服务贸易争端第一案——美墨电信服务争端案*，本文主要内容关键词为：争端论文,第一案论文,电信论文,贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2004年4月2日，第一个完全以GATS为争议内容的争端案例——美国诉墨西哥影响电信服务的措施争端案，由WTO的专家组做出正式的报告，同时这也是电信服务贸易领域第一个由WTO专家组做出裁决报告的案例。通过对本案例的分析，将有助于我们了解WTO专家组在适用和解释GATS以及《基础电信协议》上的做法，以及服务贸易争端区别于货物贸易争端的特点，对我们更透彻地理解和运用服务贸易规则，更好地履行有关服务贸易的承诺都有重要的价值。
一、案件背景
1.WTO中的电信服务贸易
除了GATS规定了电信服务贸易的一般原则(如最惠国待遇等)外，WTO于1997年4月15日达成了《基础电信协议》(GATS第四议定书)，该议定书包括了各成员在电信服务贸易领域的国民待遇和市场准入方面的具体承诺，但更重要的是它的一个附件——《参考文件》(reference paper)对各成员电信规制的原则和方法提出了明确的规定，其核心原则是要防止各成员的垄断电信企业利用不正当的竞争行为损害新进入者的利益。
2.墨西哥电信市场及规制
墨西哥联邦电信法(Federal Telecommunications Law,简称FTL)规定，在国际电信市场上对外呼叫业务最多的运营商有完全垄断权利，来议定其他运营商在提供国际电信业务时的规定和条件，包括墨西哥国内的电信运营商和其他国际运营商。从1997年起，墨西哥Telmex公司就占据了这一垄断地位。虽然联邦电信法也允许墨西哥的任何个人或公司和外国投资者取得对公共电信网络的安装、运营与开发的权利，但外国电信网络与墨西哥国内电信网络的互联应根据相关利益方所签订的协议来进行，而且只有国际网关运营商才可以与外国公共电信网络直接互联以进行国际电信运输。这使得已经具有垄断地位的Telmex公司事实上拥有了排除外部竞争者的权力，从而引起了希望进入墨西哥电信市场的美国电信巨头的不满。
3.案情经过
2000年8月17日，美国认为墨西哥的基础电信规则和增值电信规则违背了它在GATS中的承诺，并因此要求就该争端进行磋商。2000年10月10日和2001年1月16日，美墨双方进行了两次磋商，均未能达成共识。2002年4月1日，专家组根据DSU第6款成立，并分别于2003年11月21日和2004年4月2日提交了中期报告和最终报告。2004年6月1日，美国和墨西哥经过再次磋商，正式接受了专家组4月2日提交的最终报告，并最终就本次电信服务争端达成协议。协议中，墨西哥同意废除本国法律中引起争议的条款，并同意在2005年引进用于转售的国际电信服务；美国同意墨西哥继续对国际简式电信服务① 进行严格限制以阻止非授权的电信传输②
二、美墨电信服务争端案焦点
美国认为墨西哥电信规制对其基础电信和增值电信服务承诺的履行起阻碍作用，主要有以下三点：一是“比例返还”体制，二是统一费率体制，三是外国运营商必须与墨西哥本土对外呼叫量最多的运营商协定费率，且该费率适用于该外国运营商与其他所有的墨西哥运营商之间的电信服务活动。在这样的电信规制下，美国电信服务运营商不可能按合理的非歧视的规定和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务，这就违背了墨西哥在《参考文件》中的承诺。具体来说，主要是以下三个方面的争议：
1.《参考文件》第2条下的争议
美国宣称，在基础电信服务跨境提供方面，墨西哥没有履行它在《参考文件》中第2.1和2.2条的承诺。美国特别指出，墨西哥没有确保其境内最大的基础电信供应商Telmex公司以合理的规定、条件和以成本为基础的费率向美国基础电信供应商提供互联。
墨西哥对此辩称，GATS具体承诺表中没有与《参考文件》第2条相关的具体承诺；而且《参考文件》中关于互联的含义都不该运用到来自国外的服务业中去；即使互联在《参考文件》中的含义在以上情况下适用，Telemx也不算是《参考文件》第2.2条中规定的“主要供应商”；无论在什么情况下，墨西哥向美国电信服务供应商提供的互联都是合理的，其费率也是以成本为基础的。
经过对《参考文件》的解释和对相关市场的调查，专家组得出结论：第一，墨西哥在具体承诺表中承诺会给予外国供应商自由进入墨西哥市场并租用电信设备以提供跨境服务的权利，但是截止到2002年4月，墨西哥只允许外国电信供应商以合资的形式租用电信设备并提供跨境服务，对非合资形式的外资企业仍未给予该权利。第二，专家组确认Telmex公司对于本案涉及电信服务的定价具有实质性的影响力，可利用其在市场中的特殊地位制定全墨西哥电信市场的统一价格，因此是墨西哥基础电信服务业的主要供应商。第三，专家组计算了墨西哥国内供应商和外国供应商使用电信网络的价格差异，比较了互联费用和墨西哥——美国线路的“灰色市场”价格以及其他国际线路的终端价格，审查了国内运营商的“比例返还”程序，最终确定墨西哥规定的互联费用高于其成本价格，而且收取统一的互联费用会对相关市场上的价格竞争起阻碍作用。因此说在外国供应商与国内主要供应商进行互联时，墨西哥没能保证提供“合理的规定和条件”，这违背了墨西哥在《参考文件》中第2.2条的承诺。
2.《参考文件》第1条下的争议
墨西哥在《参考文件》中第1条承诺将会采取“适当的措施来防止主要供应商进行或继续进行反垄断的行为，无论是单独的企业或是企业联合体”，美国认为墨西哥事实上并未履行该承诺。如墨西哥长途电信规则(ILD规则)第13条要求，在特定的国际线路上，对外传输量最大的运营商必须与电信服务供应商协商，采取统一的安装费率，而ILD规则第23条实际上要求所有的运营商都服从第13条的规则；在ILD规则第2条第13款中，墨西哥要求运营商的对内传输量必须与对外传输量成特定比例。美国认为这已经构成了反垄断行为。
对美国的观点，墨西哥予以辩驳。墨西哥认为《参考文件》中的承诺仅适用于其国内事务，而且在任何时候，墨西哥政府都采取了适当的措施来阻止反竞争行为的产生。美国提出质疑的ILD规则，实际上是促进竞争的，一方面是防止新的进入者引发大幅度的降价，另一方面防止外国运营商垄断价格和电信设备。墨西哥指出美国不能证明Telemx在相关市场上是一个“主要供应商，也不能证明它的经营存在“反竞争行为”。
专家组从以下几个方面来调查墨西哥是否违背了在《参考文件》中第1条的承诺：
(1)Telemx是否是主要供应商
与对《参考文件》第2条的分析相类似，专家组认定Telemx在相关市场中对进入市场的规定拥有明显地控制能力，因而是“主要供应商”。而且，这种控制能力不仅为Telemx所独有，其他所有的网关运营商也有，因此那些既是电信服务供应商也是网关运营商的企业与Telemx一起被认定为是市场上的“主要供应商”。
(2)成员的法定行为是否属于反竞争行为
专家组在报告书中认为：一成员的国内法可能会导致歧视性行为的出现，其立法机关可能会使用法律的权力来限制竞争的范围；但是加入GATS《参考文件》中“阻止供应商进行或继续进行反竞争行为”的条款属于国际承诺，目的就是为了限制WTO成员的规制权力。而且，墨西哥《参考文件》中的第1条也没有保留任何允许WTO成员单方面实施反竞争措施的权利。也就是说，即使是墨西哥国内法的法定行为，也可能是《参考文件》第1条中的“反倾销行为”。
(3)ILD规则中是否要求主要供应商从事反竞争行为
专家组认为，尽管墨西哥认为统一定价会避免掠夺性定价引起的价格竞争，但是墨西哥并不能证明现有的竞争法无力对抗掠夺性定价行为，也不能证明如果取消ILD规则中的统一安装费率规定就会引起外国投资方的掠夺性定价或其他不公平行为。同样，没有证据表明墨西哥不能采用除统一安装费率规定外的其他电信规制来对抗掠夺性定价行为。在比例返还体制方面，专家组认为这是以法定的方式许可墨西哥电信供应商协商签订财务补偿协议，而不是依靠市场自由调节电信传输，这种分配对内呼叫量和市场份额的方法是不能保证其公平性的。因此，统一的安装费率和比例返还体制都属于《参考文件》第1条中的“反竞争行为”。
(4)墨西哥是否采取了适当的措施来制止主要供应商的反竞争行为
专家组指出，如果墨西哥政府无法预料到每个行业中主要供应商的行为并因此无法预先采取制止行为，这是合理的。但是墨西哥在电信规制中以反竞争行为作为法定行为，从逻辑上来说不能属于“适当”的“制止”反竞争行为的措施。墨西哥的这种做法与《参考文件》第1条是相违背的。
3.《参考文件》第5条下的争议
美国认为墨西哥没有承担其在GATS附录中第5条的义务。根据附录第5条，墨西哥应在基础电信服务业中保证美国供应商自由取得并使用墨西哥的公共电信传输网络和服务。但美国认为墨西哥并没有以合理的规定和条件向美国供应商提供互联，而且美国供应商也得不到私人线路的租用权，这违背了附录第5条的(a)款与(b)款。
墨西哥提出GATS的附录不适用于基础电信服务供给中电信传输网络的获得与使用。而后，墨西哥重申它没有对跨境供应做出任何承诺，无论跨境提供是以合资的形式还是以商业机构的形式，因此它不该承担相应的义务。
专家组则认为，《参考文件》第1条中并没有特别表明基础电信服务的供应被排除于附录的适用范围之外；第2条(a)款指出，附录适用于WTO成员影响电信传输网络、服务可获得性和使用的所有措施，并没有特别指出这种影响电信传输网络、服务的措施仅限于提供某种服务或仅限于服务部门；附录第5条(a)款指出，“保证电信传输网络的自由获得和使用”的义务应适用于任何其他成员的服务供应商提供任何已列入减让表的服务，并没有特别指出基础电信服务的供应商应排除在外。因此，专家组认定，附录适用范围为所有影响公共电信传输网络的可获得性与使用的措施，包括基础电信服务的供应在内。
专家组还指出墨西哥在《参考文件》的部门承诺与减让表中都没有将商业机构跨国提供服务排除在外，因此墨西哥对商业存在的承诺中应当包括对基础电信服务的承诺，其中既包括墨西哥以商业存在的形式对外提供基础电信服务，也包括其他成员以商业存在的形式对墨西哥提供基础电信服务。虽然墨西哥认为其国内不存在私人租用线路的服务，但是美国证明该服务在墨西哥很普遍。而且墨西哥已经承诺允许商业机构租用电信设备来提供服务，任何建立于墨西哥的商业机构都可以自由地提供本地、长途和国际电信服务。因此，墨西哥没能完成在附录第5条中的承诺，即没有保证私人租用线路供应的自由获得及使用。墨西哥ILD规则要求只有被授权的运营商才可以成为网关运营商并享有与外国公共电信传输网络相互联的权利，而商业机构无法得到该授权，因此ILD规则对商业机构与其他国家的公共电信网络连接起阻碍作用，与墨西哥的入世承诺是不一致的。
三、美墨电信服务争端案评析
美墨电信服务争端案是WTO做出专家组报告的服务贸易争端第一案。本案的出现说明服务贸易在全球的迅速发展，使得各国之间的竞争关系不再仅仅存在于传统的货物贸易领域。可以说，本案的产生，固然是由于美国和墨西哥电信服务业的发展及冲突，但深层的原因是WTO文件中电信服务业的特殊性。而本案争议的焦点则是“反竞争行为”的界定。
1.电信服务业的特殊性
在WTO的法律文件中，对电信服务业的承诺十分特殊。大多数的服务业均以具体承诺的方式，要求各缔约方在规定时日内进行某种程度的市场开放或规制建立。而电信服务业只给出了参考文件，而对参考文件的不同理解正是引发本次争端的重要原因。例如，在本案中对于《参考文件》第5条的解释。按照墨西哥的观点，第5条是一个整体，第(a)(b)小节是由(e)(f)小节来具体解释的。要确定某一成员在该条款下义务的具体含义，必须联系第5条所有的内容来解释。在(a)小节中要求的总体义务只能通过(e)(f)小节来实现，所以应该参照(e)(f)小节来分析墨西哥是否违反了(a)(b)小节中的承诺。美国则认为第5条的(e)(f)小节仅是(a)(b)小节的一个组成因素，起补充例外的作用，其地位类似于GATS中的第20条对GATS的义务。经过多方面的查证后，专家组认为：附录第5条(a)小节中规定的义务应由其他条款来具体解释，其他条款作为(a)小节的必要组成部分而存在；成员在承担(b)小节规定的义务时，需要遵守的条件应与(a)小节和(e)小节的条款保持一致。
另一方面，根据WTO的规则，一旦对协定做出修改或解释，其影响范围不仅仅限于争端的双方或其他相关利益方，而是上升到多边范围内，被所有参与此协定的成员接受。美国正是希望通过WTO的争端解决机制对《参考文件》做出解释，进而影响到多边范围内电信服务贸易的义务。因此，虽然美国和墨西哥同属于北美自由贸易区的成员，但是在本次争端中美国没有应用北美自由贸易区的争端解决机制，而是诉诸于WTO，理由就在于此。
2.电信服务业“反竞争行为”的界定
通常来说，反竞争行为表现为不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为等。《参考文件》规定，反竞争行为包括不向竞争者提供必要的设施(互联互通方面)、交叉补贴、垂直价格挤压、掠夺式定价、使用错误信息、锁定用户、捆绑销售、不公平差别对待和滥用知识产权等。本案的焦点之一就是如果一种行为属于政府的法定行为，那么该行为是否可以算做反竞争行为。在此，出现了美国和墨西哥、欧盟两派观点。
美国认为，一种反竞争认为，即使得到了国内法律法规的许可，也不能改变它反竞争的本质。按照美国的观点，墨西哥的ILD规则中的某些规定已经构成“反竞争行为”，如第13条规定，在前六个月内对某一国家的对外呼叫量最多的墨西哥运营商将单独享有与该国运营商协定安装费率的权利，“所有的国际网关运营商对来自特定国家的国际长途都必须采用统一的安装费率”③；第16条和第2条第13款规定，国际长途网关运营商必须保证来自一国的呼叫量必须与对该国的呼叫量成特定的比例。
墨西哥则认为ILD规则是墨西哥国内规制框架的组成部分，而建立规制框架的目的在于促进竞争。WTO成员的国内法与《参考文件》的原则是一致的，《参考文件》第1.1条中已经对WTO成员可能会保留或会实施的反竞争措施做出了专门的规定，因此墨西哥的ILD规则中不可能出现反竞争行为。
作为第三方国家的欧盟也认为，ILD规则中要求的“统一定价不应该算是反竞争行为，因为统一定价是经过法律许可的。同样，收益共享体制(按比例反还)也是经过法律认同的，也不能算是反竞争行为。”④ 欧盟指出，“如果墨西哥不允许电信服务运营商在某事务上竞争，那么就不可能存在反竞争行为。因为在竞争不存在的情况下根本不可能限制竞争。”⑤
在最终报告中，专家组指出加入GATS《参考文件》中阻止供应商进行或继续进行“反竞争行为”的条款属于国际承诺，其目的是为了限制WTO成员的规制权力。这就说明一成员的国内法可能会导致歧视性行为的出现，即使是成员国内的法定行为，也有可能是“反竞争行为”。因此，成员在《参考文件》中做出的承诺是应该对其他所有WTO成员履行的义务，“一成员的国内法中关于主要供应商的要求不能与该成员在《参考文件》中‘防止主要供应商进行反竞争行为’的国际承诺相违背”。
3.美国在本案中的意图
美国在电信服务领域拥有强大的竞争力，为美国电信企业开拓更大的市场是美国政府义不容辞的责任。而利用WTO争端解决机制来打破其他国家的贸易壁垒，也是美国惯常的做法。但在本案中，美国还有更深一层的意图。前文已经指出，与货物贸易不同，服务贸易的规则相对不成熟，GATS的文本中并没有多少具有约束力的一般性规则，服务贸易的开放主要体现在各成员就国民待遇和市场准入的具体减让承诺上。但这些具体减让承诺和货物贸易中的关税减让相似，往往较为清晰明了，一般不会引起大的争议。而且这些具体承诺都是只针对做出承诺的个别成员的，不具有普遍性。而电信服务则有所不同，《基础电信协议》中所包含的《参考文件》是一个对所有成员都具有约束力的文件，而该文件对确保各成员开放电信服务市场又具有重要的意义。如果能够对该文件进行有利于自己的更精确的法律阐释，那对今后以此来促使各成员更大地开放电信市场，将是十分主动的。显然，美国通过这一争端案件，已经达成了这一目的。本案例的主要争议焦点均集中在对《参考文件》的解释上，特别是对反竞争行为的解释，有助于美国打开那些尚未实行电信市场化改革的国家的市场。而美国与墨西哥在案件结束后迅速达成妥协，似乎也暗示双方可能存在着某种默契。毕竟，美国与墨西哥都是北美自由贸易区的成员，并且也是政治和经济上的坚定盟友。
注释：
*本文是教育部人文社科项目“服务贸易争端解决机制研究”(03JB790037)的成果之一。
①International Simple Resale,此处指租用线路提供跨境呼叫的电信服务。
②U.S and Mexico Reach Agreement to Resolve Telecom Dispute,USTR,2004
③见墨西哥长途电信规则第2条第12款a小节，墨西哥长途电信规则第10条
④the European Communities' third party submission,paragraph 53
⑤the European Communities' third party submission,paragraph 49