面向新一代 ICT产业竞争的标准必要 专利战略启示及应对 *
詹爱岚1,2,3王洁怡2
(1. 浙江工业大学 中国中小企业研究院 杭州 310023；2. 浙江工业大学 法学院 杭州 310023；3. 浙江省新型重点专业智库 杭州 310023)
摘 要 [目的/意义] 新一代ICT及其标准化作为产业跨界融合的经济增长“引擎”，成为了新一轮产业革命的主线，更是世界各国争相抢占的战略“高地”。随着5G、物联网等呼之欲出的大规模应用，巨大的市场体量必将催生新一轮标准必要专利大战。[方法/过程] 在分析近年国际上出现的与标准必要专利相关的司法实践新规则、新战略，以及部分国家和地区针对标准必要专利许可实践所做的战略安排与政策指引的基础上，结合我国标准必要专利存量及诉讼现状，分别从国家、产业和企业三个层面提出战略应对。[结果/结论] 从战略上来看，欧盟成为了“谈判、诉讼、禁令”三位一体的标准必要专利战略模式实施的主战场、禁诉令成为跨国平行诉讼的新型战略工具、急需面向新一代ICT的产业标准必要专利许可实践引导。由此，企业应做好标准必要专利诉讼的风险识别、应对和管理；产业应加强企业标准必要专利许可实践的引导服务；国家应构建禁令制度体系。
关键词 标准必要专利 ICT FRAND 禁止令
2018年3月，美国针对中国打响贸易战，贸易制裁剑指《中国制造2025》。这场贸易战被解读为一场以知识产权为内核的科技实力之争[1]。近年，随着以5G、物联网(Internet of Things，IoT)为代表的新一轮科技革命浪潮正滚滚而来，面对即将到来的创新及标准国际竞争，欧美日等国家和地区结合本国或本地区产业发展需要相继发布面向新一代ICT产业竞争的标准必要专利许可实践的战略安排及政策指引。与此同时，近年频发于ICT领域的标准必要专利新战略、新模式、新规则引发了产业界和学术界的关注。
1标准必要专利许可及禁令救济的司法实践新进展
1.1标准必要专利许可谈判规范得到强化 欧盟法院在2015年的华为诉中兴案中确立起标准必要专利的FRAND许可谈判双方的行为规范：包括标准必要专利权利人须书面侵权警告；标准必要专利实施人(标准必要专利潜在被许可人)则须勤勉回应专利权人的要约，以基于FRAND条款的书面要约表明协商意愿，并在反要约被拒绝时向专利权人披露销售数据并提供适当担保[2]。权利人只有在对方采取了策略性、侵略性措施时方可寻求禁令救济。具体程序性行为规范如图1所示。该案确立了禁令救济的欧盟法院标准，平衡了“橙皮书标准”和欧盟委员会标准间的规则差异，重构了竞争法下禁令抗辩的成立要件。
图 1标准必要专利 FRAND许可谈判的“程序性”规范流程示意图
欧盟标准必要专利禁令救济的抗辩经历了基于竞争法的强制许可、基于协商意愿的“避风港”原则。2015年的华为诉中兴案中进一步明确了基于FRAND许可谈判行为规范的抗辩规则，确立起了更为明确的“避风港”。
1.2新型 FRAND禁令首现 2017年4月，英国高院就无线星球(Unwired Planet)与华为公司之间的标准必要专利纠纷案，认定华为对无线星球的两项标准必要专利构成侵犯、无线星球的许可谈判遵循了FRAND承诺义务，并基于平衡双方利益的考虑于同年6月向华为颁发全球首个FRAND禁令。2018年10月23日，英国上诉法院驳回了华为的上诉请求。华为如若不继续上诉至英国上议院，该FRAND禁令将生效并被迫重回谈判桌。
作为一种新型禁令，FRAND禁令包含附加条款，即禁令以双方当事人达成符合FRAND原则的许可协议而失效，在上诉期间内禁令将中止执行、且华为可在上诉期间内的任何时间接受法院裁定的费率，以消除禁令影响。禁令的有效期仅持续至所达成的专利许可协议有效期届满，而非该专利的有效期届满，未来FRAND许可期限将至时，任何一方均可自行选择重新回到法院寻求问题解决。另外，FRAND禁令还有一项限制：如果FRAND许可由于任何其它原因失效就可以提出申请。
1.3禁诉令在跨国标准必要专利平行诉讼中盛行 2018年1月，在华为与三星公司的标准必要专利纠纷案中，华为的禁令请求得到深圳市中级法院支持后，三星公司一边上诉，一边针对深圳市中级法院颁发的永久禁令向美国加利福尼亚北区法院申请禁诉令(anti-suit injunction)。更确切说是禁执令(anti-enforcement injunction)或反禁令(counter-injunction)，系指未决司法地区法院或仲裁庭应一方当事人的申请，发布禁令要求被申请方不得向发出禁令国法庭或仲裁庭申请执行在先待生效或已生效禁令[3]。加利福尼亚北区法院支持了三星的请求，裁定在该院审理双方争议之前，华为不得申请执行深圳市中级法院关于三星停止侵犯中国专利的禁令判决。
尽管此次因华为涉诉将禁诉令问题带入国内产业界视野，但是早在2012年的微软诉摩托罗拉案堪称ICT领域标准必要专利纠纷禁诉令的典型。2012年，在摩托罗拉和微软差不多时间分别在德国和美国提起基于标准必要专利相关的诉讼时，针对德国曼海姆法院颁发的禁止令，美国联邦西区法院支持了微软的禁诉令请求，要求摩托罗拉在美国地区法院案件未决之前不得申请执行德国法院颁发的禁令。对微软所获禁诉令不服的摩托罗拉向美国联邦第九巡回上诉法院提起上诉，但未获支持。
社会组织走过了几十年的发展历程，虽历数艰难但也取得了一定成就。要想使社会管理机制创新真正落到实处，政府管理的理念创新才是重中之重。然而政府管理观念的转变绝非一夕之功，这需要一个长期的过程。要提出更加契合实际的社会组织管理创新举措，就要继续探索如何有效地落实解决民办非企业单位登记注册当中遇到的难题，给大量亟待生存的草根组织更广阔的空间，使之更好更快地发展。以上这些问题都有待更加深入、持续的关注和思考。可以确信的是，在社会管理创新继续推进的新形势下，在社会矛盾复杂多变的新挑战面前，民办非企业单位以及其他社会组织定会迎来更加广阔的发展前景。
在2015年的Vringo诉中兴通讯案中，针对中兴通讯先期在深圳提起的标准必要专利反垄断诉讼，Vringo向纽约州南区法院提起合同之诉并申请禁诉令，要求中兴通讯撤诉，且不得就相同或类似理由向深圳或广东省其他法院提起诉讼。
事实上，为了推进国家知识产权战略，日本政府在其发布的《知识产权推进计划2017》中着力改革日本知识产权纠纷处理系统，为解决中小企业面临的标准必要专利许可谈判难题，探索引入标准必要专利的替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution)，也被称为标准必要专利裁定制度，实质为一种标准必要专利强制许可制度。考虑到日本企业在新一代ICT领域的全球标准必要专利格局，以及与TRIPS协定就强制许可问题的冲突，该制度推进艰难并最终被迫暂缓。
3.3战略引导助力产业标准必要专利许可实践 近年来，信息与通信技术深度融合、移动互联网快速发展，智能终端设备逐渐普及，越来越多的传统IT企业进军到通信领域。随着市场竞争加剧，跨国企业之间因标准必要专利引发的诉讼大战，再次让标准专利问题成为各国关注的焦点。
在2017年的苹果诉高通案中，针对苹果以反垄断兼违反FRAND承诺为由在美国本土及中、英等其他国家及地区提起的12起诉讼，美国南加州地区法院基于管辖权冲突、“Unterweser四要素”、国际礼让原则、专利劫持风险等综合考虑否决了高通的禁诉令申请。
2面向新一代 ICT产业竞争的标准必要专利许可实践的战略安排与政策指引
杜威的“思维五步法”凸显的是学生的地位。杜威强调：“我们教育中将引起的改变是中心的转移。这是一种变革，这是一种革命，和哥白尼把天文学的中心从地球转移到太阳一样的那种革命。在这里，儿童变成了太阳，教育的措施便围绕他们而组织起来。”他把学生的发展视为一种自然的过程，教师的作用只在于引导学生的兴趣，满足他们的需要，不能对学生过多的干涉。杜威要求教师由指导者变成发起者，由向导变成顾问，学生由以前的被动接受变成主动探索，儿童由静听者变成研究的人和实验的人。
一个公共问题要想有机会被纳入政策议程，就必须通过持续的反馈使其在问题流中保持活力。一般来说，问题消失有两方面原因，或是由于注意力转移，或是由于“问题的短期乐观让位于行动成本的认知”。在“独生子女”走向“全面二孩”的政策变迁中，媒体在保持问题活力方面发挥了重要作用，通过高反馈频率保持大众和政府对计划生育问题的注意力，以低乐观倾向避免对相关政策举措的盲目短期乐观。
本文上述内容提到，怀远县开发了许多石榴的附加价值。政府应该通过技术研发，深入挖掘石榴的各种用途，提高产品价值，延长产业链。在种植园区附近规划土地开设工厂，将农村剩余劳动力招入工厂，也可以吸引多数农民工回乡就业，或者招募附近县乡的剩余劳动力进入工厂。在石榴收获后，直接将卖相差、品质佳的石榴运入工厂进行果皮分离。将石榴皮交由专门人员负责晒干后打包销售给各个中药店。而分离出来的果肉去籽后进行榨汁后加工售出。而石榴籽可以提取精油进行售卖。口感酸涩的石榴就可以进入酒厂加工成石榴酒出售。一系列加工线的形成能够延长产业链，提高农产品附加值。促进怀远石榴产业化发展。
别呦呦白了我一眼：“你把我当什么人了？我看你脸色一天比一天差，就想，这小子可能是练功出了岔子，再这样下去，性命难保。村里没人知道你会武功，我要问你，你肯定不承认，而我自己是半瓶子醋，想指点你也指点不了。我就向你讨要西瓜，碰了你一下，你手冰凉冰凉的，验证了我的想法。我早看出来，你每次看见我，都装没事人似的，但你心里想什么，我一清二楚。于是我对你说，晚上我洗澡，洗过了，吃两瓣西瓜。你听了我这话，就会胡思乱想，身上就跟着了火似的，那样，在体内游走的气息就不那么冷了。结果我误打误撞，真救了你。”
2.2欧盟发布引导产业标准必要专利许可实践的系列政策文件 为了给欧盟的创新企业构建全球创新竞争优势，充分发挥5G、物联网等战略产业的发展潜力，为标准必要专利的实施创造透明、可预测的制度环境，确保技术标准的平稳而广泛的实施，2017年11月，欧盟发布其标准必要专利的指导性文件《制定标准必要专利许可的欧盟方法(Setting out the EU approach to Standard Essential Patents)》(简称《欧盟方法》)，提出了“促进平衡、稳定及可预期的标准必要专利许可框架的关键原则”，同时，明确了欧盟在标准必要专利领域的关键目标：通过提供公平而充分的回报，从而促进战略技术的研发并纳入标准。《欧盟方法》削弱了竞争法对标准必要专利禁令救济的影响，细化了可获得禁令救济的行为规范，包括：确保标准必要专利信息披露的透明度、明确 FRAND要约与反要约的基本构成要件、规范反要约等。
2.3欧洲标准化机构发布引导产业标准必要专利许可实践的系列政策文件 2018年10月，欧洲三大标准化机构其中的欧洲标准委员会(CEN)和欧洲电工标准化委员会(CENELEC)以联合工作组协议(CWA)的形式发布《5G、物联网及工业互联网的标准必要专利许可原则与指南(Principles and guidance for licensing Standard Essential Patents in 5G and the Internet of Things (IoT), including the Industrial Internet)》(简称《许可原则与指南》)的意见征集稿，旨在帮助标准必要专利许可的参与者能够更加清楚自信地在标准必要专利许可实践中表达诉求。该《许可原则与指南》在细化《欧盟方法》的基础上，提出了六项基本原则和二十一项指南，进一步为即将到来的欧洲信息通信技术(ICT)标准SEP许可实践打下坚实基础。《许可原则与指南》强调标准必要专利许可双方的诚实信用和行为规范、明确不歧视处境相似的竞争对手、不得滥用调解、仲裁、法院裁决或者其他争议解决方式无理拖延许可的谈判和缔结等原则。值得借鉴的是，《许可原则与指南》花了较大篇幅，立足新创或中小企业，分设标准必要专利权人和标准实施者两种立场，以问答的形式让企业了解与标准必要专利相关的一些关键问题，例如：何为标准必要专利？何为FRAND承诺？何为禁止令等等，继而指引企业结合自身情况应对标准必要专利相关的联络、谈判、争议等时的关键事项。
2.4日本发布引导产业标准必要专利许可谈判的指南 同样为了促进专利权人和专利实施者之间的谈判，防止或快速解决与标准必要专利许可相关的纠纷，日本专利局于2018年6月发布《涉及标准必要专利的许可谈判指南(Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents)》(简称《许可谈判指南》)。该《许可谈判指南》主要就许可谈判程序和许可费计算方法两个部分做出了实践指引。其中，许可谈判程序部分列出了包括专利权人提出要约、专利实施者接受要约、专利权人出价、专利实施者还价以及纠纷解决等五个步骤的谈判过程；许可费计算方法部分给出了确定许可费计算公式中的计算基数和许可费率两个因子时分别需要遵循的原则，同时提及了其他几项需要考虑的因素。此外，日本《许可谈判指南》还确定了能够促进许可谈判顺利进行的七个关键因素。
采用中国气象局的自动站与CMORPH小时降水融合产品作为观测数据,对模式结果进行检验,其分辨率为0.1°×0.1°。
随着物联网应用的普及，越来越多不同行业的设备和基础设施通过互联网连接起来，例如自动驾驶、医疗健康等，这一趋势必将改变传统的专利许可模式。过去乃至当下，交叉许可模式因其快速且能降低诉讼成本而成为解决信息通信制造商之间专利纠纷的首选。随着物联网的发展，这些来自不同行业的企业需要通过连接技术接入网络，但是自身却往往不持有实现连接功能所必需的相关专利，也就无法通过上述交叉许可模式使用无法绕开的这些连接技术，从而导致各类其他行业的企业与通信企业之间频繁的许可谈判。标准必要专利FRAND许可及禁令救济的复杂性，以及鲜少经历标准必要专利许可谈判和纠纷应对实践，使得其他行业，尤其是传统行业企业及体量庞大的中小型企业在面对许可谈判时可能困难重重。潜在的诉讼纠纷隐患，甚至可能阻碍相关产业的开发和制造。在ICT产业产品生命周期日益缩短，产品专利高度密集的情况下，高效解决标准必要专利许可谈判纠纷将成为产业发展的整体需求。
3标准必要专利战略启示
3.1欧盟成为“谈判、诉讼、禁令”三位一体的标准必要专利战略模式实施的主战场 近年来，一种被称为专利私掠(privateering)型非实施主体(NPE)及其战略模式引发了各国产业界的关注[4]。私掠是十六世纪至十九世纪欧洲大航海时代的一种海上霸权及财富掠夺现象，原本系指一国政府通过私掠许可的方式授权个人攻击或劫掠他国船只的行为。包括我国华为和中兴通讯在内的各大通信企业均难幸免，例如上文提到的Vringo诉中兴通讯系列案。这种战略模式以极具攻击性的专利诉讼为核心，通过“谈判、诉讼、禁令”三位一体的专利战略模式，借助诉讼和禁令所带来的威胁获取谈判优势，迫使被诉企业就范于自己更为苛刻的专利许可条件。
值得关注的是，近年来欧盟涉及NPE参与的诉讼数量呈显著的同比上升趋势，2007年至2016年的五年间NPE的诉讼行动的年均增长率为19%，且主要集中于ICT领域。在欧盟最活跃的五家NPE公司：Intellectual Ventures、Marathon、Acacia、Unwired Planet (PanOptis)、Vringo(FORM)均源自美国，所发起的诉讼占欧盟NPE相关诉讼的61%。
步骤2：按属性重要性(即条件属性的决策权值)由小到大对属性aj(j=1,2,…,m)进行排序，若出现重要性相同的情况，则依据各条件属性候选断点的个数从多到少进行排序。
欧盟近年NPE相关诉讼数量的急剧增加，部分缘于近年的专利制度改革致使美国的法律制度环境对NPE的战略架构不那么有吸引力。相反，欧盟地区，尤其是德国成为了NPE实施“诉讼、禁令、谈判”三位一体的标准专利战略的主战场。来自Darts-IP的诉讼数据显示，在2007至2016年间，德国约每五起专利诉讼中就有一起是NPE发起的[5]。究其原因在于德国具备有利于NPE实施战略的法律制度环境：其一，德国知识产权执法的法律和司法框架具有分叉性，侵权和无效行为由不同法院独立裁决；其二，德国的司法程序平均耗时最低。一审法院通常在做出专利侵权或无效裁判之前颁发禁令；其三，与欧盟其他国家相比，NPE作为原告在德国的侵权胜诉率相对较高；德国是欧盟最大的技术市场，也是进口商品的主要入口之一。
（六）药敏试验 按常规纸片法进行药敏试验，不同场分离的菌株，其敏感性有明显不同，但多数的菌株对硫酸新霉素、恩诺沙星、氨苄青霉素、氯霉素、丁胺卡那霉素敏感，对常用的青霉素、土霉素、金霉素不敏感。
3.2禁诉令成为跨国平行诉讼的新型战略工具 近年来，在北美、欧洲和亚洲的多个司法管辖区，针对同一标准标准必要专利问题发生的跨国平行诉讼也越来越多。禁诉令已渐成一种控制诉讼成本和避免跨司法管辖区带来差异性结果的重要战略工具。作为一种适用于多管辖权标准必要专利诉讼的跨国救济，禁诉令也是一种诉讼当事人用以管理诉讼成本和避免诉讼结果不一致的程序机制。这一长期以来多适用于管理跨管辖区的诉讼的程序机制，近年在标准必要专利纠纷中日益盛行。禁诉令可以帮助当事人避免因在不同司法管辖区域选择法院而产生的不公平现象，尤其是在某些司法管辖区程序更快，但相关问题在其他司法管辖区得到充分解决之前，给予禁令救济等补救措施[6]。基于禁诉令，潜在的标准必要专利被许可方可将其资源集中于一国法院，而无需顾忌其他国家将面临的诉讼程序推进更快所带来的威胁。
在标准化的背景下，禁诉令对于那些主张标准必要专利权人未能履行FRAND许可义务的潜在被许可人来说是一种强有力的工具。具体来说，审查标准必要专利持有人是否遵守FRAND许可承诺的法院可以发布禁诉令，以防止标准必要专利权人提起平行的跨国专利侵权诉讼或执行销售侵权产品的禁令，直到FRAND许可争议在签发管辖范围内得到解决。
在2015年的TCL诉爱立信案中，TCL在向美国加州中区法院提起合同之诉的同时，还针对爱立信在法国、巴西、俄罗斯、英国、阿根廷、德国和得克萨斯州东部地区提起的标准必要专利侵权之诉提出禁诉令的申请。
在当前欧盟产业界对5G和物联网技术相关的最优标准必要专利许可实践争议颇多的情况下，该工作组的成立为确保欧洲在创新和欧洲数字经济增长方面发挥着重要的前导性和引领性作用。
同时，为保护辖区人民群众“舌尖上的安全”，他带领全体干部落实好“治理餐桌污染、建设食品放心工程”“食品放心工程三年行动”方案和“全国文明城市”创建等工作任务，深入排查整治食品药品安全隐患，严厉查处食品药品违法违规行为，守住了涵江不发生食品药品安全事故的底线。2014年组建以来，分局共开展食品药品安全执法检查100多次，抽检各类食品药品1500多批次，查处各类食品药品案件290余件，罚没金额360余万元，办案成效得到福建省食品药品监管局的通报表扬。
2.1欧盟成立 5G和物联网标准必要专利许可及评估专家工作组 2018年10月，欧盟委员会成立5G和物联网标准必要专利许可和评估专家工作组，分别由应用程序协会(App Association)和欧盟知识产权联盟(IP Europe)牵头。专家组致力于5G和物联网标准必要专利的许可实践支撑，促进标准必要专利许可和评估经验交流，围绕不断演变的标准必要专利许可、评估、禁令救济等实践规则，为欧盟委员会提供产业实践所需的经济、法律和技术方面的智库支持，并协助欧盟委员会监测标准必要专利许可市场。应用程序协会(App Association)是一个代表着移动经济时代五千余家互联网和手机应用信息技术企业的协会。欧洲知识产权联盟(IP Europe)是一个由欧洲研发密集型企业和研究机构组成的联盟机构，广泛代表着欧洲企业，既囊括中小企业，又包括跨国企业。其目标在于为欧盟决策提供支撑，为创新型企业发声。
因此，欧盟和日本近期相继发布旨在引导企业标准必要专利许可实践的指南性文件具有重要的战略意义，为专利权人和专利实施者之间的标准必要专利许可谈判提供了参考依据，提高许可谈判效率，为本国或本地区企业参与新一轮ICT产业发展和竞争扫除障碍。
4中国企业标准必要专利持有及涉标准必要专利诉讼现状
4.1中国企业在四大 ICT国际标准组织的必要专利持有情况 与ICT相关的国际标准组织主要有四个：ISO、IEC、ITU、ETSI。截至2017年12月31日，各国在这四大国际标准组织的标准必要专利持有声明数据情况如图2所示。在标准必要专利的数量方面，美国大步领先，拥有13 400件。值得关注的是，中国以8 339件跃居第三，与第二位的日本相差无几。这一变化主要得益于以华为、中兴为代表的国内通信企业在ETSI标准制定中的异军突起。同期，四大国际标准组织中标准必要专利持有量排名前10位的企业分布如图3所示。其中，国内企业仅华为凭借其近些年在3G、4G和5G上的不断深耕，已跻身第4位。
图 2各国在四大国际标准组织中的必要专利持有量
数据来源：ISO、IEC、ITU、ETSI标准必要专利数据库；数据截止时间：2017年12月31日
图 3四大国际标准组织中必要专利持有量前十位的企业
数据来源：ISO、IEC、ITU、ETSI标准必要专利数据库；数据截止时间：2017年12月31日
4.2中国企业涉标准必要专利诉讼现状 在全球化大背景下，经过三十年的发展，越来越多的中国企业“走出去”，更多地参与国际分工，更深地渗入全球产业链，也相应面临更多包括知识产权制度在内的国际竞争规则的挑战。随着全球标准竞争的加剧，中国企业在海外涉标准必要专利的诉讼纠纷也逐步增多，在诉讼中的主体地位也在逐渐发生变化。通过中国企业海内外涉标准必要专利诉讼数据可一窥究竟。诉讼数据检索，以法院受理立案时间为准，数据期限为2011年至2017年，数据来源为LexisNexis、Westlaw及北大法宝的案例数据库。其中，国内企业涉诉数据不包括香港、台湾及澳门地区企业的同类案件，且同一案件的多审级审理作并案处理。此外，由于此间英国尚未脱欧，所以欧盟地区的数据包括英国的。
4.2.1 海外涉标准必要专利诉讼量的增幅较大，波峰显著 如图4所示，国内企业在美国和欧盟国家涉标准必要专利诉讼自2011年开始起步，并在随后的几年间各自经历了一个较大的增长幅度和显著的波峰。其中，国内企业在美国的涉诉波峰出现在2016年，主要源于华为与T-Mobile公司之间发生的一系列诉讼与反诉行动；而国内企业在欧盟地区的涉诉波峰则出现在2014年，主要源自无线星球与华为公司之间发生的系列争诉。而此前Vringo公司针对中兴通讯在英国、德国和荷兰等欧盟多个成员国发动的标准必要专利诉讼打击行动迅速拉高了国内企业在欧盟地区的涉标准必要专利诉讼量，也引发了产业界的广泛关注。
图 4中国企业在欧盟、美国及国内涉标准 必要专利诉讼情况( 2011-2017)
数据来源：LexsixNexis、Westlaw、北大法宝
4.2.2 涉诉中国企业集中，专利私掠型诉讼战略模式凸显 从具体涉诉企业信息来看，在美国和欧盟地区涉标准必要专利诉讼的国内企业最多的依次为华为(21起)、中兴通讯(18起)、TCL(5起)，具体涉诉国内企业及数据详见图5。其中，面对Vringo公司多达14国的专利诉讼“围剿”，中兴通讯不得不在美国德拉威尔地区法院申请禁诉令。此外，Vringo公司在标准必要专利诉讼中所采取的战略模式也值得关注：其一，诉讼对象和范围的选择。作为一家典型NPE，Vringo首次放弃以美国为中心的常规路径，选择针对同一家公司在多个国家发动密集性的诉讼打击。通常情况下，NPE会选择在同一时间或相近的时间内，以美国为中心在多个国家针对多家制造企业展开“群发型”诉讼；其二，对禁令制度的利用。由于黑莓手机案(NPT v. RIM)给通信制造业笼罩上的阴影，自2010年之后法院对禁令的颁发极为谨慎，对NPE公司尤甚。然而，Vringo公司成功地说服了各国多个法院，不仅获得禁令，而且得到强制执行，这在巴西的案件中可以一窥究竟。究其原因，业界推测是由于Vringo据以发动诉讼的标准必要专利来自老牌通信劲旅诺基亚公司。
值得关注的是，由Unwired Planet、Vringo、St. Lawlence和Sisvel等NPE发起继而展开的攻击与防御性诉讼占总涉诉量的44.4%，与同期全球专利诉讼总体趋势保持一致。欧美各国法院对NPE的禁令请求所持的态度也各有不同。
图 5在美国及欧盟涉标准必要专利诉讼的 主要中国企业( 2011-2017)
数据来源：LexsixNexis、Westlaw
4.2.3 涉诉专利的技术领域集中于通信领域 从技术领域来看，涉纠纷专利技术领域主要集中于通信技术领域，涉及的标准包括2G、3G、4G、GPRS、WIFI等。具体技术则主要涉及语音编码、数据处理、数字信号传输等。这一趋势，结合具体涉诉国内企业，与国内企业的创新竞争和国际化发展路径高度吻合。
5应 对
新一代ICT及其标准化作为产业跨界融合的经济增长“引擎”，成为了新一轮科技与产业革命的主线，更是世界各国争相抢占的战略“高地”。随着5G、物联网等呼之欲出的大规模应用，巨大的市场体量必将催生新一轮专利大战。面对近年司法实践中出现的标准必要专利许可及禁令救济的新规则，以及涌现出新模式、新机制，结合我国ICT产业发展现状，以及中国企业标准必要专利存量及涉诉情况分析来看，我国亟待在企业、产业和国家等不同层面做好战略应对。 5.1 企业层面：做好标准必要专利诉讼的风险识别、应对和管理 一方面，企业应密切关注贸易国标准必要专利相关规则动向，做好标准必要专利诉讼情报收集分析，研判涉诉风险。随着欧美近期相继调整其标准必要专利许可及禁令救济规则，对于拓展或深耕欧美市场的中国企业而言，在积极投入标准技术创新、提前布局海外专利，提升自身全球市场谈判力的同时，还需深入解读、把握贸易国规则动向，更需尽早识别、评估和防范新规则下的知识产权利弊与风险，及早制定应对策略。近年来，面对标准必要专利跨国平行诉讼，当事人开始将禁诉令作为其全球诉讼策略的一部分。FRAND承诺与禁令救济在标准必要专利许可谈判和诉讼中，分别成为了双方博弈的砝码和竞争利器。处于不同立场的企业均可在充分研判诉讼管辖地相关法律、政策和判例的基础上寻求制约和谈判的突破口。以欧盟为例，近年欧盟及成员国法院在涉标准必要专利诉讼中的判决表现出了强烈的利益平衡诉求。既要防止专利劫持，又要避免反向劫持。无论是FRAND许可条款和程序上的规制，还是禁令的颁发与执行都表达出双向的制约。因此，企业在欧盟地区涉标准必要专利许可谈判，既要关注内容条款，又要关注FRAND许可谈判程序规范。
许多高校微课教学资源主要来源于高校微课大赛作品，制作门槛低。许多作品只追求形式而忽略微课的实质。许多教师或学生只是一味地追求参赛名次，对知识体系没有充分的掌握，在制作微课时抱着“照葫芦画瓢”的心态，导致许多微课徒有其表。这样的微课不仅形式单一，更易使学生在学习时产生厌倦心理，认为知识点模糊不清，缺乏系统性。
另一方面，企业应掌握标准必要专利及相关产品的国际竞争态势，做好标准必要专利技术情报分析，提前做好NPE诉讼的攻防预案。标准必要专利双重属性所带来的战略地位使得参与全球竞争的企业都趋之若鹜。掌握标准必要专利及相关产品的竞争态势，有助于及时研判、防范制定攻防策略。此外，面对精准制导实体企业命脉的专利私掠型NPE的“谈判、诉讼、禁令”三位一体的专利战略模式，国内ICT企业应在做好这类型NPE的专利情报跟踪与分析工作的基础上，结合其具体战略路径做好战略预案。对于欧洲国家，尤其是德、英两国在这类NPE诉讼的“乐土”应给予充分关注。
5.2产业层面：加强企业标准必要专利许可实践的引导服务 标准必要专利问题因涉及专利信息披露、许可费及禁令等，一直是产业界和学术界热议的难题。2018年6月，随着5G独立组网R15版本的冻结，全球5G将进入全速发展阶段。而我国的5G商用更是蓄势待发。2018年 8月，工信部和发改委联合印发《扩大和升级信息消费三年行动计划(2018-2020年)》，明确2020年启动 5G 商用的目标。5G“三超”(超高速、超大连接、超低时延)的关键能力和万物互联的应用场景，将开启新一轮信息产业革命，带来万亿级市场。
近二十年，随着我国ICT产业的迅猛发展，继欧美市场之后中国正逐渐成为第三极专利诉讼市场[7]，伴随第四次《专利法》修订中赔偿制度的完善，有可能在5G和物联网等新一代ICT技术全面应用时集中爆发。此外，体量巨大的中小企业作为新一轮ICT产业竞争不可或缺的参与者，面对这一新兴万亿级产业所带来的竞争和挑战，也急需国家和产业层面的标准必要专利许可实践及纠纷应对方面的规则解读和政策引导。因此，工信部应尽快联合国家知识产权局，甚至反垄断机构，调研制定出台面向新一代ICT产业发展的标准必要专利许可谈判的指导性文件。
值得注意的是，我国部分司法审判机构近期从司法实践的视角出台了针对标准必要专利纠纷裁判的指导性文件，从另一个角度为企业许可谈判及相关实践贡献了重要的参考价值。其一，北京市高级法院于2017年4月修订发布的《专利侵权判定指南》首次对司法实践中标准必要专利问题做出裁判指引。其二，广东省高级法院于2018年4月发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引(试行)》，以期妥善审理通信领域标准必要专利纠纷案件。对于国内企业来说，这两家省级司法审判机构发布的指导性文件，有助于不熟悉此类业务的企业可以参照这些文件开展谈判，能够有信心在谈判桌上表达利益诉求。
5.3国家层面：构建禁令制度体系 此外，如果说，诉讼是专利战略的常规“武器”，那么禁令则是标准必要专利诉讼的杀伤性“武器”。近年来，随着中国信息通信企业的国际竞争力不断增强，伴随全球产业标准和知识产权竞争的白热化，国内企业面对禁止令、禁诉令的情形也越来越多。然而，我国目前在禁令方面所进行的制度构建和司法实践探索还远远不够。因此，尚需在系统研究欧美禁令制度的基础上，体系性地创设我国的禁令制度。确保永久禁令成为标准必要专利权人与实施者回归诚信谈判的调节手段，而不能使其沦为任何一方获取额外谈判优势、阻碍技术推广实施的工具。当然，如何在维护国家司法主权与遵守国际礼让原则、确保本国公共政策的执行与尊重当事人对管辖法院的选择等价值冲突中寻找平衡点，仍是个世界性难题。
参考文献
[1] 单晓光.中美贸易战中的知识产权问题分析[J]. 学术前沿，2018(17)：18-26.
[2] 赵启彬.论标准必要专利侵权案件停止侵权抗辩规则的构建——并论德国标准必要专利停止侵权抗辩规则之新发展[J]. 中国专利与商标，2017(2)：66-82.
[3] 仲 春.专利国际诉讼中反禁令的司法应对[J]. 知识产权，2018(4)：88-96.
[4] 李 梅,毕春丽,李文宇. 专利私掠型NPE施压实体企业[N]. 中国技术市场报，2018-09-18(003).
[5] NPE litigation in the european union: Facts and figures[R]. Darts-IP Reports, [2018-12-15].https://www.darts- ip.com/npe-litigation-in-the-european-union-facts-and-figures-2/.
[6] Contreras, Jorge L, Eixenberger, Michael. The anti-suit injunction - A transnational remedy for multi-jurisdictional SEP litigation[M]. Cambridge Handbook of Technical Standardization Law: Patent,Antitrust and Competition Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2017:451-460.
[7] 倪朱亮,申 楠,胡 毅. 标准必要专利实施许可条件的裁判思路研[J]. 知识产权,2016(12)：26-31.
Research on the Standard Essential Patents Strategies Towards the New Generation of ICT Industrial Competition and China 's Countermeasures
Zhan Ailan1,2,3 Wang Jieyi2
(1.China Institute for SME, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310023;2.Law School, Zhejiang University of Technology, Hangzhou 310023;3.Zhejiang Provincial New Key Professional Think Tank, Hangzhou 310023)
Abstract [Purpose /Significance ]The new generation of ICT and its standardization, as the "engine" of the economic growth for industrial convergence, have become the backbone of the fourth industrial revolution and the strategic “highland” that all of the industrial countries are vying for. With the coming large-scale applications of 5G and the Internet of things, the huge market volume is bound to bring a new wave of standard essential patent wars.[Method /Process ]Based on the analysis of the standard essential patents' new rules and strategies in the judicial practice from a global level, and the investigation of the strategical policy guides in EU and Japan, it gives some suggestions from three perspectives, taking Chinese companies' essential patent holding and related litigation into consideration.[Result /Conclusion ]From the strategic point of view, EU has become the promised battlefield for a trinity pattern of standard essential patents strategy, anti-suit injunction has been strategically used in those parallel international litigation, and it is necessary for the Chinese government and industrial service organizations to strengthen the negotiation guides for the standard essential patents licensing. Accordingly, local companies should strive to identify, respond and manage the risk of the standard essential patent lawsuits.
Key words standard essential patent ICT FRAND injunction
收稿日期： 2018-06-24 修回日期：2019-01-09
基金项目： 教育部社会科学规划基金项目“基于专利合作竞争网络的企业专利战略决策机制研究”(编号： 15YJA630096)；教育部哲学社会科学研究重大攻关项目“我国民营中小企业参与一带一路国际产能合作战略研究”(编号： 17JZD018)；浙江省软科学项目“浙江标准引领下中小企业的战略选择及实施路径研究”(编号： 2018C35030)。
作者简介： 詹爱岚 (ORCID:0000-0003-2323-497X)，女，1974年生，博士，副教授，硕士生导师，研究方向：技术创新、标准化与知识产权管理;王洁怡 (ORCID: 0000-0002-3172-3098)，女，1997年生，本科生，研究方向：知识产权。
中图分类号 G306.3
文献标识码 A
文章编号 1002-1965( 2019) 05-0029-07
引用格式 詹爱岚,王洁怡.面向新一代ICT产业竞争的标准必要专利战略启示及应对[J].情报杂志，2019，38(5)：29-35.
DOI 10.3969/j.issn.1002-1965.2019.05.005
(责编/校对：贺小利)
标签：标准必要专利论文; ict论文; FRAND论文; 禁止令论文; 浙江工业大学中国中小企业研究院论文; 浙江工业大学法学院论文; 浙江省新型重点专业智库论文;