》、《股份有限公司规范意见》；1993年《 关于立即制止发行内部职工股不规范做法的意见》；1998年《关于停止发行公司职工股 的通知》；2000年《关于印发进一步深化企业内部分配制度改革指导意见的通知》以及 地方关于推进技术股份化的若干规章中股权奖励的规定。)的循环发展过程，尽管由终 点又回到了起点，但并没有实现质的飞跃，职工持股仍然没有突破企业内部利益分配的 理念。
在英、美、法等国家将职工持股作为一项缓和劳资矛盾的新型福利政策，在购股资金 来源方面给予大量的扶持[2](P.68)。在英国，对三类职工持股计划已经给予了减税的 优惠：其一是利益共享计划，职员可以免费得到不需交收入税的股份。其二是可完全支 配的认股权计划，公司给予部分职工在将来某日购买其股份的权利，认股所支付的价钱 要到将来购买股份的时候才能确定，职工从中得到的任何收益都是免税的。其三是股票 储蓄计划，公司和职工签定储蓄合同时就以八折的优惠给予职工相当于其储蓄总金额的 认股权。储蓄期结束后，职员可得到免税的红利并可用储蓄金和红利来实施其认股权； (注：阿德瑞安·佩普：“欧洲的公司治理、重组和职工持股”，http://www.finance- cn.com.)在美国，主要运用各种税收和信贷杠杆，帮助职工筹集购股资金，降低持股参 与成本。如职工的股份红利和公司支持的购股利润通常被纳入免税范畴，银行为职工持 股组织提供的贷款利息收入的50%可免税，公司帮助职工持股组织归还贷款本息所支出 的部分利润可在公司所得税款纳税基数中扣除。由此，不仅使职工持股获得了大量的购 股资金，也使公司获得了便捷的融资渠道。但政府因此而减少的财政收入每年达数亿美 元[18](P.519)；法国政府对职工持股采取税收优惠政策，为了鼓励职工持股，对实行 职工持股制度的公司和职工给以一些减免税优惠。如职工个人认购者，减少部分个人所 得税，免去出让有价证券的增值税。公司用于职工购买股票的资金可以免交公司所得税 等。(注：“法国的职工持股”，http://www.ittimes.com.cn.)
与这些国家职工持股计划推行的实践相比，在中国，尽管职工取得股份的方式有职工 出资认购或从职工的部分劳务积累(如工资基金、可支配的公益金等)中划出部分资金用 以配送股份[10](P.31)。但《进一步深化企业内部分配制度改革指导意见的通知》却明 确规定职工持股以职工出资认购股份为主，以对职工实行奖励股份等办法为辅的购股方 式。我国的职工持股实践绝大多数都要求职工必须现实地出资购买公司股份，甚至有些 公司强迫职工出资认购股份，并将职工出资视为解决公司资本不足的一种方式[19](P.1 30)。然而中国职工，尤其是国有企业职工低工资收入、高生活支出的现状，使得他们 可供自由支配的现金积蓄有限甚至亏空，根本不足以用以购买股份的出资。因此，在我 国，解决职工的购买力不足是推行职工持股的一项重要任务。认可劳务出资，将劳务投 入作为职工取得股份的对价，而不需要另行支付现金等物质利益，可以缓解职工持股对 职工个人生活的冲击，真正使职工持股方案能够为职工提供物质鼓励，同时激励职工愉 悦地劳动，从而产生提高生产率的积极效果。
(三)股票期权的尴尬
股票期权的实质是公司将公司普通股票认购权作为公司特定职员“一揽子报酬”的一 部分，有条件地无偿授予或奖励给公司高级管理人员及有突出贡献(已经或在可预期的 未来)者，以期最大限度地激发他们积极性的激励制度[20](P.39)。期权的授予有员工 资格的要求，比如美国3%的企业只对核心层和主要经营管理人员实行激励方案；22%的 企业只对顶尖的管理层实施激励方案；42%的企业对公司的中上管理层实施激励方案； 只有很少约3%的企业对所有的雇员实施激励方案。(注：江之舟：“股票期权吸住管理 层”，http://www.finance-cn.com。)其他国家也对持股雇员的工龄做出了规定。我国 通常在民营科技企业、国有资产控股的公司中，经营者根据其业绩，按照一定价格购得 或奖得一定比例的企业股份。因此，期权的享有者是对公司经营贡献大、有才能、能够 创造经营绩效的管理人员或员工，他们能否取得期权与对公司所付出的体力、智力劳务 是密切相关的，股票期权的存在又一次证明了劳务出资的可行性。
其中所存在的困惑和难题是如何给企业家的劳务进行定价，决定其应持有的股份?劳务 创造的功效怎样量化?在国外由风险投资商选择经营者，由市场决定企业家对公司的贡 献，从而确定了企业家所提供劳务的价值。中国经营者的选择，尤其是国有企业的老总 ，由政府任命，其经营能力究竟多大无从探究。但通过期权激励认可经营者提供劳务的 价值是被肯定的，在十五大的报告中充分肯定了人力资源的价值，明确了生产要素可以 参与分配；十六大报告更为明确地提出确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按贡献 参与分配的原则。股票期权在中国的合理实施还有待于真正经营者的产生机制和中国股 票市场的完备，经营者的期权激励还需要在实践中不断走向规范。
期权的来源按国际惯例主要有预留、回购、增发新股、转让等。而我国在推行股票期 权制度中却遇到了法律和政策上的障碍：公司法不允许公司库存股份，除发起人认购股 票外，其余股票应向社会公开募集；除为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股 票的其他公司合并外，公司不得收购本公司的股票；增发新股会带来股东持股比例的变 化、公司股本的变动，还需要公司为此支出巨大的程序成本；可以自由流通的股票只限 于个人股，不能保障持续、稳定的股票期权计划的股票来源。在上海、北京、深圳等地 进行股票期权试点后，期权股票来源主要有直接用现金购买或者购买股权欠缺的资金可 以采取先向公司借贷的方式、从所有者权益的增值部分拿出的公司奖励、公司原有股东 转让、资本公积金和盈余公积金转增和配股权赠送所得。(注：参见大开管发[2001]31 号《大连经济技术开发区技术成果股份化暂行规定》第11、12、14条；陈立：“对我国 股票期权制度中股票来源的探析”，载《广西金融研究》2001年第9期，第37页。)
受经营者资金有限，无力购买大量的企业股票等制约因素的影响，股票期权在中国遇 到了难题。一般来说，股票期权应当是无偿赠与的，是没有期权费的，公司希望经营者 通过有效的经营提高股价，从而获得收益。但因为利益相关者获得资本分配权被视为是 董事会的恩赐，通常都需要经营者用货币购买股权，而不是股权再分配或给予股权。解 决“冯根生难题”，(注：冯根生是中国青春宝公司的创始人，自1972年在没有得到国 家一分钱资助的情况下，将公司发展成为今天拥有7亿元资产的集团公司。1997年10月6 日杭州中泰合资正大青春宝药业有限公司董事会决定将该公司国有股的50%作为个人股 卖给员工和经营者，公司总裁可获得其中10%的股份，总计300万元。在该持股事件的最 终处理上，公司成立一个职工持股协会，包括冯根生在内的公司不再以个人名义进行贷 款，而是以职工持股协会的名义共同贷款1300万元，然后再用全体职工的3000万元股权 作抵押，由青春宝集团公司作担保。这样一来，贷款额度大约占到抵押物的40%，符合 了不超过50%的规定。类似于冯根生所面临的问题在中国股票期权的实施中已成为一种 现象。另一例如上海第一家经营者持股的试点企业上海埃通电气股份有限公司总经理吴 玲玲1997年用自有资金购得了20万元的实股，同年，埃通公司所属的上海纺织控股集团 有限公司开始期权改革，吴玲玲被配以88万元的期股，她不可能也不必拿出现金来购买 之，为此所采取的变通做法是，88万元相当于她向公司的借贷，她任期内每年分红必须 用来抵偿这笔债务。)需要确立劳务可以出资的信念。既然经营者推动资本运营增值的 贡献与其个人支付的股本的购买力严重不对称，确认经营者管理、智慧、技能等劳务投 入的价值，以此来折算股份，使经营者不仅有工资收入，而且可以参与公司利润分配， 既解决了经营者购买力不足的问题，又防范了经营者被挖走的风险，能够有效地笼络人 才，如此一来，以劳务出资岂不是成就了一件两全其美之事。
由上所述，尽管中国公司法没有劳务出资的规定，在理论上也鲜见对劳务出资的探讨 ，但将劳务作为适格的出资标的，被接受为股份发行的对价，是顺应股东出资形式多元 化发展趋势的。法律承认劳务出资，可以给出干股一个可行的解释，同时也能够有效地 解决在职工持股、股票期权推行中所面临的困境和尴尬。准允劳务出资，既应对了公司 实务之现状，又满足了公司立法之所求，实有必要。
五、结论：劳务出资的法律规制
法国民法典规定，负有以其技艺向公司投资义务的股东，应将其作为投资标的活动所 产生的一切利益归于公司。公司资本的构成不计以技艺形式的出资，但此种出资计作有 权参加分享利润和净资产，并承担损失的股份。法国商法典规定，仅以其技艺出资的股 东，其分享利润及承担损失的比例，与出资额最少的股东的比例相同。股东可以以劳务 出资，享有股东权利，但为了保证公司资本的真实，劳务出资不能成为公司注册资本的 构成部分。对于法国将以劳务出资之价额，定为与财产出资之最低额相等，公司律调查 案理由书(注：《公司律调查案理由书》第17条，载《新商法(公司条例)释义》，1914 年民友社出版发行。)指出了该劳务价额评定方法之弊病：“劳务之出资，有时于公司 尤为重要，其人不独有关公司之盛衰，甚至有关公司之成败……公司制造事业，非其人 不办。……使之教授或监督及经理一切事务，非其人不济。此则劳务之功用，且远过于 财产，不能援照财产最低额之出资而定其价额。且财产之出资，有一律均等而并无多少 高下者，又有以极少之资本入股，不得不使之低下于劳务之出资价额者。况劳务出资， 通常须以时日并计，不能比照别种出资而定最低之价额。”劳务出资是否一定劣于财产 出资，是否一定比照财产出资的最低额来计算其价额，这是需要探讨的。尽管可以通过 市场上的自由交易以货币为对价购买公司所需要的物品，但却不一定能够以此获得具有 相当质量要求的劳动力资源，尤其是在资本密集型、智力密集型公司，这种需求更为迫 切。货币、实物对公司的经营必不可少，而管理和技术性的劳务也至关重要。对有些公 司来说，要从事经营和取得经营佳绩，并不需要太多的资金或实物，更需要的可能是人 才和管理能力与技术[21](P.279)。对劳务出资价额的评定不可规定固定僵化的法定标 准，而需要股东之间协议确定。
中国公司法虽然没有劳务出资的规定，但现实生活中已有劳务出资的需要，应当认可 这一出资形式。只是因为劳务本身有其特殊性，法律上要做出严格限制。如，澳门商法 典规定：以劳务出资的价值不计入公司资本内。但本文认为，对于已经履行的劳务和未 来提供的劳务宜做区分对待：前者其价值是可以折算的，可允许股东以此充抵出资，并 成为公司注册资本的一部分；而后者不具备明确性，是尚未履行的劳务，其实现与否处 于不确定状态。未来提供的劳务是未来而非现在的利益，因其价值变现的及时性难以把 握，它的价值性是不确定的。如公司在劳务履行前出现了资不抵债的情势，通过劳务的 履行来力挽狂澜是不可能的。况且，在公司设立时发起人承诺的服务容易被高估。但若 为公司的需要，且经过全体股东的一致同意，以未来劳务出资可视为有效出资，并可作 为确定股东权益的依据，但在劳务未提供完毕之前，不能成为注册资本的有效组成部分 。
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