就业性别歧视的司法实践
——基于中美两国的比较研究
陈广鹏*
[摘 要] 受法治化进程的影响，我国不断新增反就业歧视的法律规范，以加大保护女性等弱势群体的权益水平。但在实践中仍会有举证责任显失公平、认定困难等现象发生，造成反歧视立法不能很好的解决劳动者平等就业的需要与用人单位主观性取向的矛盾。在美国相关司法判例中，当立法或司法解释不清晰的情况下，法院可以通过对岗位的特性与用人单位的实际招聘要求进行综合评判。这样劳动者的平等就业权利会受到更加直接的保护。美国这些丰富的就业性别歧视经验给我国相关案件的法律适用及法律制度完善提供了方向。我国应在今后以劳动者的根本性权利为出发点将性别歧视准确适用于个案，并建立促进当事人平等就业的责任主体机制。
[关键词] 立法背景 判例比较 司法实践差异 反歧视完善
近年来，女性在就业过程中受到的与男性不平等的待遇和录用条件引发了社会各层的广泛关注。《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)明确了劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视，加强对女性求职和在工作中的权利保护也愈发被提倡。然而，我国对女性求职者的权益保护力度仍低于美国等发达国家。在当下实际就业环境中，用人单位经常对女性规定了某些苛刻的就业条件。(1) 参见孙艳平，“论就业中的反性别歧视”，载《桂海论丛》2004年第1期，第63页。 究其原因，很大程度上是这些平等法律在司法实践中出现了很多问题。因此，如何完善在司法实践中具体落实对当事人的权利保护成为了制约用人单位实行歧视和保障女性平等就业的关键。2016年最高人民法院出台的快递公司拒绝女性加入快递员行业的指导性案例让我国对就业性别歧视案的司法审查上升到了新的高度，其中《人民法院报》评论称这是对企图实施就业性别歧视的单位予以震慑，让平等就业法律落实到实处。(2) 参见李德明：“最高人民法院关于弘扬社会主义核心价值观典型案例”，载《人民法院报》2016年8月23日。 这也预示了我国将进一步注重就业性别歧视的司法审查。同时，人力资源社会保障部等九个部门于2019年2月印发的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》也强调了对招聘中的性别歧视的规制以及完善针对招聘阶段遭受歧视的相关救济体制，充分体现了我国对进一步保障妇女就业权益、促进女性就业的目标。本文将从中国和美国的就业性别歧视判例出发对两国司法实践进行对比，为我国今后在反就业性别歧视领域的进步提供指引。
2.4 合理负载，提高叶果比 设施冬枣亩产量不宜超过1 500 kg，叶果比调节到6～8∶1，坐果后可通过降低温度抑制枣吊生长，枣吊不摘心，提高叶果比。
根据分泌物的种类，在器官中常见的有粘液腺和浆液腺。粘液腺的分泌物为粘液，它的腺细胞的核扁而小，位于细胞的底部。杯状细胞是单个的粘液腺细胞。浆液腺分泌的是浆液，如同血清样的液体，其腺细胞的核成球形，较大，位于细胞中央(如图2)。除此之外，外分泌腺还有分泌乳汁的乳腺和分泌汗液的汗腺。
一、中美反就业性别歧视的立法背景比较
(一) 美国反歧视立法的背景简析
二战结束后，女性的社会地位被大多数领域认可。立法打破传统的男性统治社会的现象。20世纪60年代，肯尼迪宣布签署了《同工同酬法案》(Equal Pay Act)，该法案要求无论女性从事何种职业和职务，所拿到的工资应当与同等地位的男性完全相同。相反，从司法实践的角度看，该法案的执行效果似乎并不乐观。反就业歧视本质是防止因性别等因素的主观认识阻碍就业的平等，其中包括了福利平等、地位平等和谋取职业发展的平等。然而该法案仅限于男女同工同酬， (3) 参见江海勇，“同工同酬原则法律问题分析研究”，浙江大学2014年硕士学位论文，第25页。 而未提及升职等其他职场中重要的因素。因此，该法案仅是片面的反对工作中的区别待遇，而对于用人、退休的解释空缺也给了用人单位较多歧视的空子可钻。
基于《同工同酬法案》不能有效保证职场中非财产方面的权利，大规模的游行示威活动不断发生。保障妇女和其他种族平等人权的问题也被当作考量政府的重要因素。由此，肯尼迪政府宣布一项有效的法案以放在优先开展的议题上。1963年，肯尼迪政府与相关司法人员向国会提出了制定民权法案的大纲，并于1964年获得实施。该法案第七条规定了禁止雇主因为宗教、肤色、性别或国别等原因拒绝雇佣、解聘或在待遇、工作补偿方面对任何人实施歧视。值得注意的是，《民权法案》的这一立法对性别歧视进行了扩大解释，由之前的工资不平等到将性别歧视认定贯穿于整个职场环节，甚至将中途辞退、录取条件等纳入到歧视的考量中。从更严格的层面上避免因雇佣者的主观倾向而造成的不平等待遇。另一方面，该法案在联邦宪法的基础上扩大了法律义务主体。从最初禁止实施歧视的主体只涵盖联邦和地方政府增加到私人雇主、职业介绍处等传统民法意义上的主体，从而最大范围的保障不同工作性质下的劳动者利益。一般认为，该立法完善了反就业歧视的法律体系，象征着美国反就业歧视立法的成熟。该法案的推出考虑了各类职业背景中劳动者地位的差异可能导致的歧视，将“付出智力或体力”的一切行为作为保护的对象。自该法案推出后，性别歧视案件数量明显增加。这意味着该法案对平等就业的保护促进了劳动者维护自身平等就业权与人身权的意识提升，这与日益多样化的劳动市场结构的趋势相符合。
另外，《民权法案》中的一些规定，如就业歧视的认定标准、法律救济途径都对后来反就业性别歧视立法和实践产生了深远的影响。1964年《民权法案》也在第七章中明确了补偿性赔偿原则，即劳动者在遭受实际不平等待遇后起诉雇主胜诉就可获得恢复原职、受损的工资及其它损失(包括原告的保险、律师费)等各种救济。直到1991年《民权法案》完善了赔偿规定，将惩罚性赔偿纳入到判决结果中，在符合民权法案整体框架的基础上增加了公权力干预职场差别待遇现象的积极性，进而更有效地保障劳动者免受雇佣者的不平等措施以及在遭受歧视时能有效消除影响，获得与实际工作阶段相适应的经济和地位赔偿。
不能否认的是，作为普通法国家，各州的反就业歧视案例也给各法院对保护被害人做出合理扩大解释以及例外认定提供了理论依据。《民权法案》中虽然对就业性别歧视明确禁止，但对于“跨性别者”是否受到法案保护却没有较清晰的说法。因此雇主常以此为理由拒绝相当部分的其他性别群体的就业请求。在史密斯诉塞勒姆市案中，联邦巡回法院确立了“无论造成性别排斥的原因是什么，依然构成性别歧视”的原则，(4) Smith v City of Salem , 378 F 3d 566,575(6th Cir.2004).也就是说在实践中不考虑被害人是否有变性的行为，只要是源于雇主对特定性别群体的看法而产生的不相同对待，均符合性别歧视的构成要件。这便在实质上确立了对被歧视者的根本性保护，也为就业歧视与主观印象之间的联系建立了推断依据。
(二)我国反歧视立法背景及内容分析
我国宪法在制定初期出于保护妇女在政治、经济、文化、社会生活等各方面权利的目的，在第48条规定了实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。(5) 《中华人民共和国宪法》第48条：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。 然而，针对《宪法》对女性平等权的保护仅停留在总的纲领层面，导致实际司法保护的缺失。我国《劳动法》第13条规定了“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”(6) 《中华人民共和国劳动法》第13条：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 该规定将性别平等作为一般录取的前提条件，促进了宪法中男女平等在职场领域中的落实。然而我国《劳动法》尚未明确何种岗位不适合女性以及判断不适合女性工作的依据。这就容易产生用人单位以保护女性身心健康为理由排斥女性，从而使不少工作被特定性别的劳动者垄断，与公平竞争的原则相违背。其次，我国《劳动法》对劳动者的范围规范仍不够全面，其定义为“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。(7) 《中华人民共和国劳动法》第2条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”通常来看，对于普通的职工可以适用该条款，但面对公务员岗位的就业歧视则不在该定义的适用范围内。随着公务员岗位的增加，大部分岗位都适合任何性别的工作者，无法适用《劳动法》上述条款显然不利于公权力岗位的合理分配。从另一个层面看，也会打击就业者依自己特长竞聘特定职位的积极性，长期以来就会造成就业率下降，女性劳动者频繁遭受平等就业权侵害而无法找到确定的法条保障自身权益的结果。
根据《劳动法》第13条规定“在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准”。但我国仍未说明何种类型的工作不适合女性工作。根据一般解释分析，通常指工作时间长、会对女性身体造成不可逆转的伤害等情形。但笔者认为该说法过于抽象，仅对拒绝的情形加以模糊规定，而并未具体说明拒绝其他性别的劳动者是否构成歧视，其他的差别待遇如何定义歧视等。在实际的适用中对用人单位行为的评判很大程度依赖于审判庭的判定，都带有较大的主观倾向，这就会因法院认定的出发点差异而导致裁判结果与实际侵害后果或主观错误不相匹配，从而使判决无法挽回当事人的实际损害并达到规制的效果。再者，过于繁琐的司法程序也一定程度让就业者难以独立维权。因此，完善反就业性别歧视的实际司法实践则十分必要，笔者将在下文从当下与长期两个角度对改善相关对策进行剖析。
然而，我国《就业促进法》的立法目的在于平衡经济提升与完善就业，而非专门的反就业歧视法律。在反就业歧视方面也只是笼统地规定预防的措施和解决办法，仍缺乏针对性、独立性和系统性的规定。可以说，《就业促进法》是《劳动法》在促进就业方面规定的延伸，虽然对于保障劳动者权利有更细化的义务主体与维权方式说明，但仍停留在宏观指导层面。纵观我国司法实践，大多从名誉权和平等权的概念进行判断是否构成歧视。这就意味着，在实践中劳动者无法认清自己是否受到了歧视待遇，法院也缺乏相关法律解释和充足的指导性案例明确相关用人政策是否在歧视的范畴内。因此从上述两部主要保障劳动者权益的法律分析不难看出，我国的反就业性别歧视体系还不完善，无论从救济途径和权益保护看都较为片面，不利于在实践中根据案情具体裁量，做出利于当事人的判决。
含风储一体化电站的电力系统多目标风险调度模型//孙辉,刘鑫,贲驰,余建明,胡姝博,周玮//(5):94
一般认为，对于性别歧视仅在两个明显的不同性别间的同等条件下的就业的不同对待才会产生。而对于所谓的“跨性别者”(即后天经过个人的改变而使其与出生时的性别表现不一致)则没有明确的规定，因此不少单位出于自身考虑拒绝录取变性者，这就造成变性者自身的人格权难以维护。在施罗尔诉比灵顿案中，施罗尔在出生时为男性，后变为女性。在申请成为反恐专家时雇佣单位担心其为女性而可能造成不安定的结果。(16) Schroer v .Billington , 577 F. Supp. 2d 293,308(D.D.C.2008).最终法院对于性别歧视一词进一步做扩大解释以适应该案情，不再以“雇主的刻板印象”为由认定歧视，而将“性别转换者”视为一个新的整体，因此认定对该群体实施不合理的区别对待满足《民权法案》规定的“性别歧视”的要件，判定施罗尔胜诉。
二、中美就业性别歧视的判例研究
(一) 中国性别歧视的实践分析
我国虽然法律禁止招聘中的性别歧视，但直到2013年就业性别歧视案件才进入司法程序。然而，各地法院对于相同诉讼请求以及相似案情的歧视性案件所确认的案由互不相同，甚至许多法院无故或者以“无依据”为由不予立案。这也就直接导致了当事人对司法系统的权威的质疑。麦克斯日前发布了针对女大学生就业调查显示，超九成的女大学生认为存在就业歧视并有58.1%的人表示自己受到过不公的待遇且无法容忍。(10) 参见王山：“超9成女硕士认为存在就业性别歧视！平等就业为什么这么难？”，https://www.sohu.com/a/128209538_265457, 最后访问时间：2019年4月1日。 而笔者通过整理2000年至2016年52例职场歧视案件，根据诉讼性质和案由的差异将其分类为“人格权侵权”“劳动争议纠纷”“平等就业纠纷”与“侵权责任”。可以发现，其中劳动争议所占比例最大，占据91%，而平等就业纠纷、侵权类案件、人格权侵害案件仅分别占1.5%、1.5%与5%(见表一：职场中性别歧视案件类型汇总)。(11) 参见黄周正：“职场性别歧视案的实证分析”，载《反歧视评论》2017年第四辑，第159页。 由此可见，歧视案件诉讼类别的数据分析结果体现了我国将绝大多数性别歧视案件归纳为劳动争议参与诉讼，反应了我国性别歧视案件特定诉讼理由的缺失。笔者将在下文中通过表格统计及典型案例的分析进行说明。
表一 职场中性别歧视案件类型汇总
案例一：C先生诉贵阳慈铭健康体检中心案
在该案中，C先生的实际性别为女性，然而其自在生理上与男性完全一致。在自己认为完全胜任单位工作时遭到辞退，主要原因在于其穿着和行为举止过于男性化会影响单位的地位及形象。(12) 参见贵州省贵阳市云岩区人民法院2016年所作出的C先生诉贵阳慈铭健康体检中心有限公司案判决书，第9段。 在2016年3月，贵阳市劳动仲裁委员会以劳动争议纠纷受理了该案。C先生始终认为被告是因为“穿着和行为举止男性化会影响公司形象”的原因不予继续录用，从而要求该体检中心返还工资并赔偿相关精神损失。然而仲裁委员会仅支持了其工资的主张而对于其他侵权则不予认定。C先生上诉后，贵阳市云岩区人民法院仍认为仅支付C先生的违约劳动合同金及工资而未认定是性别歧视的案件。
直至2017年4月，该案第一次以侵害一般人格权为案由开庭，C先生出于对自身人身权的维护，仍要求被告公开赔礼道歉并承担抚慰金。但法院的界定较模糊，并没明确用人单位的解聘行为构成性别歧视。
案例二：邓亚娟诉北京手挽手劳务派遣责任有限公司案
2014年9月，邓亚娟在网上看到手挽手公司发布关于邮政招募快递员的相关信息。由于对该职业有较深的兴趣，便及时投出了简历，当天就接到了手挽手公司通知面试的短信。然而在面试的过程中被告知该公司快递员只能由男性担任。(13) 参见邓亚娟等与北京手挽手劳务派遣有限责任公司一般人格权纠纷二审民事判决书，(2016)京03民终195号。 在邓亚娟的极力争取下，该公司营投部主任要求其试用几天并要求邓亚娟进行入职体检。最后该公司以主任生病等借口拖延签订劳动合同。在邓亚娟最终询问后得知正是因其是女性的原因未被录用。
如上所述，从表一性别歧视案由所占比重与上述两个案件的诉讼过程及结果可以推出，我国缺乏相关判决先例以及法规的引导，很难确定单位的具体用人行为是否存在性别认同差异的问题。在面对就业性别歧视的“灰色地带”(即在条款外的范畴且尚没有明确规定)时，法院处于较困惑的状态，一般只能从最终的表现结果出发进行评估。如一般的案件就是表现为单方面解除劳动合同，便以合同纠纷处理法律关系。若造成了一定的社会影响则会从一般民事问题审查。这样一来，虽然法院的判决较客观的反应了案情，但却没真正从实质上解决被害人受损的权利。另外，法院的判决过于保守化。从理论上讲对于侵害人格权如名誉权、平等就业权等案件应当判令被告立即停止侵害并消除一切对未来可能对当事人不利的影响。然而我国法院大多仅要求被告补足应当支付的报酬，对于书面道歉等不予支持。这就丧失了诉讼的实际意义，虽然在经济方面使被歧视者得到了同等待遇，却在地位、职务等就业核心层面无法保障就业者公平竞争与未来发展的需求。
在审理中，一审法院只支持被告支付邓亚娟自己花费的体检费、鉴定费，对于书面赔礼道歉和部分精神抚慰金的主张则因证据不足不予支持，另外邓亚娟需负担本案全部受理费。随后邓亚娟上诉，然而二审和再审的判决结果都与一审一致。
宏波画路很宽，他虽主攻花卉，亦醉心于山水，且与其花鸟画难分伯仲。其笔下的山水，无论是大幅斗方，还是案头册页，墨色祥和，笔意生动，章法讲究，气韵充沛。山水有清音，丘壑需营造。宏波每每下乡采风写生，时见奇山大川，山野古寺，因痴迷倾心于山水丘壑之幽谷清绝，故能常常情不自已“代山川立言”，且有自己的笔墨感悟与追求，其落拓大方之境，盖其性情胸怀之真实写照也。山水可以开阔他的胸襟，花鸟又可拓展他的思路，画过山水再“经营”花鸟，笔墨相通，二者恰可互补互融，相得益彰。
(二)美国就业性别歧视的案例探索
同时，从劳动法律立法的角度看，美国联邦劳工部可以直接执法，进行劳动监察以及行政查处。这种立法主动给予国家干预就业市场的机制也一定程度上使得法院能更为全面的掌握当事人在职场中的表现情况以及综合与某一职业相匹配的程度，从而根据其专业能力、先天特征做出的合理认定。另一方面，对于违反《劳动法》以及《民权法案》平等就业规定的用人单位也可及时了解有偏见性的用人政策以及其给当事人和就业环境带来的实际损害，综合考量做出有利于当事人的赔偿判决，以达到最大限度救济当事人权利的法律目的。除此之外，美国的劳动雇佣法更多的是强调人权问题，着重于限定雇佣者的主观招录行为以完善就业市场平等化。其中最明显的是在《劳动雇佣法》以及《权利法案》中设定惩罚性赔偿以及明确列出雇佣者实施歧视的具体表现形式。这就意味着美国承认了就业中的区别对待是一项独立的诉讼案件。在这方面，我国的《劳动法》则缺乏清晰对雇佣者在用人时的行为规制，相反仅从促进就业，积极引导这一过于宏观的层面加以要求。由于特定的法律适用要求，法院通常在审查时很难寻求与侵权违法相适应的直接法律事实。这就造成了法院在缺乏判决指引和明确的赔偿标准时多以将其容杂到劳动争议等案件中，无法按不同的证据与侵害的后果准确规定赔偿的数额与方式。如2014年西湖区法院裁判了首个基于性别歧视的案件，根据实际侵害后果和主观恶意程度判令被告杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校赔偿郭晶2000元抚慰金。此类“万能”的判决方式虽然可将大量的就业性别歧视案件进行统一判决，但也给了用人单位普遍较能承受的法律规制，明显不足以震慑实施歧视的雇佣者和潜在的实施歧视的雇佣者。另外对于在劳动力市场中后果较重的歧视行为则较难发挥保护公民利益和满足当事人的正常诉讼需求的作用。在上述邓亚娟案件里，法院仍判决用人单位赔偿原告2000元抚慰金，并宣称该赔偿与邓亚娟所受的损失相符。然而这对于当事人则不够诉讼费，更不用讲因此需要的误工费等其他实际损失。可以认为，我国当前的劳动立法尚未阐明对单位的惩罚，也未直接说明政府在维护平等就业应当发挥的作用。因此造成了在实践中出现取证困难以及较难有效规制歧视者的情形。使得仍将反就业性别歧视停留在白纸黑字的判决中，其判决结果并没有在根本上维护原告被损害的利益。
一般认为，中美在该类案件的判决中存在差异主要源于其法系的差异。美国为典型的判例法国家，各州以及联邦法院的判决可作为今后同种性质案件的判决证据。而面对已有的法律条文，联邦法院及各州法院有权根据具体案情衡量是否使用相关条文，这就使得在举证、裁判等司法程序中存在一定的适用浮动空间，使得法院能在双方的角度寻求平衡点，结合双方证据判断是否在特定职业环境下单位存在不客观录用的行为。而非像我国依照客观构成要件认定是否明确满足条文所涉及到的权利侵害。基于不同法系的法律适用灵活性差异与扩大解释的限制，美国法院更能较为具体的反映劳动者权益受损的情况并对当下证据进行审查。总体来看，若性别问题是不合理的拒绝条件且与最终的损害结果有直接联系，则会判令被告根据劳动者各项损害的实际情况进行赔偿并强制要求用人单位在短时间内消除对被歧视者的影响，同时会根据在具体工作的歧视程度采取惩罚性赔偿进而保证有效救济劳动者权利并规制雇佣者。如在Meritor Savings Bank v. Vinson案中，原告直属上司以工作为由要求与原告单独约会，原告出于害怕而长期请假，后该银行以原告请假过长辞退。联邦法院认为，虽然侵害人不是雇主本人，但该单位的行为表现已严重超出女性的可承受范围并认为无论是否出于职业需要都构成对异性的侮辱，也不以雇主是否知情为承担责任的前提。最终判令赔偿原告2万美元同时罚款5万美元并公开道歉。 (19) 参见卢杰锋：“美国职场性骚扰雇主责任的判例法分析”，载《妇女研究论丛》2016年第2期，第72页。 可以发现，美国在反就业性别歧视领域内对这一群体的保护更直接全面，进一步将维护当事人的人身权利体现于判决。
案例一：霍普金斯诉普华公司案(1989年)
当a>0时，需同时满足两个条件：①当x=2时，y≥1，即4a-2+2≥1，解得②抛物线与线段MN有交点，易求与二次函数y=ax2-x+2联立，消去y，可得3ax2-2x+1=0，由b2-4ac>0，解得所以a的取值范围是．
在该案中，原告霍普金斯为女性员工，出于工作需要经常穿着过于正式化的服装。其公司认为霍普金斯不具备女性应有的气质，打扮等过于男性化，不符合社会对女性的传统印象而在申请公司合伙人时遭到拒绝。霍普金斯认为该公司侵犯了她的平等权，主张赔偿工资损失、律师费以及给予合伙人的地位。(15) Price Waterhouse v Hopkins , 490 U.S 228(1989).在具体案情里，该公司仅因为霍普金斯的举止与原本的性别表现形式不相符而并未直接基于某一特定性别而拒绝。也就是说，从严格意义上讲，没有直接体现为《民权法案》规定的“禁止性别的歧视”。然而，联邦法院将性别歧视进行了扩大解释，认为其根本不在于是否以性别的不同为判断依据，而是对当事人是否存在客观的权利侵害。因此，法院将“性别歧视”的定义扩大到包括以“对特定性别群体的刻板印象”为基础的区别对待，认定普华公司存在性别歧视的行为，支持了霍普金斯的主张。
超声检查：所使用的仪器为彩色多普勒超声仪，选择产品型号为RH-3200，使用3.0～4.0探头。检查过程中直到患者，采取平卧体位探头频率为十赫兹[2]。
案例二：施罗尔诉比灵顿案(2008年)
目前国内外对于CKD-MBD疗效尚无统一判定标准，本次临床研究参照第三版《肾脏病学》［11］（王海燕主编）、2013年中华医学会肾脏病学分会颁布的《慢性肾脏病矿物质和骨异常诊治指导》［8］及《中药新药临床研究指导原则》中“中药新药治疗慢性肾功能衰竭临床研究指导原则”［9］而制定。CKD-MBD疗效判定标准：显效：临床症状积分减少在60%及以上，且血清Ca、P、iPTH至少有两项在目标范围［12］之内。有效：临床症状积分减少在30%～60%，且血清Ca、P、iPTH只有一项在目标范围［12］之内。无效：临床症状积分减少在30%及以下，且血清Ca、P、iPTH均不在目标范围［12］之内。
当前，全球经济活动正在由以制造业为中心逐步向制造业和服务业相融合的方向发展，生产性服务业的概念也应运而生。近十年来，生产性服务业已成为促进世界经济快速增长的主要行业之一，同时也是我国“十二五”规划中突出强调的重要发展产业之一。生产性服务业作为最早开始实施“营改增”政策试点的行业，自“营改增”政策实施后，学者们对其政策效应非常关注。
纵观上述两个案件，美国法院在审理就业性别歧视类的案件中普遍关注的是单位本身的用人标准，即用人单位是否存在主观的用人导向进而对不同性别的人采用不同的录取办法。在该流程里，以何种事由拒绝当事人的请求不是案件的焦点，相反，大部分法官都着眼于他们是否经历了不平等的职业环境且与单位不合理的选拔标准是否存在必然关联，并对基础性的反对性别歧视的法条做利于受害人的解释。从该层面分析，法院充分利用了反歧视立法的抽象性特点，不断在司法实践中将概念进行延伸，在救济解决被害人受损的权利的基础上客观的反应了案情。同时，先前法院的保护被害人的判例通常对后面的判决提供思路。在施罗尔案胜诉后，《民权法案》第七章的反就业歧视内容被很多法院适用于保护跨性别者的性别怪异现象。(17) Chaves v Credit Nation Auto Sales , 2016 WL 158820 at * 1 (11th Cir.2016).这就进一步完善了禁止歧视的适用条件并扩大了就业者的救济途径与依据，由《民权法案》第七章的内容进一步涵盖因性别表现、变性等引发的不公待遇，使得所有就业中的性别问题都有合理的解决分类。(18) 参见高文谦：“涉及LGBT的反就业歧视法比较”，载《反歧视评论》2015年第2辑，第142页。 这对于保障就业中弱势群体的实体权利以及缓和社会矛盾都有重要作用。
三、中美就业性别歧视在司法实践上的对比分析
(一) 中美判决差异的学理分析
从中美在反就业性别歧视领域的司法实践看，我国对反歧视条款的落实仍停留在最初的阶段，很难全面顾及到各类因性别引发的职场待遇差异问题。从本质上看，性别歧视行为所侵害的应当为相对人的人格权等权利以及就业环境中整体的平等原则。这就意味着该行为在劳动力市场中违反上述两类情形的即满足性别歧视的实质条件并应当被规制。然而我国在司法审查阶段通常并未对用人单位的歧视行为所造成的后果全面评估，这就使得我国的反就业性别歧视仅停留在对法条的字面解释，难以在实践中分辨真正构成歧视的行为，很难将法律条款的设立目的贯彻于审判阶段。相反，美国的司法实践则注重对当事人本身的实质审查。一旦雇佣者实施了促使被雇佣者在就业群体中受到不公平地位时则会认定是因主观歧视而造成的对该人权的侵害。这就会产生类似于兜底条款的作用而避免了因用人标准的差异造成认定难的问题。可以认为，当就业机构的某些雇佣方法表面上完全中立公平但实质上会对某性别群体进行特殊保护时就会满足《民权法案》禁止的歧视的成立要件，最终将该类案件区别于一般的劳动或合同纠纷，进而归结到侵害当事人的平等权与就业权，做出利于当事人的判决。因此，美国受理和胜诉的性别歧视案件远超于中国，对保障就业者的权利以及维护劳动力市场的公平有较明显的促进效果。
建筑行业提倡和树立三个第一，即“质量第一、服务第一、信誉第一”。一座建筑物的诞生需要有良好的设计、周密的施工、合格的建筑材料和严格的检验与监督。职业道德教育最基本的要求是要使受教育者明确职业道德的原则和规范，要做到诚实守信、忠诚敬业、遵章守纪、严守机密、顾全大局、安全生产、文明施工等。
一是内部控制意识薄弱。高校部分人员对内控建设的积极性和参与度不高，只关与自己利益密切相关的问题，如科研课题申报，经费的拨付与使用等，认为内控只是纸上的文件、制度及流程，这些问题需要管理层关心，与自己没有多大关系。加之个别人员道德缺失，从现有制度规范中找漏洞钻空子，有章不循，使内部控制的有效性难以发挥。
美国作为倡导平等和权益保障的国家，仍有着男性主导职场环境的传统。然而在实践中，大部分就业性别歧视的问题都能得以解决。一般来看，美国女性的维权意识较高，在面对人格权侵权还是会及时索要赔偿或起诉，同时美国的判例以及法案也更倾向与保护相关弱势群体的利益，这就给一般单位以震慑的效果，使之不敢轻易以主观印象为依据区别对待不同性别群体。据2016年至2017年美国劳工统计局发布的就业报告显示，57%的女性在职场中遭受不公正的待遇，38%的女性提出过诉讼赔偿请求。(14) 参见李颖：“美国自由平等？特定群体正遭受歧视和人身侵犯”，https://www.sohu.com/a/234229852_407825，最后访问时间：2019年4月27日。 而在这些诉讼请求中，美国各地方法院打破常规的字面解释，将具体行为放在特定的工作环境中进行定义从而明确具体工作是否适合不同性别的人，同时依照单位的差别对待的行为与不同性别就业者就业率的差异的实际联系判定是否实施了歧视行为。这样更全面灵活地保护就业者在求职所涉及的实际权利，也同时大大增加了制约用人单位采用歧视政策的可能性，笔者将在下文进行分析。
在中美歧视案件的判决结果差异中，是否存在合理定义“歧视”的评判机制也是非常关键的区别性因素。由于美国反性别歧视的司法实践起步较早，其评价劳动者是否受到不公平待遇的体系也较为完善客观。通常法院在受理就业歧视案件后，都会严格贯彻“真实职业资格”的审理模式，也就是说性别与职业资格之间是否存在直接的关联关系。(20) 参见卢杰锋：“美国职场性骚扰雇主责任的判例法分析”，载《妇女研究论丛》2016年第2期，第72页。 在该模式下，法院的审判不再受到抽象条款的限制，而将依据转为特定的职业环境。一般认为，只有在雇主有明确证据证明另一性别的劳动者无法安全工作时才满足性别与工作存在直接关联。由此看来，要想证明特定性别的人从事相关职业是不适合的在举证上是十分困难的，该做法加强了对用人单位的性别歧视的抗辩事由限制。这就在实践中限定了歧视的标准，同时将成立要件与个人身体情况和客观的工作特征相结合，给法院在特定案情中的审查提供了事实基础。
(二)从美国反性别歧视诉讼的成功经验看我国立法和司法的不足
纵观上述美国的歧视案件，如施罗尔案，可以发现美国存在变通认定的现象。这主要得益于美国对就业性别歧视实施司法保护的起步较早，已在实践中形成了较雄厚的认定依据。其对相关条款的解释与运用较为彻底，在实施时更注重对当事人根本利益的维护。即以是否不合理地影响了原告的正常工作为参考，无论是直接歧视还是间接歧视，只要客观侵害了当事人的合法权利就应当承担法律责任，此判断依据体现了客观公平的司法原则。然而相比于美国，我国仅在立法以及出台相关法规政策中对性别歧视做了初步的规定，例如一般情况下禁止对女性有额外规定等。虽然这可一定程度为就业性别歧视的裁判结果提供条件，但在诉讼与审判领域仍然对就业性别歧视的认定过窄，仅按当下法律条款中“是否对不同性别的人实施了区别对待”的定义进行对应，缺乏例外规定。这就容易导致用人单位采用更为隐蔽的用人要求将某些特定的性别群体排除在外，使相关司法救济无法作用到个人。
另外，我国并未对性别歧视有准确的定义。一般认为，我国加入的《消除对妇女一切形式歧视公约》的对歧视的概念包含“基于性别不同而做的任何区别、排斥或限制，足以影响妇女在男女平等基础上的认识。”(21) 刘明珂：“就业中的性别认同歧视域外案例研究及启示”，载《反歧视评论》2017年第4辑，第126页。 也就是说我国在对异性间的区别要求有较一致的认识。然而对于日渐发展的跨性别者和其他性别问题如同性恋则缺少足够的说明和实践经验。通常面对此类纠纷多以不符合不同性别的排斥为由驳回当事人的诉讼主张，使得跨性别者和面对不同性取向的雇佣者无法有效维护自己的平等就业权。如上述C先生案中，实质是原告的性表现与被告的主观认知存在差异。法院因对被告的动机存在模糊判断而认定不涉及对人格权的侵犯。这就是说，我国司法在法律的空缺地带界定模糊，没有以根本性权利为基础进行判定，相反仅依表面主体间的关系笼统的归为劳动争议。这显然不能满足当事人消除妨害和恢复声誉的需要。
再次，我国出于证据确实充分原则的考虑，将大多就业性别歧视案件作为劳动合同纠纷进行救济。这与美国归纳的就业歧视侵权性质的案件有实质性区别。首先，侵犯的客体不同，劳动合同纠纷侵害的是合同的约定并产生对相对人不利的后果，而侵权主要是侵害相对人的人身或财产权利。我国法院大多用劳动合同纠纷处理该类案件就会出现治标不治本的现象。从当事人起诉的目的进行分析，不只是得到经济上的赔偿或补偿，更大程度是希望法院通过判决重新回到平等的就业或升职起跑线。将其纳入到一般劳动合同违约无疑是让判决的结果无法满足被害人起诉的实质性理由和动机从而出现抚慰金不能达到抚慰遭受性别歧视的当事人的现象。长期如此就会使劳动者对我国司法实践不信任，并会采取忍气吞声或更为极端的手段维权，显然会对法律威信以及法治化人权保障进程造成不利的影响。
更值得斟酌的是，受案件定性的影响，我国仍采用财产案件的模式分配该性质案件的诉讼成本，从根本上看并未体现出对人格权的真正救济，而仅是对被害人受损的物质权利的补偿。例如在马户案中，法院按照财产纠纷的模式分配诉讼费，其中原告负担1004元而北京邮政只承担50元。二审法院判决马户负担1025元，北京邮政负担50元。可以看出，马户案在分配以及承担诉讼费的阶段上都不符合人格权案件的标准。依照《诉讼费用交纳办法》的规定：“侵害姓名权、肖像权、名誉权以及其他人格权的案件，每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿，赔偿金额不超过五万元，不另行缴纳；超过五万元至十万元的部分，按1%缴纳；超过十万元的部分，按0.5%缴纳。”(22) 黄溢智：“拓宽公民平等权保障性别就业歧视案件的司法救济——从广州惠食佳别就业歧视案谈起”，载《反歧视评论》2017年第4辑，第154页。 在该案中，马户的缴费要求为51120元，两个法院的判决明显超出了上述对人格权侵害案件的费用要求。这就意味着我国仍未明确侵犯人格权和歧视案件的性质，形成有效的维护当事人权利的机制，致使当前的赔偿结果远不足诉讼活动的开支，更别说补偿受损的精神权利和震慑雇佣者的效果。因此，我国在重点关注弱势群体的基础上又亟需完善对该特殊性质案件的审理和分配模式，真正对挽救当下损害结果以及要求雇佣者合理承担过错责任起到积极作用。
此外，我国在就业性别歧视案中仍遵循“谁主张谁举证”的责任分配机制。然而从主体双方在职场中的地位分析上看，该责任分配有失公平。其一，在职场中当事人处于较弱地位，也就是说在不平等的实力环境中，原告的举证能力较被动。一般来看，若以侵犯其人格权为由进行起诉，则要从用人单位调取相关证据，而大多用人单位的做法较为隐蔽同时有严格的流程。这就给劳动者的知情情况带来很大阻碍。假如仅凭应聘者的身份调查，大多不可能接触基于领导主观印象做出的行为的实际证据，而只能凭单位录取结果的一面之词猜测。这往往使得案件证据不充分以及达不到立案标准不了了之，对于打击雇佣者的歧视录取政策和保护被侵害人合法利益都是较被动的。其二，该机制提高了法律保障的门槛，就业歧视案件的起诉需要被侵害人明确与被告的直接利害关系。例如著名的曹菊案，在立案阶段受阻主要因法院质疑原告与该案的联系，并对学历的其他条件是否符合工作标准进行审核，以此消除其他拒绝和歧视理由。这就要求当事人必须提供各种证明材料以及单位的招聘要求。无疑加重了被侵害人的举证负担，不利于很好的履行诉讼权利。不少被歧视者基于诉讼的准备条件过高而宁可避免选择司法途径。这种过于严苛的举证和适格证明要求也是导致该类案件数量过少的重要原因，同时也纵容了招聘材料和录用的歧视性导向。而美国在该领域的实践则比较完善且值得借鉴，在法庭上由当事者初步证明并要求雇主提供没有歧视的证据。也就是在就业者提出自己在特定的职业环境受到不公平待遇后再要求雇主将具体的人事标准以及岗位的工作需求和性质提交给法院，说明此类招聘要求存在实际必要性，以及区别对待当事人的根本原因并说明若不实行差别对待会对当事人自身或该用人单位造成何种程度的损害。在这里，业内专家的鉴定和评估可作为单位歧视豁免的证据。例如上述霍普金斯案中，在霍普金斯提起诉讼后法院要求普华公司递交了成为合伙人的标准以及日常职能。在排除本身能力与可能给当事人和单位造成的实质侵害后认定其行为构成歧视。这种合理进行举证责任倒置的方法让法院对工作有全面的了解，由当事人明确基本案情并由单位提交工作的具体性质，法院将个人实际情况与招聘的岗位条件进行对比分析，增加了裁判结果的准确性。从职位特性确定是否是出于无依据的主观评判做出的不平等对待，既减少了当事人的诉讼压力也同时保证了救济的及时准确性。由此可见，该分配方式有利于降低受理的要求，使得司法保障平等就业权、名誉权等效率更高。这也符合当前法治化发展“完善司法改革、对做出利于被害人权益的判决思路形成事实约束力”的宗旨。
四、 我国反就业歧视司法实践的完善对策
基于《劳动法》的规定难以有效发挥保障就业的作用，我国出台了《中华人民共和国就业促进法》(以下简称《就业促进法》)，进一步强调营造公平的就业环境。该法在开头明确了劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利(8) 《中华人民共和国就业促进法》2007年第3条：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。” ，同时第25条也规定“各级人民政府创造公平就业的环境，消除就业歧视。”不难看出，我国将男女平等基本国策上升为法律，(9) 参见白桂梅：《人权法学》，北京大学出版社2015年版，第208页。 将平等就业作为促进经济增长、保证社会稳定的前提进行落实。这就促进了国家机关加强对各单位的培训与管理，为减少就业歧视发生的可能性提供了一道重要防线。另一方面，《就业促进法》第62条规定“违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这就完善了对就业歧视的事后救济途径，使当事人能通过法律手段维护自身的平等就业权，为平等权的司法保护提供了立法保障。
首先，我国法律目前未对性别歧视做进一步解释，这就给往后扩大解释性别歧视提供了基础。根据之前讨论过的“马户案”以及较有影响力的“高晓案”——即以女性为由拒绝应聘厨师，可以发现，大多都是以对某一性别的特定印象做出的决定。因此，笔者认为应当根据目前性别取向多元化的趋势突破过去的依自然性别与心理性别等要件进行判断的法律依据。一般认为，只要不平等的两个主体间存在固定的有别于其他群体特点的印象就有可能产生歧视。所以今后的司法解释应把对一个群体的负面印象，即只要在不公平的招募等用人活动中发挥能动性作用的举措纳入到救济范畴中。这样就为法院审理提供了可把握的导向，至少可以依照其职业性质与招聘条件进行比较，找出用人单位做出的不利于原告的无根据录用准则。也就是说，将原则性的定义延伸,以此增强法律的实际可操作性。从而在实践中减少对平等就业权的限制。这样则对性别歧视的主观恶意与出现的关联性伤害有较清晰的界定，更科学地衔接法律条款与各异的用人不平等行为。同时，《宪法》规定了平等权、就业权等问题，对保障平等就业权的法律解释首先应当确保其解释与该法的订立目的相一致。因此从目的解释的层面分析，各类基于性别做出的行为都应认定为歧视，包括对于性取向以及变性者的区别对待也应当受到保护。这样就增加了法院判决及当事人起诉的主动性，有利于明显增加案件的诉讼可能性并进一步限制用人单位采取偏向性的录用和升职政策，对加强就业环境的管理与落实《就业促进法》“实施积极的就业政策，坚持市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业”的立法规定提供了司法解释基础。
其次，我国最高法院颁布了反就业性别歧视多项指导性案例，其主要意义在于促进法律对社会平等的推广并一定程度上约束法院的判决方式。然而，我国的就业性别歧视却未得到明显抑制反而有上升趋势，2017年13%的公务员招考要求指明 “限男性”“男性优先”或“适合男性”，2018年，这一数字为 19%。 (23) 参见吴鹏：“中国大科技公司性别歧视被质疑，腾讯阿里作出回应”，http://www.qdaily.com/articles/52496.html，最后访问时间：2019年4月18日。 同时私企也愈发规定应聘者必须是“男性”并且“有较强的抗压能力，能够承受夜班、倒班”等工作。而指导性案例的地位却没有较明确的体现。目前该类案件很大比重仍按照原来的劳动争议案件模式进行审理，绝大多数呈现不受理或败诉结果。根据2016年我国就业性别歧视案件的判决显示，约六成案件判定驳回诉讼请求或缺乏事实依据不予受理。例如2016年夏某应聘山东福骋汽车贸易有限公司招聘财务经理一职时要求“男士优先”，在向当地法院提出起诉是被认定并驳回起诉后向人社局提请调查未果，最终以行政诉讼为由受理该案。(24) 参见凤凰网：“女生举报性别歧视招聘 不满处理结果起诉人社局”，http://sd.ifeng.com/a/20170622/5764720_0.shtml，最后访问时间：2019年4月18日。 将其流程与结果和指导性案例进行对比不难发现，指导性案例的判决思路及对人权道德的保障没有很好的贯彻。在审判阶段中未按“职业适合各类性别群体”为前提救济当事人的人格权并有效对原告进行补偿。因此笔者认为相关指导性案例应当被广泛运用，也就是说法院在受理该类案件时应当依照指导性案例的判决和裁判原则进行裁量，(25) 参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：“中国特色案例指导制度的发展与完善”，载《中国法学》2013年第3期，第43页。 加强对社会道德的监管控制进而对做出更利于受害人的裁判实施引导。就定义歧视而言，大众化的岗位录用出现比例不均衡或偏向于某一群体都在背后有刻板印象的导向，由此构成歧视侵权的标准较相对特殊的职业更低。如最高院指导案例的“曹菊案”和“高晓案”，都以“无论哪个群体从事该职业都没有实质差异”为依据对普遍性工作做出了歧视的判决。这种判断方法显然将法条灵活适用于个案，提高了认定的科学性。虽然笔者也承认根据指导性案例的判决思路难以摆脱审判的主观倾向，但却是在实质工作的基础上对单位的用人信息和当事人提交的侵权证据进行了解的最佳途径，有利于客观保障公民的平等权。因此，应当在今后司法中树立对最高院指导性案例的地位定义并加强执行，对改善社会相关法律观念起到积极作用，符合保障自然人权利并打击职场差别待遇的根本目的。
然而，对于公务员行列的用人行为，我国尚缺乏法律法规的调整和相关的司法指导性案例。基于《公务员法》对公务员的录用主体要求为省级公务员主管部门或中央公务员主管部门直接组织，笔者认为保障公务员平等就业权利在司法实践中具有一定的特殊性，应当将普遍运用于企业、事业单位的反就业歧视措施进行区分，建立较为专业的针对公务员就业歧视的司法救济体系。而由于公务员为国家机关工作人员，其用人标准对社会有一定的引导示范作用。这就要求在事前预防方面限制招聘中的性别限定，以达到最大限度将考试、体检结果作为招聘录用的仅有依据的效果。因此，我国可以在今后补充对《公务员法》关于第23条的司法解释，细化公务员的录用标准仅限于国家公务员考核成绩。任何出于对先天性因素的决定均是对该条解释的违背。该解释明确条款中“严格考察、平等竞争”的规定具有排他性，这样便能增加公务员招录过程的社会性别敏感性，促进招录单位和实施主体在用人前更全面地评判在招录与岗位执行所遇到的性别问题，并妥善解决岗位用人需求与竞聘者间的性别矛盾问题，而非简单地根据单位的主观判断在招用前采取公告仅限某一性别的一刀切方式，使得公务员招录不断往性别结构平衡化的方向发展。
在完善公务员录用法规的基础上，设立独立于国家机关和法院的公职人员法律援助机构也至关重要。当下，公务员就业歧视所涉及的法律关系为当事人，所在国家单位以及法院的三角形结构。在这一框架下，公务员自身处于较为弱势的法律地位，通过自身的举证、起诉的可能性较小。这就需要一个类似于评估的专门集中性机构建立每个公务员的招录、升职、待遇等方面的记录系统，以便在个体提出平等就业权受到侵害时有实际所获得的对待与应有的招录待遇对比，以此提供客观的证据参照。同时，该机构也可起到代表具体公务员进行诉讼的作用，防止因法律地位的差异进而造成对当事人不利的判决。
再次，我国法院对用人单位的主观要素评判仍处于较低水平，仅根据原告的举证材料判断是否存在歧视。这就会造成两方面的问题，一是会在原告举证困难的情况下无法对具体就业岗位进行全面审查，难以做出对当事人有利的判决；二是不通过对单位做出该行为的原因深入分析而易错误估计工作带来的客观损害，反倒是对用人单位出于善意保护的妨碍。由此，笔者认为应当借鉴美国的“真实职业资格”的方式，根据其职业特征对单位的用人行为进行实质审查以便明确歧视在具体案件中的界限。这就意味着无论具备相关条件和资质的女性想从事何种合法工作，最初都不应该因为其性别而被歧视，只能根据客观工作能力决定是否录用。而在进一步认定该职业特性时可遵循此前提到的依照“常识以及相关领域的专家证言”，由专家对从业中可能遭遇的风险进行预测，以此提出岗位要求的建议。然而这种建议并不具有强制性和原则性，应当根据就业者的个体差异衡量该建议是否应当在该个例中实行。这种由专业第三方进行评估的方法大大减小了因主观偏好以及当前利益干扰用人政策的可能性，同时在另一层面也为就业者及时比较自身条件与岗位要求是否在实质上相符提供了客观依据，更明确地判断单位在具体用人环节是否对原本除性别等先天因素外一致的主体实施了区别对待。相反，如果仅凭个例或主观臆想拒绝某一特定性别则应认定为不合理的录用条件。例如之前的团队中只有一到两名员工出现过异常情形。虽然可以认为该职业对特定的性别群体存在一定的风险，但毕竟其比例只占少数，无法代表整体的状态，理应从该性别的大多数身体等各方面条件出发考量其适合程度，以此确保最大限度地缩小性别因素导致的不合理录用情形。值得注意的是，法院对用人单位政策的审理不应仅局限于其外在的要求，更要注重用人标准所针对的客观对象。这就意味着在司法实践中需着眼于单位所强调的差异本质，明确劳动者的社会与自然属性。例如其年龄、性别等则是自然属性，而文凭、专业则属社会属性。通常来看，社会属相是单位出于工作质量的要求，属正常条件。而仅因自然属性引起的不平等待遇则是由非智力或身体因素导致的差异，满足歧视的核心本质要件，并不受具体外在表现的影响其行为性质。这样的审查方式促进了过错与责任相适应原则在具体案件里的运用，为审判的权威性奠定了客观事实参照，从而达到明确诉讼标准、缓解当事人诉讼压力的法律效果。
再者，食品行业有时需要运输海鲜、鱼、肉等需要保鲜的东西，冬天还好，但是在夏天，天气炎热使很多物资都浪费在了路上，损失的也不是小数目。这些问题一直到现在都是无法彻底解决的，公司的管理层对此也是非常地头大，虽然物资运输慢是可以克服的，但是想要运输成批量的保鲜食品的难度还是非常大的。
此外，我国在反就业性别歧视的立法领域仍有较大的进步空间。目前，我国对保护妇女权益的规定较为死板。由于身体机能因人而异，对于特定性别群体中身体较好的自然人而言，过于固定的保护性规定反倒从另一方面限制了其改善生活的途径。这就应当在未来立法中注重对相关法律条款进行灵活性设定。也就是说，在立法中需强调用人单位对学历等符合职业标准的劳动者实施平等的身心考量。例如某工作要求应聘者为男性，因工作环境会对女性健康造成极大危害。然而实际为某应聘者虽然为女性，但经过体检证明对工作环境中可能遭受的侵害因素有抵抗力。在该情况下应当规定有条件的录取该应聘者，并进行定期检查。这种立法规定将工作的实质要求和个体现况相关联，建立了透明的用人考评依据，使用人单位实施隐性歧视政策的可能性降至到最低。另外，依赖科学的检查促进了判决的权威性，即使最后结果显示认定具体工作不适宜劳动者，也可增加判决对原告心理上的说服力，让就业者明确有利于自己身心的职业方向。从这个层面看则是将引导和保护弱势性别群体生命健康权贯穿于实践。对此，笔者建议在今后的立法应当明确将对性别的限定转为要求劳动者提供工相关的体检证明。如对于体力要求较大或较强的工作岗位，在录用前不应仅依照性别做出整体性区分，相反应当要求所有应聘者提供健康证明等，对于符合所有条件的劳动者予以录用。这种立法规定放宽了就业条件，使得就业者突破因先天原因受到的统一限制，真正保障当事人自主择业权与平等就业权。从另一个角度分析，该立法规定在实践中给了单位客观比较每个劳动者的空间，将不适格的招聘者排除在外，确保了各类性别群体的自然人依照职业的实际需要平等追求财富的权利。同时也很大程度减少劳动力市场统计性歧视现象，即降低把人的特征类型化概率并减少个人就业的激励。这就意味着此种立法改善了之前劳动力市场对特定性别群体特征的成见，打破了“个体差异越大，就业歧视越严重”的恶性循环，为规范劳动力市场的平等用人制度奠定了公权力保障的依据。
在完善法律规定的前提下，我国更应当加强转变就业歧视的司法救济机制，以便补充法律原则性过强的缺陷。在2019年2月出台的《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》改变了常规的诉讼前提，规定了在招聘阶段受到歧视的求职者可以“在应聘中受到不公正待遇”为由直接起诉用人单位。这样便新增了“平等就业权纠纷”的案由，改善了此前仅笼统归纳为人格权或劳动合同纠纷而导致保障力度不尽人意的情况。将保护劳动者的就业平等权利落实到求职的所有流程中，防止因违法责任不清，缺乏录取证明、劳动合同等原因规避诉讼赔偿。给予了对性别歧视的内涵的明确界定，对于有效打击就业招聘中的歧视行为提供了行为导向。例如郭晶案正是在投简历的过程中遭到不平等对待，通过增设平等就业权纠纷案由能在今后加强对劳动者在正式进入岗位前所受到的侵害的保护，使得此类案件在解决结果上更能代表当事人的就业利益并同时及时抑制劳动力市场不良招聘风气的司法目的。因此，不断出台并完善新的女性就业司法救济机制可促使对招聘环节中就业性别歧视的具体表现进一步明确化，积极转变遭受就业性别歧视的女性就业者的招聘地位并进一步促进反歧视司法的全面性与系统性，为符合条件的妇女给予法律层面的权利支持。
最后，我国在今后明确反就业歧视责任主体是很有必要的。当下，我国妇联在鼓励女性平等参与就业竞争以及全面提升妇女职业素质、提出对妇女具有保护意义的法律法规等工作上发挥了引导与监督的职能。但该组织在实践中仍扮演着平等就业推动者与倡导者的角色，对于妇女在招聘等就业环境所遭受的不平等待遇仍无法提供有效的救济途径使当事人的名誉与经济损失降到最低。因此，我国有必要借鉴美国建立一个职能集中，具有权威性、独立于当下妇联的专门反就业歧视机构。(26) 参见刘鑫、徐伟功：“美国反残疾人就业歧视法律制度及其借鉴研究”，载《中国人力资源开发》2015年第5期，第103页。 其主要目的在于为劳动者提供协调和快速救济的平台。一般来看，被歧视者大多需要一定的经济补偿和恢复岗位。在取证困难或立案受理的期限较长时，选择通过专业机构以中立第三方的身份进行协调和解是最节省诉讼成本的方式，有利于减少被歧视者的实际经济负担并从根本上消除特定用人单位对被歧视者的侵害后果，例如协商给予被歧视者一定的职务补助同时按约定的方式赔礼道歉等。
可以肯定的是，该专门机构的设立也可以很大程度发挥落实相关法律条款的职能。例如从行政角度防止歧视，在以相关法律条款为基础的前提下根据不同区域的就业歧视现状制定便于执行的平等就业政策，并对有歧视前科或用人标准存在疑问的单位实施监控，进而维护各类性别群体在职业环境中的人格权与平等就业权。其中，该机构应当重点关注跨性别者以及受到相关产业环境负面影响的性别群体。这是因为其自身条件难以适应当下的经济需求，容易被用人单位以性别或其他条件不达标为理由遭到拒绝。这就要求构建的反就业歧视机构主动开展对用人单位不合理的标准进行干预，达到消除尚存的体制性歧视与特征性歧视。从另一个角度看，设立该专业性机构的作用也在于为易受到歧视的弱势人群提供明确的方向，把同工同薪与平等的就业政策进行平衡，对于当前的性别歧视或严重侵害某一特定性别群体的歧视现象提供与实际生活需求相一致的补偿与便利条件。(27) 参见丁晓华：“论反歧视诉讼对公民平等权的保障”，载《上海政法学院学报》2012年第4期，第13页。 这样便能衔接好事前引导预防与事后审查救济的相互配合，为维护平等就业提供先前保障。从而能弥补妇联组织在事后救济、宏观调整用人单位与被歧视者利益方面的缺陷，达到积极规制歧视行为、促进劳动力市场有序发展的作用。
结 语
综上所述，虽然我国大力反对就业性别歧视，以实现在招聘、待遇和晋升上的全面公平公正，但在深层次的维护就业平等过程中仍无法与当下劳动者的需要相匹配。对此，我们不能将《劳动法》与《就业促进法》的内容在实际中过于理想化运用，相反应着眼于就业者的实际利益需求，不断建立完善相关救济机制，为当事人寻求直接且高效率的维权途径，这便为就业者提供了充分的社会保障。此外，对于完善反就业歧视的事前预防也尤为重要。加强在立法层面对用人单位实施歧视性用人政策的规制，有效发挥指导性案例在审判环节的地位可以使得国家宏观促进就业平等较为全面的作用于司法过程，这至少能在不同的个案中做出对当事人有利的判决，同时进一步对用人单位依主观性偏好进行录用的行为起到震慑效果，引导就业市场树立性别平等、以实际工作能力为参考基础的用人政策。
* 陈广鹏，美国范德堡大学法学院2019级法学硕士(L.L.M.)。
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