废止齐玉苓案“批复”与宪法适用之关联——以《宪法》第126条为基础寻求宪法适用的共识，本文主要内容关键词为：宪法论文,共识论文,基础论文,齐玉苓案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2001年齐玉苓案的“批复”出台后，曾在学术界引起了广泛的争鸣。学者们围绕基本权利与民事权利、受教育权与人格权、宪法司法适用的性质与方法、宪法功能与违宪主体、宪法解释权与法院审判权界限以及人权的第三者效力等问题进行了多视角的学术探讨。笔者还记得，在2001年召开的宪法学年会上学者们曾围绕“批复”对我国宪法适用的利弊进行过严肃的学术讨论。虽然学术观点不同，但无论是肯定者还是批评者，大家都有一个基本共识：尽管“批复”存在一些“瑕疵”，但作为个案给宪法学研究与教学带来了值得探讨的新课题，特别是对推动基本权利的宪法救济，探讨宪法与审判权的关系以及扩大宪法的社会影响方面起到了一定的促进作用。2008年12月18日最高人民法院废止“批复”又为我们重新审视“批复”的宪法价值，进一步理性地思考与此有关的宪法文本、宪法原理与宪法实施提供了契机与素材。①
笔者认为，有关中国宪法适用问题的探讨应该以宪法文本与宪法规定的宪政制度为基础，只有在宪法文本基础上我们才能寻求共识，推动宪法制度的发展。但回到宪法文本，寻求文本依据时我们仍然面临如何解读文本的含义与界限的问题。尤其是在既没有宪法解释的传统，又没有宪法解释实践的背景下，理解文本内涵时容易出现分歧。如何理解我国《宪法》第126条中的“依照法律”的规范内涵是深入探讨“批复”时值得思考的问题之一。
一
任何宪法文本的形成都具有特定的历史背景与文化因素，对特定宪法条款的规范分析首先需要挖掘历史的元素。早在1946年的《陕甘宁边区宪法原则》中首次将司法机关作为重要部门加以规定，其中有“各级司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉”的规定。1949年《共同纲领》没有具体规定司法权的行使，只规定要建立“人民司法制度”，“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告”。
1954年宪法在法院职权上，首次规定了“中华人民共和国最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院行使审判权”（制定过程中经历了由“司法权”到“审判权”的广泛争论②）；在审判原则上，这部《宪法》第78条明确规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”这一条是1982年《宪法》第126条的最初的规范渊源。本条最初规定在中国共产党中央委员会提出的宪法草案的第71条中，其表述是：“各级人民法院独立行使职权，只服从法律。”后来在1954年6月14日中央人民政府委员会第30次会议通过的《中华人民共和国1954年宪法草案》第78条中这一条款被改为“人民法院独立进行审判，只服从法律。”在第一届全国人民代表大会第一次会议上讨论宪法草案时，有些代表曾提出将草案的第78条改为“各级人民法院以服从法律的精神，独立进行审判”，或改为“各级人民法院以法律的精神独立进行审判，不受任何国家机关的干涉。”当时，也有代表建议将“只服从法律”改为“只服从宪法和法律”，意图是强调司法审判中突出宪法作为审判依据的作用。但在1954年正式颁布的《宪法》第78条仍沿用了原草案的内容，并没有吸收修改建议，对这一条并没有进行文字上的任何修改。③
1975年宪法和1978年宪法取消了审判独立原则，极大地弱化了法院的宪法地位。伴随1979年《人民法院组织法》的出台和1982年宪法的修改，1954年宪法关于独立审判原则被全面恢复。现行《宪法》第126条继承了1954年《宪法》第78条的基本精神，将审判独立原则表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”为什么做这样的调整？曾参加1982年宪法修改工作的肖蔚云教授认为，当时有人觉得1954年宪法的用语不够准确，像1954年宪法那样规定人民法院只服从法律是不确切的，有点绝对化。关于这一条的含义，他的解释是：审判权只能由法院依法行使，别的任何机关都不能行使审判权。他还特别强调，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这句话规定得比较适当。④
二
宪法文本的解释往往伴随着宪法学说史的发展。1954年宪法颁布后，曾围绕第78条的内涵，学术界进行过讨论，试图挖掘该条款所隐含的独立审判原则的价值与法律功能。有学者认为，这一条规定了独立进行审判的原则，认为“我们国家的法律是以工人阶级为领导的全体劳动人民利益的意志的反映，人民法院只服从法律来独立地进行审判。”⑤也有学者认为，这一条规定的意义是“人民法院审理案件时，不受任何外来干涉，只是根据它所认定的事实，依照法律进行判决。”⑥从学者们的解释看，“只服从法律”中的“法律”仅指全国人民代表大会制定的国家法律，突出了审判权的国家性，不包括其他的规范。“依照法律”的意义在于，法院在审判时独立地进行工作，不受其他国家机关、人民团体和他人的干涉。
1982年宪法颁布后一些学者围绕第126条中的“法律”是否包括宪法，法律的范围以及在宪法解释学上的意义等问题进行了探讨。如有学者把“依照法律规定”解释为“按照法定程序并正确适用法律”，⑦审判工作贯彻独立审判原则的实质就是一切服从法律，严格依法办事，即人民法院在其职权范围内的活动必须独立进行，对行政机关、团体和个人保持应有的独立性，而对国家法律则必须绝对服从。⑧从解释学的角度看，当时的理解侧重于说明法定程序意义（即形式意义的法律），而国家法律是法定程序的基础。到了20世纪90年代后，随着宪法实践的发展，宪法与司法关系，特别是法院能否适用宪法的探讨成为学术界关注的话题。
目前，对《宪法》第126条规定的“法律”的范围，学者们的观点是不一致的。如有的学者认为，《宪法》第126条中的“依照法律规定”6个字中，“法律”二字是狭义的，不包括宪法在内，⑨并以此作为人民法院不能将宪法作为司法适用的依据。但也有学者在主张狭义法律时将宪法包括在其中，认为“这个法律是狭义的，具体指《宪法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》等。”⑩也有学者把“依照法律”解释为广义上的法律，包括法律、法规等，(11)认为是一种客观的规范体系。
从宪法学说史的发展看，宪法文本上“法律”一词的解释是一直有争议的问题。在德国，从19世纪30年代开始，形成了形式意义与实质意义的“双重法律概念”理论，积累了宪法解释的经验与学理基础。所谓实质意义的法律一般包括法规(Rechtssatz)，在内容的解释上又可分为“社会的限定设定规范”、“一般抽象的规范”与“自由、财产侵害规范”。在法国，传统的法律概念形成于《人权宣言》的颁布，当时只有经过宪法程序由国会通过的形式意义上的法律才具有法律效力。但到了第三共和国以后，只承认形式意义法律的观念受到了批判，也有学者主张承认客观存在的实质法律，推动从无限制的形式法律向依据立法管辖而受限制的法律概念的转变。在日本，围绕宪法第76条第1款的解释形成了丰富的学术传统。其学说的争论可追溯到明治宪法时代。在明治宪法下，对宪法文本中的“依照法律”的基本理解是“根据议会制定的法律（经帝国议会协赞和天皇裁可程序的国法）”。(12)目前，在宪法解释学上，围绕宪法上的“依照法律”形成了三种学说：一是诉讼程序法律说，即用形式意义的法律来规定法院裁判活动的程序。二是裁判标准说，即法律是作为裁判依据的标准，不仅包括形式意义上的法律，而且包括法规的一般内容，最初由美浓部达吉提出，到了昭和时代逐步被人们普遍接受。(13)三是职务态度说，即认为裁判官司法活动应采取的方法是，只受宪法和法律的约束，不能以政令、规则、处分规定裁判官的司法行动，(14)其目的是为了维护司法独立的价值，从多元价值中判断审判活动中的法律范围。这是日本学术界的最新研究动向。须贺博志以“双重法律概念”的学说为前提，主张“拘束法官的法律只能是国会的制定法”，强调形式法律在裁判过程中的意义。(15)在韩国，围绕宪法第130条规定的“依据宪法和法律——进行裁判”的原则，也出现了不同的学术争论，通说是裁判标准说。该说认为，法官在裁判中只受宪法和法律的拘束，以保证司法独立原则的实现，法官行使裁判权要依据宪法和法律。所谓受宪法和法律拘束指的是，法官根据宪法规范和法律进行裁判，除法之外不受其他规范的约束。这里的宪法不仅包括宪法典，而且还包括宪法惯例，这里的法律指实质意义上的法律，表明一种法规范体系。法官进行审判活动时，应依据合宪的法律，不受违宪法律的约束。当法官发现作为裁判依据的法律有可能违宪时，法官无权进行违宪判断，而应把有违宪疑问的法律或条文提请宪法法院进行审查，并根据宪法法院的审查结果再决定是否继续进行裁判活动。这种违宪审查的二元化体制有利于保证法官在行使职权时遵守宪法，实现司法独立原则。可见，“依照法律”在宪法文本中的意义与功能需要以成熟的学说为基础，并在学理基础上发展解释的规则与方法。
三
在“批复”的讨论中对《宪法》第126条中的“依据法律”的内涵以及是否包括宪法是学术界分歧比较大的问题之一。这一问题直接关系到宪法的司法适用是否具有文本依据。
在中国宪法文本上“法律”一词的含义是十分丰富的，向来有颇多的争议，有的时候是作为法律整体形式来出现，有的时候仅仅以国家法律形式出现。也就是说，“法律”一词在宪法文本中的含义是不尽相同的。如同样的“依照法律规定”、“依照法律”等表述也可能有不同的文本内涵。如《宪法》第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。《宪法》第10条修正案第2条第4款规定，土地的使用权可以依照法律的规定转让。这些条款中的法律明确表示要保障这些权利，具有规范体系的性质。有时“法律”内涵涉及主体和义务性的情况。如《宪法》第55条第2款有关依照法律服兵役和参加民兵组织的规定，第56条规定的依照法律纳税的义务涉及公民的基本义务。按照立宪主义原则，有关征兵、征税方面的法律必须强调法律的“形式性”，由国家法律统一规范，其目的是限制国家权力，保障公民的权利。还有一种情况是以国家作为主体的条款，如《宪法》第10条修正案第20条第3款、第13条修正案第22条的规定等。这里的“依照法律”客观上起到了对国家权力的一种限制，既有程序上的限制，也有职权上的限制，通常包括实质与形式法律的意义。
首先，从法律渊源和立法体系角度分析“依照法律规定”中“法律”的内涵。法律的渊源通常指法的外在表现形式，我国的法律渊源一般包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。既然宪法是法律渊源中的首要渊源，在“依照法律”的解释上不可能完全排斥宪法。有关基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由宪法和法律来设定，但也可以由行政法规等形式将宪法的规定具体化。在这里，宪法作为法律体系中的最高法律，保障权利的享有或权力的行使，限制国家权力的行使，为制定下位法提供了依据，下位法对此进行具体化。同时宪法也对这种法律的具体化过程进行控制，使法律具有合宪性。
宪法是一个完整的价值体系，它并不因被法律具体化而失去对法律的控制权，它始终拘束其适用者。在解决现实的具体争议时，虽然经常运用的是普通法律，但这只是宪法的自我“谦抑”这时法律一般也是以符合宪法的合宪性审查方式来适用宪法。宪法上的基本权利被普通法律具体化之后，该法律又符合宪法，这时并不存在基本权利被侵犯的问题，存在的只是普通法律权利的救济问题。在这种意义上需要区分宪法问题和法律问题、宪法救济和法律救济之间的界限。在宪法的规定没有被具体化的时候，人民法院要受到基本权利的直接拘束；可以援引宪法，但不能对宪法问题做出直接的司法判断。如法院不能在判决书中对宪法规定的基本法律与法律之间的效力关系做出具有司法性质的审查。(16)
其次，从审判权的来源分析“依照法律规定”中“法律”的范围。从审判权来源看，只有宪法和法律才能赋予法院审判权，而审判权的首要来源是宪法，审判活动本身是宪法和法律实施过程的一个环节。由于宪法赋予人民法院审判权，“依照法律”自然包含着人民法院要遵循宪法约束的原则。比如，根据宪法序言的规定，宪法是人民法院审判活动的根本准则；法院负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；如果“依照法律”时只讲形式的法律，认为若根本法的条款没有通过法律被具体化，就不可以约束人民法院，那么根本法的最高法律效力又如何体现？人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢？我国《法官法》第7条第(1)项也明确规定，法官应当严格遵守宪法和法律。人民法院受宪法约束，审判权既来自于宪法，又以宪法为依据。但基于宪法和法律具有不同功能，法院审理案件时首先以法律为依据，遵循宪法与法律的界限，区分“规范性的法律”和“具体的用于裁判案件的法律”，(17)在承认合宪性原则的前提下，使法官用于具体裁判的案件中适用形式法律。(18)
或许有人会问，假如我国宪法文本明确写上“法院依照宪法和法律规定，独立行使审判权”，是不是意味着宪法的司法适用就具有文本上的依据？如果只写“法律”，不写“宪法”是不是意味着，审判活动不以宪法为依据？其实，从宪法解释学的角度看，文本上是否写“依据宪法”并不是判断宪法司法适用的唯一标准。在宪法文本上，表述“依照法律”的形式是多种多样的，要根据本国的宪政体制具体做出判断。以亚洲国家宪法为例，至少有三种模式：一种模式是在宪法文本上同时规定“依据宪法和法律”，如韩国宪法第103条规定，法官根据宪法和法律，凭其良心独立审判；日本宪法第76条第3款规定，所有法官以良心独立行使职权，只受本宪法及法律的约束。塔吉克斯坦宪法第87条规定，只服从宪法和法律。第二种模式是规定行使审判权（司法权）时只依照法律，如朝鲜宪法第140条、泰国宪法第190条、菲律宾宪法第14条等。第三种模式是虽规定“依照法律”，但依照法律要遵循合宪解释原则，宪法对法律本身的适用仍然起控制作用。整个裁判活动中法官对宪法问题的理解是不可避免的，但是否具有独立的判断权或者决定权，在不同的国家具有不同的体制。但无论采取何种体制，作为规范意义上的宪法始终存在于法院的审判活动之中。
再次，“依照法律规定”在不同的诉讼中具有不同的特点与要求。我国人民法院的审判活动要遵循宪法规定的基本原则，但不同的诉讼活动对“依照法律的”解释规则与要求是不同的，不宜将“依照法律规定”中的“法律”一律解释为“狭义”法律。
在行政审判中，我国人民法院审理案件的依据是法。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》采用“依照法律规定”的提法，明确审判的依据是“法律”，而《行政诉讼法》则表述为“依法独立行使审判权”，把“法”作为审判的依据。⑩按照通常的理解，“法”的范围是非常广泛的。同时，《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”这就说明，该条文中的“法律”指狭义的，但行政审判的依据除法律外还包括行政法规、地方性法规等。因此，在行政诉讼中法院独立行使审判权的依据是“法”，而不是“法律”。按照《最高人民法院关于司法解释的规定》（以下简称《规定》）的解释，“最高人民法院发布的司法解释具有法律效力”（第5条）。这一条款明确规定了人民法院在审判中也，可以把“司法解释”作为审理依据，扩大了“依据法律”的范围，使“司法解释”具有“法律效力”。(20)
在刑事审判中，我国人民法院适用的法律应以“狭义法律”为标准，严格限制法律内涵，遵循“罪刑法定主义”原则。这一点上，1955年最高人民法院“批复”中禁止把宪法作为“论罪科刑”依据是有积极意义的，客观上起到了保护公民基本权利与限制国家权力的作用。(21)
在我国民事审判中，“依据法律”的标准与范围的确定具有一定的灵活性与弹性，“依据法律”的范围不能仅限于“狭义”法律，不仅包括实质性的制定法，必要时也可以采用习惯法等，要根据具体个案选择法律规范。如宪法有明确列举的基本权利，经当事人“穷尽法律救济程序”而无法得到救济时，人民法院可以援引宪法原则或条文阐述救济的理由，来保护民事权利。通过宪法拓展民事责任的保护范围，使文本上的基本权利得到具体落实是齐玉苓案“批复”的积极作用之一。在笔者看来，在“批复”中写“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”的表述是“多余的”，但不能简单地解释为侵犯了“全国人大常委会的宪法解释权”，因为这种表述不属于严格意义上宪法解释，只是重申宪法文本已有的规定。之所以说“多余”，就是因为受教育权是基本权利，宪法已作出明确规定，最高人民法院没有必要在“批复”中再做出“说明”。
最高人民法院于1986年曾做出“关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复”，对法律、行政法规、自治条例和单行条例等的引用作了具体规定，如“对国务院各部委的命令、指示和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应该贯彻执行，但也不宜直接引用。”从这一批复中能否得出宪法在人民法院审理民事案件时制作的法律文书中被排斥了的结论？这一规定首先与《规定》是直接冲突的，《规定》第27条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”一方面规定“不宜直接引用”，另一方面又要求“作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”从这个“批复”也不能简单地得出排斥宪法的结论，因为“命令、指示和规章”作为“参照”的前提是“与宪法和法律”不相抵触，而是否符合宪法、法律的选择权由法官行使，法官的选择中自然包括合宪性、合法性的基本理解与疑问。可见，人民法院在审理案件时是有义务对低位阶的法是否符合高位阶的法进行判断的。人民法院依照实质法律进行判断是一个问题，实质法律之间的效力等级是另外一个问题。
最后，人民法院“依照法律规定独立行使审判权”受宪法和法律的严格限制。我国实行人民代表大会制度，人民法院是行使审判权的机关，而审判权在国家权力配置中属于第二层面的范畴，第一层面是国家权力机关统一行使国家权力，人民法院的审判权从属于最高权力机关，应严格遵循宪法文本的界限。根据宪法规定，我国实行最高权力机关的宪法监督体制，由全国人大常委会行使法律和宪法的解释权，普通法院无权行使解释权。在承认并尊重宪法文本的前提下，我们可以探讨如何加强宪法在人民法院审判活动中的作用。
宪法是人民法院进行审判活动的最高依据，但具体的审判活动要通过具体法律来调整，无须直接适用宪法，更不能直接以宪法为依据作出判决。当然，在行政审判中，“人民法院审查具体行政行为不直接以宪法为依据并不意味着人民法院的审查可以离开宪法，可以不考虑和顾及宪法的规定……人民法院审查行政机关具体行政行为的合法性，就包含着审查该行为的合宪性，因为法律、法规是对宪法的具体化。至于某一具体法律、法规是否符合宪法，人民法院不能作出发生法律效力的评价和判断，但人民法院在审查具体行政行为时，认为某一具体法律、法规有违宪情况，它可以报请最高国家权力机关加以审查和确认。宪法虽然不是人民法院司法审查的直接标准，但它应该是司法审查的最高标准、最终标准。”(22)因此，从广泛的意义上讲，作为司法审查依据的法律，可以认为包括宪法。
宪法和法律的解释权主体是全国人大常委会，这一点是不可逾越的法律界限，但在审理活动中也需要法官具有宪法意识，对案件所适用的法律、法规等的合宪性进行必要的判断，如有违宪之嫌的法律、法规，应通过最高人民法院向全国人大常委会提出审查或解释的要求。我国《立法法》第90条是目前能够启动违宪审查程序的重要的制度安排之一，但遗憾的是，法定的有权提出审查要求的国家机关，特别是最高人民法院和最高人民检察院几乎不行使违宪审查要求权，而热衷于出台司法解释，没有积极回应民众权利保障的期待。尽管《立法法》第90条中没有包括对“法律”的审查要求权，(23)但如果“两高”积极运用法律赋予的这一职权，有可能在一定程度上避免“法律问题宪法化”现象，能够为法官的审理活动提供确定性的规则，既维护国家宪政体制，同时也有利于在法律框架内推进中国违宪审查制度的发展，有利于减轻地方人民法院在宪法问题上所承受的不必要的政治或社会压力。
总之，从建设法治国家的基本原则看，法治首先是规则之治，必须以法律文本为基础。对文本的“批判性思维”不利于推进法治进程。当然，也需要从宪法实施的实践出发，充分发挥法律解释与宪法解释的功能，在立法理性与司法理性之间寻求合理平衡，倡导学术民主，以理性、宽容和开放的姿态积极探索完善适合我国国情的宪法适用机制的途径。
注释：
①笔者认为，根据《最高人民法院关于司法解释的规定》，最高人民法院有权制定、修改和废止“批复”，但行使废止权时应说明理由。此次废止的20多部批复中，大部分批复的废止都注明了理由，如“情况已变化，不再适用”，“与物权法有关规定冲突”，“已被物权法及新的司法解释所取代”等，但对齐玉苓案“批复”只写“已停止适用”，没有具体说明废止的理由。笔者认为，考虑到此“批复”产生的社会影响和所承载的社会关注度，废止时应该说明理由，否则容易引起社会和学界不必要的猜疑与争议，更容易误导公众和法院的审判活动。
②参见韩大元编著：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第168～171页。
③同上注，第380页。
④参见肖蔚云：《论宪法》，北京大学出版社2004年版，第548页。
⑤楼邦彦：《中华人民共和国宪法基本知识》，新知识出版社1955年版，第156页。
⑥李达编：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社1956年版，第198页。在中国的制宪史上，仅有1946年的《中华民国宪法》对“法律”作出明确界定。该法第170条规定：“本宪法所称之法律，谓经立法院通过，总统公布之法律。”
⑦许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社1989年版，第304页。
⑧同前注⑦，许崇德主编书，第305页。
⑨参见童之伟：《宪法适用应依循宪法本身的路径》，《中国法学》2008年第6期。
⑩参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第402页。
(11)有学者把“依照法律”分为两层含义：一是法律为人民法院独立行使审判权提供保障；二是法院在审判活动中依全国人大及其常委会制定的实体方面的法律。参见许安标、刘松山：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2003年版，第328页。
(12)［日］须贺博志：《依照法律行使司法权的含义》，《国民主权与法的支配》，成文堂2008年版，第379页。
(13)同上注，第407页。
(14)同上注，第417页。
(15)同上注，第382页。
(16)参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。
(17)陈金钊：《法律渊源：司法视角的定位》，《甘肃政法学院学报》2005年第6期。
(18)参见上注陈金钊文中对形式意义法律渊源的解释。以合宪性原则作为前提是笔者的观点。
(19)在行政诉讼法试拟稿中，曾有“规章与行政法规相抵触，适用行政法规；行政法规与法律相抵触，适用法律”的规定。这就暗含着赋予人民法院审查和评价行政法规和规章合法性的权力。后来在正式立法中删去了这一规定，说明立法机关不准备授予人民法院以此种司法审查权。但正式颁布的法律在关于法律适用的规定中，对规章使用了“参照”一词，仍暗含着赋予法院对规章一定的审查权的意思。参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第44页。
(20)司法解释是否具有“法律效力”，属什么性质的“效力”是值得研究的课题。至少在《规定》中最高人民法院自我宣布“司法解释具有法律效力”是缺乏正当性与合法性的，给法律概念的理解带来了不确定性。对此笔者拟在另一篇论文中专门讨论。
(21)2009年1月15日的《南方周末》在“援引宪法打官司的历史缘何终结”的报道中，蔡定剑也认为，对公民的权利要予以保护，对国家权力则应限制。最高人民法院1955年关于刑事案件中不能引用宪法判案的批复体现的就是这种宪法原理。对于公民的权利剥夺必须依据具体的法律严格行使，否则就会造成国家权力的滥用。
(22)同前注(19)，姜明安书，第183页。
(23)如法官审理案件所适用的法律可能违宪时如何处理？《立法法》对此没有作具体规定。笔者认为，即使是人民代表大会制度下，也会出现宪法与法律之间冲突的现象。法官在审理案件过程中容易发现宪法与法律的冲突，而法官又没有独立的判断权与决定权。除积极运用《立法法》第43条规定的最高人民法院法律解释要求权外，也有必要设立专门的提请程序，为未来可能出现的问题提供依据。
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