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之一：聚众斗殴中的转化犯范围应如何确定
一、案情简介：
1998年8月16日凌晨1时许，被告人杨磊、刘小川、张玉玲、陈瑶等人在一家名为“NEWYORK 2”的舞厅里跳舞， 张玉玲碰见曾与其有过争吵的柳云枝，遂向柳挑衅。当柳等人欲离开舞厅时，被告人张玉玲从随身携带的包中取出一把折叠刀追到舞厅门口，被告人刘小川、杨磊、陈瑶亦跟出舞厅。双方在舞厅门口发生争执并引起斗殴。被告人刘小川见同伙陈瑶被被害人李一鸣打了一记耳光后，遂向张玉玲要过其手中的折叠刀，交给被告人杨磊，再与张玉玲等人一同冲向对方进行斗殴。互殴中，被告人杨磊对被害人李一鸣的胸腹部猛刺数刀，致李的左心室被刺破而大失血死亡。上列四名被告人在逃逸中被公安机关抓获。
二、分歧意见：
在本案的审理过程中，主要存在两种不同意见：多数意见认为，本案系一起聚众斗殴犯罪，根据刑法第191条的规定，对被告人刘小川、 张玉玲、陈瑶的行为应以（持械）聚众斗殴罪论处；因被告人杨磊直接动刀刺死被害人李一鸣，故其行为属转化犯，应单独以故意杀人罪论处。
少数意见认为，聚众斗殴犯罪中的转化犯问题，不能仅依造成重伤、死亡结果的直接原因来认定，而应根据主客观相统一的定罪量刑原则，由对重伤、死亡结果的形成具有共同原因力的行为人一并承担相应罪责，故本案应以（间接）故意杀人罪一罪定性，然后依据各人的罪责大小分别量刑。
三、笔者评析：
在多人参与的聚众斗殴、寻衅滋事犯罪中，造成他人重伤、死亡后果的现象较为常见，且具有一定的复杂性。如有的聚众斗殴表现为相互混打，有的表现为一对一的分散殴击，还有的是多数人殴击少数几人甚至一人，力单者往往少有回击；从后果来说，有的伤亡后果可以查清由谁致成，也有的事后无法查清；有的造成单一的重伤或死亡后果；也有的一案中死伤后果并存；在审判实务中，对于这些复杂情况的定罪处刑问题往往争议较大，实际处理结果也颇有差异。笔者认为，多人参与下的聚众斗殴、寻畔滋事犯罪具有共同犯罪的一般属性，理当依据刑法的具体规定和共同犯罪的基本原理，分别不同情况，依法定罪量刑。具体说来，大致可以区分下列五种情况分别论处：
1.在共同加害行为中，某人或某几人的行为强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限。对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责；其他加害人则只对预谋实施的聚众斗殴罪或者寻衅滋事罪承担刑事责任。在聚众斗殴和寻衅滋事犯罪中， 实行过限的通常表现有两种：（1）共同实行犯明显超出了教唆、纠集者的故意范围，如某人纠集多人去“教训”他人，讲明不要造成他人残废或死亡，结果实行犯致人死亡，此时实行犯的行为就是实行过限，应单独承担罪责；（2 ）在共同实行斗殴行为中，某人明显加重打击强度，造成了他人重伤、死亡的后果。如在一般性的徒手斗殴或挑衅行为中，某人突然掏出匕首捅死他人，这种出乎其他共同实行犯意料之外的重度加害行为，应当由实行过限者单独对死亡结果承担罪责。
2.各加害人之间没有犯意联络但相继或同时对同一对象实施了侵害行为的，各自的加害行为属于同时犯，因其不成立共同犯罪，应各自对自己的行为及其后果负责。造成他人重伤、死亡者，应依法单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责。没有造成他人伤害后果者，不负刑事责任。如甲乙见朋友丁与丙推搡，甲即冲上前击丙面部一拳，乙也跟着冲上前刺丙胸部一刀，致丙死亡。因甲乙之间并无犯意联络，乙的行为属于片面共犯，故乙应单独承担故意杀人罪的罪责。
3.在多人参与的一对一的寻衅滋事、聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对一人实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为负责。如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外，首要分子也要对此严重后果一并承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责。其他参与寻衅滋事或聚众斗殴的人，应依法承担寻衅滋事罪或聚众斗殴罪的刑事责任。
4.各共同加害人对发生他人重伤、死亡后果均有概括性认识，客观上其行为之间存在相互协调配合，并对重伤、死亡后果的发生具有因果关系的，应全案认定故意伤害罪或故意杀人罪。对于各共同加害人的行为，可依据其对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。如果共同加害人既造成他人重伤，也造成他人死亡后果的，因其出于聚众斗殴的一个概括性犯意，对重伤、死亡后果均在预料之中，对此一个故意支配下实施的不同程度的加害行为，应采用重度行为吸收轻度行为的方法，只认定故意杀人罪一罪，勿须实行数罪并罚；如果聚众斗殴中的一方放弃了斗殴意图，开始撤离的，应对其已经实行的行为进行评价，达到犯罪程度的，应当认定聚众斗殴罪；情节较轻或者只有聚集没有斗殴行为的，则不宜一并认定聚众斗殴罪；如果聚众斗殴中的撤离方遭到相对方的继续穷追不舍，其在难于逃避并受到严重的人身威胁时，有权实行正当防卫。其防卫行为不应视为斗殴行为的继续。二者应严格区分开来。
5.对于共同加害他人造成重伤、死亡后果，但难于查清由谁造成严重后果的，所有有证据证明参与了直接加害行为的人应共同对此严重结果负责，依法认定故意伤害罪或故意杀人罪。在裁量刑罚时，应根据刑法谦抑原则的精神，酌情从轻判处刑罚。如果发生死亡后果，综合全案难于认定斗殴双方的杀人故意的，可以故意伤害（致人死亡）罪论处。
从本案情况看，前述分歧意见的焦点在于，除被告人杨磊外，被告人刘小川、张玉玲、陈瑶三人应否对李一呜的死亡后果一并承担罪责。对此，我们认为有两点事实是务必给予关注的。（1 ）张玉玲把刀递给刘小川。刘再把刀传给杨磊，这一行为过程中他们的故意内容是明显的，即要用刀刺杀对方，至于后果是死或伤，均应在他们的认识、预见范围之内，肯定不属于不能预见的情况；（2）当刀被传给杨磊后， 四名被告人一同追上被害人予以殴击，以致刺杀与殴击行为相互配合，使被害人无以脱身而被刺中身亡，客观上多名被告人行为与李的死亡结果是有因果关系的。据此，本案的情况属于上列五种情况的第四种，杨磊等四名被告人的行为均应由聚众斗殴罪转化为（间接）故意杀人罪，然后依其在共同犯罪中的作用大小，分别裁量刑罚。如果不是这样的话，依前述第一种分歧意见的观点认定此类犯罪，则势必发生两种明显的弊端：（1）在多人针对一人的加害行为中， 如果三个加害人的行为后果分别被鉴定为轻伤、重伤和致命伤害，那么，是否三名被告人的行为应分别认定为寻衅滋事罪、故意伤害罪和故意杀人罪呢？果真如此，将一个共同的犯罪行为人为地认定为三个犯罪，则既混淆了个人犯罪与共同犯罪的基本界限，也事实上等于取消了立法上的共同犯罪；这显然与现行法律与法理相悖；（2）在多人加害他人造成重伤、死亡后果， 其伤亡的原因行为由谁实施难于确切认定的情况下，有人主张从有利于被告人的角度考虑，全案只以聚众斗殴罪或寻畔滋事罪认定，我们认为这种处理实际上是使他人的死伤后果无人承担责任，这与罪刑法定和罪刑相适应的基本原则精神是不相符合的，因而也不足取。因此，我们主张在多人寻衅滋事、聚众斗殴的犯罪中，应严格依据共犯理论，把实行过限行为，缺乏犯意联络的先后或同时加害行为，以及虽有共同故意，但客观上并无配合、协调的同时犯行为，与共同犯罪行为严格区分开来，对于前三者，应贯彻、体现个人责任原则；对于后者，应坚决按刑法中的共犯规定，以转化了的一罪——故意伤害罪或故意杀人罪定罪处刑。当然，在上述犯罪中，有时虽然发生了他人的死亡后果，但加害人的共同杀人故意确实难于认定，这时，根据疑罪惟轻的处罚原则，我们认为以故意伤害（致人死亡）罪认定是较为妥当和必要的。
之二：王伟利的行为是否防卫过当
一、案情简介：
1997年9月26日晚， 被告人王伟利因不满其女友陈某的单位同事梅某经常拉陈外出跳舞而打了梅脸部一拳。9月28日傍晚， 陈打电话约梅次日上午来家，由王伟利向其赔礼道歉。梅的朋友邱卫东、陈旌得知这一情况后即于当晚八时左右跟随梅某赶到陈的住处敲门。陈见梅某带了两个身强力壮的男人同来便拒不开门，邱卫东、陈旌即用力将门踢开后冲入室内，对在房内的被告人王伟利进行殴打。王随手从碗橱边抽出菜刀进行还击，两刀砍中邱的面部，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6厘米，构成重伤。邱卫东、陈旌见状即抢夺王的菜刀，后因邻居冲入室内，夺下王的菜刀，王遂逃至室外，邱卫东、陈旌继续追击王伟利达十余分钟，直至被警察前来制止。
二、分歧意见：
在本案的审理过程中，主要存在两种分歧意见：多数意见认为，王伟利与梅某的争端起于一般性的民事纠纷，即使梅某带了两个身高力大的陌生男人前来报复，王伟利也不该动刀还击；况且从后果看，王伟利并未受到轻伤以上的伤害，而邱卫东却被砍中面部，因被毁容构成了重伤。所以，王伟利所选择的防卫手段是失当的，其防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度并造成了不应有的重大损害，应当认定防卫过当。
少数意见认为，王伟利在遭受突如其来的双人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当；尽管把其中的一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因此其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。
三、笔者评析：
王伟利的行为究竟是正当防卫还是防卫过当，这是本案的争论焦点。要廓清这一界限，笔者认为有必要讨论以下三个问题：一是王伟利能否使用器械实施防卫行为；二是其防卫行为的后果是否明显超过了必要限度；三是王伟利能否行使无限度防卫权。下面分别就这些问题作些研析。
（一）要弄清王伟利所使用的防卫手段是否适当，首先有必要了解评判该种适当性的标准是什么。就以往的防卫限度标准而言，其以刑法理论上的“必需说”和“基本相适应说”为根据，要求防卫行为既要以足以制止不法侵害行为为必要限度，又要与不法侵害行为在性质、手段、强度及后果上基本相适应。这样便自然得出一个结论，即对于徒手侵害行为不能使用锐利器械进行防卫，否则容易造成“超过必要限度”的损害后果，形成防卫过当。十多年的司法实践情况表明，“基本相适应说”的主张虽然具有限制防卫人滥用防卫权的合理之处，但其在实践中的负面作用较大，客观上不利于有效保护正当防卫人的合法权利。基于斯，新刑法从立法上明确规定，防卫行为在力度上可以超过侵害行为，只要没有“明显超过”足以制止不法侵害所必需的限度并“造成重大损害”的，都是正当防卫。很显见，新刑法突破了“基本相适应说”的局限，放宽了正当防卫的限度标准，完全采取了“必需说”的立场。根据这一新的立法精神，笔者认为对于防卫手段适当性的要求也应有所变化，即对于徒手侵害行为，一般情况下是毋需动用锐利器械致人重伤甚至死亡的。但是，如果侵害者身高力大，防卫者明显体弱力薄，或者侵害者人多势众，防卫者却孤立无援，在这些弱不敌强或寡不敌众的特殊情况下，防卫者为了保护自己的人身权利免遭不法侵害而使用锐利器械反击徒手侵害的，也应当认为是实施防卫行为所必需的，因而是合法允许的。本案中的王伟利在遭遇两名不法侵害者徒手殴击的情况下，如果要求他也只能实施徒手反击，那他显然是力不敌双、难以对抗不法侵害的，当然也更谈不上能够有效制止不法侵害了。因而，这一要求是有悖于立法精神的。易言之，如果我们排除“基本相适应说”的思维惯性的影响，从新刑法所确立的注重防卫必要性和目的性的角度来考虑，则不难作出这样的判断，王伟利在身单力薄之时使用菜刀进行防卫是为制止不法侵害所必需的，其防卫手段并无不当。
（二）王伟利用菜刀将侵害者砍成重伤是否明显超过了正当防卫的必要限度呢？要弄清这一问题，可从以下三个方面来分析：1.不法侵害者可能造成的危害后果是什么；2.王伟利能否准确控制使用锐器对侵害者的伤害程度；3.本案中的重伤后果是否属于法律规定的“明显超过”的情况。
在本案的分歧意见中，有同志认为两名侵害者只是为了报一拳之恨而教训一下王伟利，其主观上并无严重伤害故意，客观上也并未造成王伟利轻伤以上的伤害后果。笔者认为，评判不法侵害的危害性大小，只能根据一般人的智力水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判，而不能以侵害行为实际造成的危害后果为对象。否则，大多数正当防卫人都会因为有效制止了不法侵害而被误定为防卫过当。就王伟利一案来说，两名侵害者的初衷只是图谋一般报复或教训，但当其到达王伟利的女友陈某的住处后，在陈某拒绝开门的情况下，二人破门入室，紧接着就对王伟利共同实施殴击，这种暴力加害的严重性显然已有别于一般的报复或教训行为。在日常生活中，我们可以将报复或教训行为大致分为两种；一种是很有节制的侵害行为，如推搡对方几掌，叫其甘拜下风；或者怒斥之中抽打对方一记耳光，令其威风扫地等；另一种则是较少节制，甚至是不计后果的暴力加害行为，常见的如对他人拳脚相加、猛烈殴击等。根据常理，前种报复行为一般不会酿成他人严重的伤害后果；而后种加害行为则具有较大的危害性和随机性。它既有可能只造成一般性的伤害后果，也很有可能给他人的身体造成严重的伤害。很显然，本案侵害方的行为不属于前种节制行为，而应当属于后种加害类型。这就是说，根据一般人的认识水准，这种两人对一人的共同殴击行为是很有可能对王伟利的身体造成轻伤乃至重伤后果的。
面对该种不法侵害，王伟利动用菜刀进行反击是为实现防卫目的所必需的。如果因为防卫行为造成了重伤后果而定其防卫过当的话，就必然推演出这样一种逻辑，即动用锐器致人伤害是允许的，也是必然的，而致人重伤是防卫过当；那么，正当的防卫限度就只能是致人轻伤了。不难想象，在防卫人突然遭受不法侵袭，精神处于极度紧张状态的危急时刻，要求其立即判明不法侵害的确实意图和危害程度，继而恰当选择防卫方式并准确控制防卫行为的伤害程度，这实在是过于苛求的，因而是不足可取的。由此可见，在防卫人本身面临着遭受严重伤害的危难瞬息，不能要求其对防卫行为可能造成的轻伤或重伤程度作出准确判断和控制，而只须大体掌握在伤害范围以内，就应认为没有“明显超过”必要限度。
再从法条规定来分析，新刑法第二十条第二款明确载明，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”，这是正确界定正当防卫与防卫过当的关键所在。笔者认为，在对暴力侵害犯罪实施防卫行为的案件中，“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而宜按照法定标准予以评价。因为，各种对人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤，或者重伤。尽管其间还有不同程度之分，如轻伤偏轻或偏重等，由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级及法条规定，按下列情况掌握“明显超过”的标准应当是适宜的。即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”；依此类推，如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般性重伤的（因重伤的程度差异性较大，宜根据具体案情再作分析），可以认定为“超过”，造成严重重伤或者致人死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于新刑法第二十条第三款规定的“行凶”的范畴了，此时防卫人依法享有无限度防卫权，即以剥夺侵害者生命的方法实施防卫行为的也属正当防卫。这款规定亦进一步佐证了前述的“超过”的合法性。这种情况下就不存在“明显超过”的问题了。可以想见，如果我们不是按照法定标准加以把握的话，“明显超过”的认定问题就必成难题，甚至会因人而异、五花八门。据此再来分析王伟利的行为性质，他面对可能遭受的轻伤或者重伤的侵害后果（因为这两种伤害后果发生的可能性均没有确凿证据能够排除），以重伤侵害者的方式予以防卫，其防卫强度至多只能谓之“超过”或者“相当”，而不能认定为“明显超过”。否则，就势必要求王伟利的防卫行为只能造成侵害者轻伤或者不能造成任何伤害，这样就又回到了“基本相适应说”的立场上去了。毋庸赘言，这种认定是违背法律规定的。概言之，无论是从王伟利所选择的防卫手段的适当性及可控程度来分析，还是从侵害行为与防卫行为的强度及后果对比来判断，王伟利的防卫行为均不符合法定的“明显超过”标准，因而不能认定为防卫过当。
（三）最后值得提及的是，王伟利所实施的正当防卫行为应与行使无限度防卫权划清界限。因为后者是在公民受到“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危害人身安全的暴力犯罪”侵害时，法律赋予公民的一种自主救济权利。已如前述，其中的“行凶”确指重伤害犯罪。从本案的起因及具体侵害行为来看，两名侵害者的共同殴击行为尚不属于必然重伤他人的暴力侵害，因而不构成“行凶”，王伟利也就不存在行使无限度防卫权的前提条件。两者性质不同，应当严格区分开来。